ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL

Texto del concepto

REGÍMEN ESPECIAL – Calamidad pública y desastre – Ley 1523 de 2012– Artículo 66

(…) Artículo 66. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993. (…)

REGÍMEN ESPECIAL – Calamidad pública y desastre – Retorno a la normalidad – Ley 1523 de 2012 – Artículo 64

En ese sentido, lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 1523 de 2012, en torno a la continuidad del régimen especial después del retorno a la normalidad, no puede ser interpretado como una patente de corso para extender de manera indiscriminada del régimen especial creado por la referida norma, sino como una facultad que aplica a modo de regla de excepción, cuando el desarrollo de las tareas de rehabilitación y recuperación planificadas exceden el término máximo de duración de la situación de calidad o desastre.

Bogotá D.C., 05 de Agosto de 2024

Señora

Nicolle Daniela Rueda Fernández

nrueda266@unab.edu.co

Bucaramanga, Santander

Concepto C –111 de 2024

Estimada señora Rueda:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta del 22 de mayo de 2024. En la cual manifiesta lo siguiente:

“Según el artículo 64 de la ley 1523 de 2012 dice lo siguiente: “Retorno a la normalidad. El Presidente de la República, previa recomendación del Consejo Nacional decretará que la situación de desastre ha terminado y que ha retornado la normalidad. Sin embargo, podrá disponer en el mismo decreto que continuarán aplicándose, total o parcialmente, las normas especiales habilitadas para la situación de desastre, durante la ejecución de las tareas de rehabilitación y reconstrucción. Cuando se trate de declaratoria de situación de calamidad pública, previa recomendación del consejo territorial correspondiente, el gobernador o alcalde, mediante decreto, declarará el retorno a la normalidad y dispondrá en el mismo cómo continuarán aplicándose las normas especiales habilitadas para la situación de calamidad pública, durante la ejecución de las tareas de rehabilitación y reconstrucción y la participación de las entidades públicas, privadas y comunitarias en las mismas. Parágrafo. El término para la declaratoria de retorno a la normalidad no podrá exceder de seis (6) meses para la declaratoria de calamidad pública y de doce (12) meses para la declaratoria de situación de desastre, en estos casos, podrá prorrogarse por una vez y hasta por el mismo término, previo concepto favorable del Consejo Nacional o territorial, para la gestión del riesgo, según el caso. Los términos comenzarán a contarse a partir del día siguiente de la expedición del decreto presidencial o del acto administrativo que declaró la situación de desastre o calamidad pública.”

¿Qué interpretación se le da cuando dice durante el retorno a la normalidad y hasta la rehabilitación?

¿Entonces se puede contratar después de vencido el año del retorno a la normalidad? Ya que la norma dice …durante la ejecución de las tareas de rehabilitación y reconstrucción.?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente interrogante relacionado con la aplicación del artículo 64 de la Ley 1523 de 2013, tendiente a determinar si: ¿es posible seguir aplicando el régimen especial de contratación para el manejo de desastre una vez declarado el retorno a la normalidad?

2. Respuesta:

De conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la 1523 de 2012, en el acto en el acto administrativo que declara el retorno a la normalidad, se puede disponer que las medidas especiales de contratación dispuestas en el régimen especial para la situación de calamidad pública o desastre continuaran aplicándose durante la ejecución las tareas de rehabilitación y reconstrucción. En todo caso, caso dicha continuidad del régimen especial solo procede en los casos en los que el acto administrativo de retorno a la normalidad expresamente lo haya contemplado y solo podrá referirse a las tareas de rehabilitación y reconstrucción previstas en el plan de acción adoptado conforme al artículo 61 de la Ley 1523 de 2012.

3. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Con la expedición de la Ley 1523 de 2012 se estableció la Política Nacional del Riesgo de Desastres y se estableció el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastre. El artículo 1 de esta ley, la gestión del riesgo de desastre “[…] es un proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y para el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible”. 

De conformidad con el artículo 2, la gestión del riesgo es una responsabilidad de todas las autoridades y habitantes del territorio, en cumplimento de la cual “[…] las entidades públicas, privadas y comunitarias desarrollarán y ejecutarán los procesos de gestión del riesgo, entiéndase: conocimiento del riesgo, reducción del riesgo y manejo de desastres, en el marco de sus competencias”.

Mediante el artículo 47 de la Ley 1523 de 2012, se constituyó el Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres como un patrimonio autónomo –artículo 49–, administrado y representado en los términos del artículo 3° del Decreto 1547 de 1984 –modificado por el artículo 70 de Decreto-Ley 919 de 1989^[1] (artículo 48)–, destinado a adoptar medidas de conocimiento y reducción del riesgo de desastres, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción, a través de mecanismos de financiación dirigidos a las entidades involucradas en los procesos y a la población afectada por la ocurrencia de desastres, cuyo régimen contractual es el de las Empresas Industriales y Comerciales, sin perjuicio de las facultades especiales para atender situaciones de desastres y evitar la extensión de los efectos –parágrafo 3 del artículo 50–.

La disposición citada también establece que las entidades territoriales deben constituir sus propios fondos de gestión del riesgo, bajo el mismo esquema del Fondo Nacional, con el propósito de invertir, destinar y ejecutar sus recursos en la adopción de medidas de conocimiento y reducción del riesgo, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción en situaciones de desastre o calamidad pública –artículo 54^[2]–. En este contexto, el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 dispone lo siguiente:

“Artículo 66. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.

Parágrafo. Los contratos celebrados por las entidades territoriales en virtud del artículo anterior se someterán al control fiscal dispuesto para los celebrados en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta contemplada en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la modifiquen”.

Sin perjuicio de la sujeción al artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y de las potestades exorbitantes, la norma precedente exceptúa del EGCAP los contratos “[…] relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública […]” celebrados por: i) la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo, ii) por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo y iii) los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo.

Cuando se declare la situación de desastre o la situación de calamidad pública, las instituciones mencionadas antes son las únicas excluidas de la Ley 80 de 1993; las demás siguen cubiertas por el EGCAP, como es el caso de los ministerios, todas las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional y territorial, las demás ramas del poder público, los órganos autónomos y, en general, casi todas las instituciones públicas del país.

Además, según el parágrafo del mismo artículo, solo los contratos celebrados por las entidades territoriales se someten al control fiscal, con independencia de que sean producto de la contratación directa; razón por la cual también recae sobre aquellos que son resultado de procesos de selección competitivos.

En otras palabras, la pura y simple declaración de desastre o de calamidad pública conduce a que las autoridades mencionadas atrás se excluyan de la Ley 80 de 1993, y pasen a formar parte del régimen especial de contratación, siempre que los contratos estén relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción para superar la situación de calamidad o desastre declarados, caso en el cual, inclusive, podrán pactar poderes excepcionales.

Este régimen especial de derecho se recuerda, está moderado por la aplicación de reglas y principios provenientes de normas de derecho administrativo; tal es el caso de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal y la obligación relativa a la publicación en el SECOP.

Teniendo en cuenta el objeto de su consulta, a continuación, se analizará si una vez se declare el retorno a la normalidad de una calamidad pública, la Entidad Estatal puede seguir contratando bajo el régimen especial las actividades relacionadas con la rehabilitación y reconstrucción de las áreas afectadas. A efectos de responder al interrogante, es menester estudiar el artículo 64 de la Ley 1523 de 2012, el cual dispone:

“Artículo 64. RETORNO A LA NORMALIDAD. El Presidente de la República, previa recomendación del Consejo Nacional, decretará que la situación de desastre ha terminado y que ha retornado la normalidad. Sin embargo, podrá disponer en el mismo decreto que continuarán aplicándose, total o parcialmente, las normas especiales habilitadas para la situación de desastre, durante la ejecución de las tareas de rehabilitación y reconstrucción. 

Cuando se trate de declaratoria de situación de calamidad pública, previa recomendación del consejo territorial correspondiente, el gobernador o alcalde, mediante decreto, declarará el retorno a la normalidad y dispondrá en el mismo cómo continuarán aplicándose las normas especiales habilitadas para la situación de calamidad pública, durante la ejecución de las tareas de rehabilitación y reconstrucción y la participación de las entidades públicas, privadas y comunitarias en las mismas. 

PARÁGRAFO. El término para la declaratoria de retorno a la normalidad no podrá exceder de seis (6) meses para la declaratoria de calamidad pública y de doce (12) meses para la declaratoria de situación de desastre, en estos casos, podrá prorrogarse por una vez y hasta por el mismo término, previo concepto favorable del Consejo Nacional o territorial, para la gestión del riesgo, según el caso. Los términos comenzarán a contarse a partir del día siguiente de la expedición del decreto presidencial o del acto administrativo que declaró la situación de desastre o calamidad pública”. 

Conforme la disposición citada, en los eventos de calamidad pública, el ente territorial, en el acto administrativo que declara el retorno a la normalidad, puede disponer, entre otras, que las medidas especiales de contratación dispuestas en el régimen especial para la situación de calamidad pública, continuaran aplicándose mientras estén en ejecución las tareas de rehabilitación y reconstrucción contenidas en el correspondiente plan de acción específico para la recuperación de las afectaciones.

Sin embargo, respecto al tiempo por el cual se pueden seguir contratando bajo el régimen especial de contratación, esta Agencia considera que, de conformidad con el parágrafo del artículo 64 de la Ley 1523 de 2012, el término de retorno a la normalidad no podrá exceder los seis (6) meses en los casos de declaratoria de calamidad o de los de doce (12) meses para la declaratoria de situación de desastre, contados a partir del día siguiente del acto que declaró la calamidad pública o el desastre, término que podrá ser prorrogado por una sola vez y hasta por el mismo término, por tanto, es durante este periodo en el cual se podrá aplicar el régimen especial.

Así las cosas, la autoridad competente decretará que la situación de desastre ha terminado y que ha retornado la normalidad y, en el mismo acto, podrá disponer que continuarán aplicándose, total o parcialmente, las normas especiales habilitadas para la situación de desastre, durante la ejecución de las tareas de rehabilitación y reconstrucción. Estas labores incluyen la evaluación de los daños, la planificación de las obras necesarias, la ejecución de las mismas y el seguimiento para garantizar que se restablezcan las condiciones adecuadas para la comunidad afectada. El tiempo y el alcance de las labores que requiere el proceso de reconstrucción o rehabilitación después de un desastre, depende de la magnitud del mismo, de la disponibilidad de recursos, de la planificación y en muchos casos puede tardar años, en este sentido, corresponde a las autoridades locales y nacionales, determinar su magnitud y sobre esta vía implementar medidas de reconstrucción o rehabilitación. El proceso de retorno a la normalidad y rehabilitación puede ser largo y requerir de una planificación detallada, coordinación que se da entre diferentes entidades gubernamentales.

Sin perjuicio de lo anterior, debe advertirse que la misma norma contempló una condición resolutoria respecto de las medidas especiales de contratación, pues la norma señala que se podrá seguir contratando bajo el régimen especial de contratación siempre y cuando se extienda su aplicación en el tiempo conforme a la norma que declara el retorno a la normalidad. Esto significa que, el mencionado régimen especial de contratación se puede aplicar solamente si así lo señala el acto administrativo mediante el cual se declara el retorno a la normalidad, por el tiempo que se extiendan la ejecución de tareas de rehabilitación y reconstrucción establecidas en el marco del plan de acción especifico adoptado de conformidad con el artículo 61 de la Ley 1523 de 2012^[3].

En ese sentido, lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 1523 de 2012, en torno a la continuidad del régimen especial después del retorno a la normalidad, no puede ser interpretado como una patente de corso para extender de manera indiscriminada del régimen especial creado por la referida norma, sino como una facultad que aplica a modo de regla de excepción, cuando el desarrollo de las tareas de rehabilitación y recuperación planificadas exceden el término máximo de duración de la situación de calidad o desastre. Es por esto por lo que, la potestad de extender total o parcialmente las normas especiales habilitadas para la situación de desastre, en el marco del acto administrativo de retorno a la normalidad no podrá aplicarse respecto de las tareas distintas de las previstas en el plan de acción al que se refiere el artículo 61 de la Ley 1523 de 2012.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

• Ley 1523 de 2012, artículos 1, 2, 61, 64, 65 y 66. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1523-de-2012/
• Ley 80 de 1993, artículo 13. Disponible: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-80-de-1993/

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la a declaración del estado de emergencia, calamidad pública o desastre y sobre el supuesto de exclusión parcial del régimen de contratación de la Administración Pública dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012, se pronunció esta Subdirección, en el Concepto C-135, C-241, C-257, C-269 y C-275 del 10 de abril de 2020, C-289 del 20 de mayo de 2020, C-301 del 25 de abril de 2020, C-403 del 24 de junio de 2020, C-033 del 29 de abril de 2024, entre otros.

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace:https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, los cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital.

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. El inciso 1 de la norma en comento dispone que: “El Fondo Nacional de Calamidades [ahora denominado Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres, en virtud del artículo 47 de la Ley 1543 de 2012] será manejado por la Sociedad Fiduciaria La Previsora Limitada, empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público” (Corchetes fuera de texto). ↑

2. “Artículo 54. Fondos territoriales. Las administraciones departamentales, distritales y municipales, en un plazo no mayor a noventa (90) días posteriores a la fecha en que se sancione la presente ley, constituirán sus propios fondos de gestión del riesgo bajo el esquema del Fondo Nacional, como cuentas especiales con autonomía técnica y financiera, con el propósito de invertir, destinar y ejecutar sus recursos en la adopción de medidas de conocimiento y reducción del riesgo de desastre, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción. Podrá establecer mecanismos de financiación dirigidos a las entidades involucradas en los procesos y a la población afectada por la ocurrencia de desastres o calamidad. El Fondo podrá crear subcuentas para los diferentes procesos de la gestión del riesgo.

   Parágrafo. Los recursos destinados a los fondos de los que habla este artículo, serán de carácter acumulativo y no podrán en ningún caso ser retirados del mismo, por motivos diferentes a la gestión del riesgo. En todo caso el monto de los recursos deberá guardar coherencia con los niveles de riesgo de desastre que enfrenta el departamento, distrito o municipio”. ↑

3. Ley 1523 de 2023: “Artículo 61. Plan de acción específico para la recuperación. Declarada una situación de desastre o calamidad pública y activadas las estrategias para la respuesta, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, en lo nacional, las gobernaciones, y alcaldías en lo territorial, elaborarán planes de acción específicos para la rehabilitación y reconstrucción de las áreas afectadas, que será de obligatorio cumplimiento por todas las entidades públicas o privadas que deban contribuir a su ejecución, en los términos señalados en la declaratoria y sus modificaciones. 

     Cuando se trate de situación de calamidad pública departamental, distrital o municipal, el plan de acción específico será elaborado y coordinado en su ejecución por el consejo departamental, distrital, municipal respectivo, de acuerdo con las orientaciones establecidas en la declaratoria o en los actos que la modifiquen. 

     Parágrafo 1°. El plan de acción específico, en relación con la rehabilitación y la reconstrucción, deberá integrar las acciones requeridas para asegurar que no se reactive el riesgo de desastre preexistente en armonía con el concepto de seguridad territorial. 

     Parágrafo 2°. El seguimiento y evaluación del plan estará a cargo de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres cuando se derive de una declaratoria de desastre. Por las oficinas de planeación o entidad o dependencia que haga sus veces, dentro del respectivo ente territorial, cuando se trate de declaratoria de calamidad pública; los resultados de este seguimiento y evaluación serán remitidos a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres”. 

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