INHABILIDADES

Texto del concepto

INHABILIDADES – Definición – Finalidad – Limitación capacidad contractual

Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general.

El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que “las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual”.

INHABILIDADES – Taxatividad – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley o la Constitución –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la seguridad jurídica, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, que “[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas”.

Por su parte, el Consejo de Estado ha acogido también este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que “La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido”.

INHABILIDADES – Ley 1296 de 2009 – Alcance

El artículo 1° de la Ley 1296 de 2009, que modifica el inciso 3 del artículo 1° de la Ley 1148 de 2011, modificatorio del artículo 49 de la Ley 617 del 2000, establece que “Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente”.

la citada inhabilidad tiene fundamento en las relaciones familiares o de parentesco con los servidores públicos que ostentan la calidad de gobernador, diputado, alcalde y concejal municipal o distrital. Esa circunstancia implica que esa causal de inhabilidad se instituyó, única y exclusivamente, con el propósito de limitar la capacidad para ser contratista del correspondiente departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, de acuerdo con la existencia de parentesco o familiaridad con aquellos servidores públicos.

[…]

La inhabilidad de que trata el artículo 1° Ley 1296 de 2009 subsiste para los sujetos señalados mientras los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales desempeñen dichos cargos. En consecuencia, ateniendo a la interpretación restrictiva de las inhabilidades, en caso de que los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales dejen de ostentar tal calidad, se extinguiría para sus cónyuges o compañeros permanentes y parientes señalados la prohibición para contratar con el respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.

LEY 1296 DE 2009 – Contratación directa e indirecta – Alcance

La expresión “no puede celebrar contratos de forma directa o indirecta” es importante para comprender dicha inhabilidad, pues, aunque, el artículo 1 de la Ley 1296 d 2009 no define su alcance, es posible acercarse a su definición a través de las pautas hermenéuticas del artículo 28 del Código Civil, pues “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal” (Énfasis fuera de texto). De esta manera, el diccionario de la Real Academia Española define la palabra “directo” aludiendo a aquello “Que va de una parte a otra sin detenerse en los puntos intermedios”. Por oposición, define la palabra “indirecto” como aquello que “Que no va rectamente a un fin, aunque se encamine a él”.

Existe intervención a nombre propio cuando la persona afectada por la restricción del artículo 1 de la Ley 1296 de 2009 pretende participar en la celebración y ejecución del contrato por sí mismo o a través de un representante facultado para el efecto.

(…)

En contraste, existe intervención a través de terceros cuando la persona afectada por la restricción del artículo 1 de la Ley 1296 de 2009 pretende participar en la celebración y ejecución del contrato a través de “mandatos ocultos” o en calidad de socio o representante legal de una persona jurídica, sin perjuicio de otras modalidades de participación subrepticia por parte del sujeto inhabilitado.

Bogotá D.C., 12 de septiembre de 2025

Señor

Grenfell Lozano Guerrero

grenlozguer@hotmail.com

Ciudad

Concepto C–1092 de 2025

Estimado Señor Lozano Guerrero:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 5 de agosto de 2025, en la que pregunta lo siguiente:

“existe viabilidad jurídica y contractual para suscribir un convenio solidario entre una alcaldía municipal con una junta de acción comunal, aclarando que el presidente de la junta de acción comunal es hermano de un concejal del respectivo municipio”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia procede a resolver el siguiente problema jurídico: ¿existe alguna inhabilidad o incompatibilidad para que el hermano de un concejal municipal -que es el presidente de una junta de acción comunal-, celebre un convenio solidario con la alcaldía del municipio?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general.

El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que “las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual”^[1].

La regulación de las inhabilidades que implican limitaciones a la capacidad jurídica para contratar, que desarrolla los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, con especial énfasis el de moralidad. Así lo entiende el Consejo de Estado:

De manera primordial en esta reflexión debe advertirse que la consagración legal de las incompatibilidades e inhabilidades en materia contractual, no es sino desarrollo del Principio de Moralidad que la Constitución Política consagra como uno de los rectores de la Función Administrativa, instituido en el artículo 209 de la Carta, toda vez que este Principio –en su carácter jurídico, ordenador y orientador del derecho– constituye la Finalidad, el Deber Ser, la Razón de Primer Orden en la cual se inspira, justifica y legitima la existencia de las normas que definen y regulan las inhabilidades e incompatibilidades.

Adicionalmente, toda vez que la Jurisprudencia Constitucional se ha referido a la protección del Interés General como causa que legitima la estructuración legal de las incompatibilidades e inhabilidades, se puede precisar que la regulación de sus causales para contratar con el Estado debe orientarse por el Principio de Moralidad que obviamente –como es propio de todos los Principios de la Función Administrativa– se despliega ordenado con base en la protección prevalente del interés general y, por ello, se entiende que la potestad de configuración legislativa en materia de incompatibilidades e inhabilidades para contratar con el Estado puede concretarse a través de una regla de carácter excluyente para determinados potenciales contratistas, la cual se impone entonces por razón de ese fin de interés general como regla legal prevalente, esto es que puede ser impuesta sobre el derecho individual a contratar con el Estado^[2].

Así las cosas, las inhabilidades son medios que garantizan la transparencia y eficiencia en la actividad contractual del Estado, imponiendo restricciones en la personalidad jurídica, la igualdad, la libre empresa y, particularmente, en el derecho a participar en procesos de selección y celebrar contratos con el Estado. La Corte Constitucional ha reconocido que estas limitaciones deben justificarse en la salvaguarda del interés general y que su interpretación es taxativa y restrictiva:

Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal [CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6]. De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44).

El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal [incompatibilidad o inhabilidad] no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado^[3].

Además, la Corte Constitucional explica que el legislador tiene la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidad para contratar, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP –, cuya expedición compete al Congreso de la República a la luz del artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige el principio de legalidad:

Las limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la relación Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de participación o colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley (CP art. 6).

[…]

Se comprende con facilidad que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, corresponde a una materia de normal y obligada inclusión en un estatuto contractual. El legislador, a quien se ha confiado expedir el indicado estatuto, tiene, pues, competencia para establecerlo (CP art. 150)^[4].

Conviene también distinguir las fuentes de las inhabilidades, las cuales han sido clasificadas en dos (2) grupos: i) inhabilidades-sanción y ii) inhabilidades-requisito. En el primer grupo se encuentran las inhabilidades que surgen como consecuencia de un proceso sancionatorio, en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional o de pérdida de investidura. En el segundo grupo están aquellas que no devienen de un proceso sancionatorio, sino de condiciones propias de la persona y garantizan la moralidad, la imparcialidad, la eficacia y la transparencia^[5].

A manera de ejemplo, en materia contractual, los literales c), d) y j) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993^[6] establecen inhabilidades-sanción, porque la prohibición para contratar con el Estado en esos eventos es una consecuencia de una declaratoria de responsabilidad que surge luego de un proceso sancionatorio –administrativo, disciplinario o penal–; mientras que las inhabilidades de los literales f), g) y h) del numeral 1° de la norma citada establecen inhabilidades–requisito, pues no se configuran por la comisión previa de una falta o un delito que dio lugar a una declaratoria por parte de la Administración o el juez, sino de aspectos propios de la persona, derivados, por ejemplo, del parentesco o la afinidad o de la condición de servidor público.

En ambos eventos, la inhabilidad tiene como fuente una situación o un hecho propio del proponente –una conducta o una condición– ajena a la oferta. La inhabilidad surge, entre otros, por su grado de parentesco o afinidad, por su condición de servidor público o por una declaratoria de responsabilidad penal, disciplinaria o sancionatoria contractual sobre él.

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley o la Constitución –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva^[7], pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la seguridad jurídica, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, que “[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas”^[8].

Por su parte, el Consejo de Estado ha acogido también este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que “La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido”^[9]. En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado que:

[…] de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento^[10].

También ha dicho que:

(…) la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.); (…)^[11].

Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal. Además, en relación con la determinación de las causales de inhabilidad e incompatibilidad, la Corte Constitucional ha resaltado que la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidades o incompatibilidades para contratar con el Estado la tiene el legislador, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, cuya expedición compete al Congreso de la República, conforme al artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige el principio de legalidad^[12].

En este sentido, retomando una idea esbozada con anterioridad, la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas en considerar que la creación de inhabilidades e incompatibilidades es un asunto con reserva de ley, en tanto, “(…) su previsión y desarrollo es materia exclusiva del legislador (reserva de ley), quien en virtud del principio democrático debe definir y tipificar expresamente sus causas, vigencia, naturaleza y efectos”^[13]. En similar sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que “(…) las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas (…)”^[14]. Como se observa, existe consenso, incluso como lo ha expresado esta Agencia en ocasiones anteriores, que la creación de inhabilidades o incompatibilidades está reservada al constituyente o al legislador.

ii) En relación con su solicitud, en la que indaga sobre la posible inhabilidad que puede tener un primo de un concejal municipal, para suscribir un convenio solidario con la alcaldía de ese municipio. Sobre el particular debe indicarse que, a los miembros y dignatarios que representan los intereses de los Organismos de Acción Comunal en el marco del convenio solidario, les será aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades dispuesto en la Constitución Política y en la Ley.

En este sentido, revisado el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se encuentra que el artículo 1° de la Ley 1296 de 2009, que modifica el inciso 3 del artículo 1° de la Ley 1148 de 2007, modificatorio del artículo 49 de la Ley 617 del 2000, establece una inhabilidad para contratar con algunas entidades estatales, derivada de los aspectos propios de la persona, como es el parentesco o afinidad con determinado servidor público. La norma dispone que “Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente”.

Según se observa, la citada inhabilidad tiene fundamento en las relaciones familiares o de parentesco con los servidores públicos que ostentan la calidad de gobernador, diputado, alcalde y concejal municipal o distrital. Esa circunstancia implica que esa causal de inhabilidad se instituyó, única y exclusivamente, con el propósito de limitar la capacidad para ser contratista del correspondiente departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, de acuerdo con la existencia de parentesco o familiaridad con aquellos servidores públicos. En este sentido, la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad del artículo 1° de la Ley 1296 2009 en los siguientes términos:

“(…) debe recordarse que la proporcionalidad de la inhabilidad demandada ya fue juzgada por esta Corte en la sentencia C-348 de 2004, en donde se concluyó que “Estas medidas constituyen igualmente un desarrollo legislativo razonable y proporcionado, como instrumento necesario e idóneo para el logro de los principios rectores de la actuación administrativa y garantizar que las actuaciones públicas estén despojadas de propósitos o intenciones ajenos al servicio público y al interés general. Lo que buscan las disposiciones demandadas es evitar, entre otros efectos, la injerencia indebida de los miembros de las corporaciones públicas en la gestión pública del orden territorial y a favor de sus allegados, lo cual no puede entenderse como una sanción legislativa a los parientes de los diputados y concejales. De tal suerte que las inhabilidades en referencia constituyen una garantía de imparcialidad, transparencia y moralidad de la gestión pública en los departamentos, distritos y municipios”^[15].

De lo anterior se desprende que esta inhabilidad se sustenta en la necesidad de garantizar los principios constitucionales y el interés general, mediante la limitación de la capacidad de contratación de ciertas personas, con el fin de evitar que los servidores públicos con determinadas calidades actúen en favor de aquellas, en virtud de su relación de consanguinidad, afinidad o familiaridad. Sin embargo, de acuerdo con el alcance determinado por la Corte Constitucional, debe interpretarse que esta limitación a la capacidad de contratación únicamente surte efecto dentro del ámbito territorial de competencias del respectivo gobernador, alcalde, diputado o concejal.

Esto significa que las personas señaladas en el artículo 1° de la Ley 1296 de 2009 no podrán contratar en el territorio en el que su cónyuge o compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, ejerza sus competencias como gobernador o diputado, o alcalde o concejal municipal o distrital. Además, la limitación señalada, de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional “no se aplica a aquellos contratos por medio de los cuales la administración ofrece, en igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos y personas, un determinado bien o servicio, en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales”. Así lo precisó la Corte Constitucional:

“Empero, para garantizar la proporcionalidad, dicho fallo condicionó la exequibilidad de la norma en el entendido de que “las prohibiciones allí previstas surtan efectos únicamente dentro del ámbito territorial de competencias del respectivo diputado o concejal”. Además, decidió que “para evitar alcances irrazonables de las disposiciones acusadas, en el mismo sentido de lo señalado en la sentencia C-618 de 1997 (…), “la Corte entiende que la disposición acusada no se aplica a aquellos contratos por medio de los cuales la administración ofrece, en igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos y personas, un determinado bien o servicio, en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, tal y como sucede por ejemplo con la prestación de los de los servicios públicos, pues en tal caso la inhabilidad sería totalmente irrazonable”^[16].

Dichas precisiones constitucionales introducidas por la sentencia C-348 de 2004 siguen surtiendo efectos, a pesar que la misma norma se encuentra ahora en una disposición diferente. Por lo tanto, no se hace necesario reiterar dichos condicionamientos, en la parte resolutiva de la presente sentencia”.

De esta manera, esta inhabilidad, como todas las demás contenidas en el ordenamiento jurídico, debe interpretarse, según se explicó, de manera restrictiva y, por ello, su aplicación y alcance debe circunscribirse a lo expresamente consagrado en la Ley y en la jurisprudencia. Por ello, conforme se ha expuesto, la situación de hecho que genera la inhabilidad contenida en el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009 es el parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o estar ligados por matrimonio o unión permanente con los gobernadores, diputados, alcaldes o concejales.

Para efectos del problema jurídico planteado en este concepto, debe indicarse que, en relación con el parentesco, conforme al Código Civil, este se clasifica en parentesco de consanguinidad o parentesco de afinidad. El parentesco de consanguinidad corresponde a la “(…) relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre”^[17]. Por su parte, el parentesco de afinidad se refiere a la relación surgida entre una persona y los consanguíneos de su esposo, esposa o compañeros permanentes, según el caso^[18].

En cuanto a los grados del parentesco se refiere, ya sea de consanguinidad o de afinidad^[19], estos se cuentan en consideración al número de generaciones existentes entre las personas. De esta manera, esta causal de inhabilidad se configura, por ejemplo, sin reducirse a ellos, respecto de los padres, hermanos, abuelos, nietos, tíos y primos, y demás personas que se encuentren dentro del cuarto grado de consanguinidad. Mientras que, dentro del segundo grado de afinidad están, por ejemplo, los padres, hermanos –cuñados–, abuelos y nietos del cónyuge o compañero permanente. Respecto del parentesco civil, el Código de la Infancia y de la Adolescencia señala que “la adopción establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos”^[20], por tanto, se encuentran inmersos en esta situación, por ejemplo, los hijos adoptivos.

Según se observa, la intención del legislador es clara en establecer como condicionante de la capacidad para contratar de estas personas, su relación familiar o de parentesco con los gobernadores, diputados, alcaldes o concejales, precisamente para evitar la injerencia indebida de estos en la gestión pública a favor de aquellos, teniendo en cuenta su cercanía. Bajo estas consideraciones, la inhabilidad de que trata el artículo 1° Ley 1296 de 2009 subsiste para los sujetos señalados mientras los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales desempeñen dichos cargos. En consecuencia, atendiendo a la interpretación restrictiva de las inhabilidades, en caso de que los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales dejen de ostentar tal calidad, se extinguiría para sus cónyuges o compañeros permanentes y parientes señalados la prohibición para contratar con el respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.

Ello es así por cuanto la norma no establece una extensión de la limitación para contratar una vez cese la calidad de gobernadores, diputados, alcaldes y concejales, como lo hace respecto de otras inhabilidades o incompatibilidades^[21]. Además, debe agregarse que, atendiendo al propósito de la inhabilidad de garantizar los principios constitucionales y el interés general en relación con el ejercicio de dichos cargos, el legislador consideró que no sería proporcional ni razonable agotado el periodo de gobernador, diputado, alcalde o concejal, se mantuviera una restricción para contratar para sus familiares o parientes. Como se explicó, las restricciones deben interpretarse de forma que implique el menor sacrificio posible al derecho de libertad de empresa, concurrencia en los procedimientos de selección y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado.

Para efectos de su solicitud, debe señalarse que, según la inhabilidad del artículo 1 de la Ley 1296 de 2009, los cónyuges o compañeros permanentes de los concejales de un municipio y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil no podrán ser contratistas en las entidades del respectivo municipio, ni directa, ni indirectamente.

La expresión “no puede celebrar contratos de forma directa o indirecta” es importante para comprender dicha inhabilidad, pues, aunque, el artículo 1 de la Ley 1296 d 2009 no define su alcance, es posible acercarse a su definición a través de las pautas hermenéuticas del artículo 28 del Código Civil, pues “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal” (Énfasis fuera de texto). De esta manera, el diccionario de la Real Academia Española define la palabra “directo” aludiendo a aquello “Que va de una parte a otra sin detenerse en los puntos intermedios”. Por oposición, define la palabra “indirecto” como aquello que “Que no va rectamente a un fin, aunque se encamine a él”.

Aplicadas las definiciones a los contratos, estos serán celebrados directa o indirectamente dependiendo si existe o no un intermediario. Si la participación corresponde al mismo interesado estando dentro de las restricciones del artículo 1 de la Ley 1296 de 2009, esta será directa. Por el contrario, si la intervención del mismo sujeto se presenta de forma encubierta o subrepticia, es decir, a través de terceras personas, esta será indirecta. De esta manera, la norma citada prohíbe que los parientes, cónyuges y compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales, participen en la celebración y ejecución de contratos con el departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, bien sea que intervengan a nombre propio o a través de terceros.

Existe intervención a nombre propio cuando la persona afectada por la restricción del artículo 1 de la Ley 1296 de 2009 pretende participar en la celebración y ejecución del contrato por sí mismo o a través de un representante facultado para el efecto. El primer supuesto no genera dificultad alguna, pues presupone la participación directa del inhabilitado. No obstante, a pesar de que en la segunda hipótesis existe intermediación de un tercero, es necesario tener en cuenta que el artículo 1505 del Código Civil –aplicable a los contratos estatales de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación por remisión de los art. 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993– dispone que “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”. Esta norma crea una ficción legal, por la cual la intervención del representante equivale a la que realizaría directamente el mismo representado.

En contraste, existe intervención a través de terceros cuando la persona afectada por la restricción del artículo 1 de la Ley 1296 de 2009 pretende participar en la celebración y ejecución del contrato a través de “mandatos ocultos” o en calidad de socio o representante legal de una persona jurídica, sin perjuicio de otras modalidades de participación subrepticia por parte del sujeto inhabilitado^[22].

Las personas sujetas a la inhabilidad del artículo 1 de la Ley 1269 de 2009, también pueden beneficiarse indirectamente en calidad de socios o representantes legales de las personas jurídicas que contratan con el departamento, distrito o municipio, o sus entidades descentralizadas.

Por tanto, los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales no pueden celebrar contratos con las personas jurídicas para beneficiar indirectamente a sus parientes, cónyuges y compañeros permanentes cuando son representantes legales, pues la actuación pondría en riesgo el principio de objetividad, igualdad y moralidad administrativa. Cuando estos tengan la calidad de socios, es necesario analizar caso por caso variables adicionales como el tipo societario, su porcentaje de participación, entre otros.

En este contexto, cuando el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009 prohíbe celebración indirecta significa que los sujetos de la inhabilidad no pueden actuar subrepticiamente, a través de terceras personas, en la contratación realizada por los departamentos, distritos o municipios, así como de sus entidades descentralizadas, cuando son parientes, cónyuges y compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales. Estos supuestos corresponden a los explicados anteriormente, así como a todas aquellas hipótesis de participación encubierta por parte de los sujetos inhabilitados, los cuales deberá analizar la entidad contratante en cada proceso de selección.

Es pertinente mencionar que, con fundamento en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Resolución 358 de 2023, “Por la cual se adopta el documento tipo para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con organismos de acción comunal”, que tiene como fundamento normativo el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021.

En la minuta del documento tipo indicado se encuentra el numeral 23, mediante el cual, las partes que suscriben el convenio manifiestan que no se encuentran incursos en las causales de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición previstas en la Constitución Política y en la Ley. Por lo tanto, en la suscripción de los convenios solidarios adoptados mediante la Resolución 358 de 2023 aplica la inhabilidad prevista en el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009, cuando se configuren los supuestos que allí se establecen en los términos explicados ut supra.

Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con los aspectos puntuales del tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se pronunció sobre la inhabilidad contenida en el artículo el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009, en los siguientes conceptos: C-190 del 30 de abril de 2021, C-262 del 21 de septiembre de 2021, C-293 del 28 de junio de 2021 y C-201 del 26 de marzo de 2021. Por otra parte, sobre el ámbito de las inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública, se pronunció esta Subdirección en los conceptos C-090 del 24 de febrero de 2020, C-125 del 3 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-273 del 21 de mayo de 2020, C-402 del 26 de junio de 2020, C-386 del 24 de julio de 2020, C-701 del 6 de enero de 2021, C-004 del 12 de febrero de 2021, C-210 del 12 de mayo de 2021, C-275 del 11 de junio de 2021, C-449 del 31 de agosto de 2021, C-028 del 28 de febrero de 2022, C-318 del 18 de mayo de 2022, C-252 del 30 de mayo de 2022, C-619 del 27 de septiembre de 2022, C-731 de 10 de noviembre de 2022, C-059 de 13 de junio de 2023, C-289 del 15 de agosto de 2023, C-827 de 2025, C-916 de 2025 y C-989 del 19 de agosto de 2025.

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ .

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente le informa que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017"

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1016 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio. ↑

2. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 13 de noviembre de 2013. Rad. 25.646. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑

3. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. ↑

4. Ibídem. ↑

5. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-780 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño. ↑

6. Ley 80 de 1993: “Artículo 8: 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: 

      a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. 

      b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. 

      c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. 

      d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. 

      e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. 

      f) Los servidores públicos. 

      g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso. 

   h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso. 

      i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. 

      Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma. 

      j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.  

     Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria. Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, represen­tantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con ex­cepción de las sociedades anónimas abiertas. También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la perso­nería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, ad­ministradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado.  La inhabilidad prevista en este literal se extenderá de forma perma­nente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores, y se aplicará de igual forma a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos mencionados en este literal. 

   […]

   2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: 

      a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. 

      b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. 

      c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. 

      d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. 

      e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada. 

   f) Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público”. (…). ↑

7. Ibídem. p. 69. ↑

8. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1039 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto. La Corte Constitucional ha mantenido este criterio en las sentencias: C-903 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería; C-101 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; entre otras. ↑

9. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de abril de 2015. Exp. 2251. C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑

10. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Exp. 40.635. C.P. Hernán Andrade Rincón (E). ↑

11. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Rad. 24.057. C.P. Olga Mélida Valle De De La Hoz. ↑

12. Corte Constitucional. Sentencia C-415 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. ↑

13. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo contencioso administrativo. Sentencia del 12 de diciembre de 2014. Exp. 26496. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. En similar sentido, la doctrina expresa que: “[…] las causales de inhabilidad e incompatibilidad resultan ser las que la ley de manera expresa señala, no siendo factible para las entidades estatales, crearlas en los pliegos de condiciones que elaboran (DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo Régimen jurídico de la contratación estatal: aproximación crítica a Ley 80 de 1993. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 149. ↑

14. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 29 de abril de 1998. Rad. 1097. C.P. Augusto Trejos Jaramillo. ↑

15. Corte Constitucional. Sentencia C-106 del 31 de octubre de 2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo. ↑

16. Ibídem

    ↑

17. Código Civil, artículo 36. ↑

18. Código Civil: “Artículo 47. Afinidad legítima. Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer (…)”. ↑

19. Código Civil: “Artículo 37. Grados de consanguinidad. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí”.

    “Artículo 47. Afinidad legítima. (…) La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo (…)”. ↑

20. Artículo 64. Numeral 2. ↑

21. Por ejemplo, el literal k del numeral primero del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 establece que “Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.

    La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política. […]” [énfasis por fuera de texto]. ↑

22. Estos casos de participación subrepticia de terceros guardan similitud con la teoría del fraude simulatorio relacionado con la identidad de las partes. Al respecto, la doctrina explica lo siguiente: “[…] la declaración pública acerca de la naturaleza del negocio y de sus condiciones corresponde a una intensión real; pero, de ordinario, para eludir las prohibiciones legales tocantes con la capacidad de las partes, se recurre a una operación triangular, mediante la interposición de un testaferro u hombre de paja, quien sin tener interés en el negocio, se presta a desviar los efectos de este, primeramente hacia sí, para luego trasladárselos, mediante otro acto, a quien verdaderamente está llamado a recibirlos […]” (Cfr. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Quinta edición. Bogotá: Temis, 1998. p. 113). ↑