CONTRATO ESTATAL, RÉGIMEN EXCEPCIONAL, EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, CONTROL FISCAL

Texto del concepto

CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico

Respecto al régimen jurídico de las entidades sometidas, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos.

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Naturaleza Jurídica – Entidades descentralizadas por servicios

Una de las Entidades Estatales con régimen especial son las Empresas Sociales del Estado – ESE, sobre las que redunda el objeto de su concepto. Estas empresas han sido entendidas como Entidades Públicas que, conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993, constituyen una categoría especial, descentralizada por servicios, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. A través de ellas la Nación o las entidades territoriales prestan el servicio de salud de manera directa, es decir, las Empresas Sociales del Estado son, esencialmente, los hospitales públicos.

De la cita precedente se puede concluir entonces que, las Empresas Sociales del Estado –ESE– son una categoría especial de Entidades Públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público.

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Régimen jurídico – Reglas aplicables

Al referirse al régimen contractual de las –ESE–, la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó que “la entidad estatal debe observar en su actuación, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone, en desarrollo de lo cual le asiste la obligación de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal”. De esta forma, aunque los contratos suscritos por las –ESE– están excluidos del EGCAP, lo cierto es que no se rigen exclusivamente por el derecho civil y comercial, pues, conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, a estos les aplican tanto los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, temáticas tratadas y reguladas en el referido estatuto.

CONTROL FISCAL – Fundamento Constitucional – Fundamento Legal

El inciso primero del artículo 267 de la Constitución Política modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 04 del 18 de septiembre de 2019 dispone que la Contraloría General de la República ejerce la vigilancia y control fiscal sobre el manejo de fondos y bienes públicos o de entidades que los administren. Dicha función se aplica en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. Al respecto, la ley regula el ejercicio de las competencias entre contralorías, en cumplimiento de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. Dicho control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en las condiciones que establezca la ley.

En concordancia con lo anterior, el artículo 272 de la Constitución modificado por el artículo 4º del Acto Legislativo número 4 de 2019, dispone que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios en los que existan contralorías corresponderá a éstas, en forma concurrente con la Contraloría General de la República. En tal sentido, el Decreto Ley 403 de 2020 “Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo número 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”, en su Título II, regula las competencias de la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, disponiendo en el artículo 4º que las contralorías territoriales vigilan y controlan la gestión fiscal de los departamentos, distritos, municipios y demás entidades del orden territorial, así como a los demás sujetos de control dentro de su respectiva jurisdicción, en relación con los recursos endógenos, en forma concurrente con la Contraloría General de la República, no obstante, precisa que la vigilancia y control fiscal de los recursos transferidos o las rentas cedidas por la Nación a cualquier título a las entidades territoriales, será prevalente con sujeción a lo dispuesto en normas especiales.

CONTROL FISCAL – Contraloría General de la República – Competencias

Ahora bien, sin perjuicio de la concurrencia en el ejercicio de la vigilancia y control fiscal en el Contralor General de la República subyacen competencias que le son exclusivas de conformidad con lo previsto en el artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo número 04 de 2019, entre otras, las siguiente: i) llevar un registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios –numeral 3°-; ii) exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes públicos –numeral 4°-; iii) dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial; y dirigir e implementar, con apoyo de la Auditoría General de la República, el Sistema Nacional de Control Fiscal, para la unificación y estandarización de la vigilancia y control de la gestión fiscal –numeral 12°-. Esto, sin perjuicio de las demás funciones que ejerce el Contralor General de la República.

Teniendo en cuenta lo expuesto y de acuerdo a la pregunta motivo de consulta, se resalta que, en el marco de control y vigilancia fiscal por parte de la Contraloría General de la República y sus gerencias departamentales a la gestión contractual, el artículo 59 del Decreto Ley 405 de 2020 establece que la Contraloría General de la República podrá requerir, conocer y examinar todos los datos e información sobre hechos u operaciones, actos, contratos, programas, proyectos o procesos en ejecución, en los que se involucren recursos públicos y/o se afecten bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, sin oponibilidad de reserva legal, de forma exclusiva para el ejercicio de sus funciones. Para ello, la Contraloría General de la República podrá apoyarse en la gestión inteligente de la información, entendida como el uso eficiente de todas las capacidades tecnológicas disponibles, inteligencia artificial, analítica y minería de datos, análisis predictivo y prospectivo, entre otros, para la determinación anticipada de eventos o malas prácticas, con probabilidad significativa de ocurrencia, persistencia o mutación, y que impliquen riesgos de pérdida del patrimonio público.

CONTROL FISCAL – Auditoría General de la República – Competencia

Ahora bien, con respecto a la Auditoria General de la República se precisa que es un organismo de vigilancia de la gestión fiscal, dotado de autonomía jurídica, administrativa, contractual y presupuestal, el cual está a cargo del Auditor de que trata el artículo 274 de la Constitución Política, de conformidad con el artículo 1° del Decreto Ley 272 de 2000. Así mismo, cumple la función: “[…] ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de las contralorías departamentales, en los términos que este Decreto establece” –artículo 2 del Decreto Ley 272 de 2000-.

En el marco de dicha función de ejercer la vigilancia fiscal, el artículo 31 del Decreto Ley 403 de 2020, establece que podrá acceder sin restricción a la información de las contralorías y por su intermedio a la de sus sujetos vigilados, en las condiciones prescritas en el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011, así como en los artículos 3 y 21 del Decreto Ley 272 de 2000 y los principios de colaboración armónica y coordinación. En tal sentido, la Auditoria puede acceder a la información de los procesos de responsabilidad fiscal, procesos auditores, entre otros, sin oponibilidad, con el fin de revisar los resultados o que se presuma que pudo haber ocurrido un daño patrimonial. De tal modo, la Auditoría General de la República puede conocer de forma indirecta la gestión de las Empresas Sociales del Estado como entidades descentralizadas por servicios que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Bogotá D.C., 25 de septiembre de 2025

Señor

Cristian José Guerrero Berbejo

cguerrero1@procuraduria.gov.co Bogotá D.C.

Estimado Señor Guerrero:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha del 14 de agosto, en la cual manifiesta: “Cuál es el marco normativo que establece la obligación a cargo de las ESEs departamentales de reportar la información de su contratación pública a las gerencias departamentales de las contralorías y a la Auditoría General de la República”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de sus solicitudes, esta Agencia procede a condensarlas en los siguientes problemas jurídicos: ¿Cuál es el marco normativo de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial en torno al deber reportar la información de su contratación a las gerencias departamentales de la Contraloría General de la República y de la Auditoría General de la República?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. Respecto al régimen jurídico de las entidades sometidas, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales^[1]. Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”^[2].

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

No obstante, aunque tenga una influencia limitada, las entidades del régimen exceptuado no se deslingan por completo de las normas de derecho público. Esto en la medida que el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–^[3]. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos^[4].

ii. Una de las Entidades Estatales con régimen especial son las Empresas Sociales del Estado – ESE, sobre las que redunda el objeto de su concepto. Estas empresas han sido entendidas como Entidades Públicas que, conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993, constituyen una categoría especial, descentralizada por servicios, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa^[5]. A través de ellas la Nación o las entidades territoriales prestan el servicio de salud de manera directa, es decir, las Empresas Sociales del Estado son, esencialmente, los hospitales públicos. El Consejo de Estado, en relación con la naturaleza jurídica de estas entidades, precisó:

“[…] Se tiene que las empresas sociales del Estado, es decir, los hospitales públicos a que se refiere la ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica especial, es decir, son entidades estatales que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque así lo disponen los arts. 38 y 68 de la ley 489 de 1998 […]”^[6].

De la cita precedente se puede concluir entonces que, las Empresas Sociales del Estado –ESE– son una categoría especial de Entidades Públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público.

Por su parte, en lo que a materia contractual se refiere, de conformidad con el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen de contratación de las –ESE– es el de derecho privado, es decir, se rige por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil, aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el derecho público. La norma referida prescribe que: “En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”.

En consecuencia, las –ESE– no están sometidas al EGCAP ni a las normas que lo reglamentan o complementan, ya que, por disposición expresa de la norma transcrita, sus contratos se rigen por el derecho privado. Sin embargo, esta circunstancia no implica la inobservancia de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, teniendo en cuenta que su objeto, conforme a la Sentencia C-665 de 2000 de la Corte Constitucional, corresponde a la prestación del servicio de salud a cargo del Estado o como parte del servicio de seguridad social^[7]. En esta misma línea, el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, dispuso lo siguiente:

“Artículo 83. Empresas sociales del Estado. Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud, se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente Ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.”

Esta también ha sido la interpretación del Ministerio de Salud y Protección Social, que en el Concepto No. 201942301304712 de 2019, reiterando lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado^[8], expresó que “[…] el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado, está sometido al derecho privado por disposición legal y la facultad discrecional de pactar las cláusulas excepcionales dota a las mentadas entidades de herramientas especiales para garantizar ciertos fines”^[9].

En consecuencia, por mandato del legislador, el régimen jurídico de los contratos de las –ESE– constituye una de las excepciones legales existentes para la aplicación del EGCAP. Esta excepción permite que dichas empresas se sustraigan de las normas que regulan la actividad contractual de las Entidades Estatales a que hace referencia el artículo 2° de la Ley 80 de 1993. Sin perjuicio de lo anterior, la exclusión de las –ESE–, frente al régimen jurídico contractual general de las Entidades Estatales, no ha sido absoluta, toda vez que intervienen en la prestación de servicios de salud, como actores dentro de un servicio público bajo responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 49 de la Constitución Política. Además, de tiempo atrás en el ordenamiento jurídico colombiano se reconoció que las entidades exceptuadas del EGCAP debían respetar los principios de la función administrativa, tesis que luego fue acogida por el legislador con la expedición de la Ley 1150 de 2007.

Como se señaló anteriormente, el régimen de derecho privado que, por regla general, caracteriza a los regímenes especiales no implica la ausencia de elementos de derecho público que tienen como fin último garantizar que los regímenes especiales de contratación también se ordenen hacia la consecución de los fines del Estado. Estos elementos de derecho público encuentran su manifestación tanto en forma de reglas como de principios. En relación con este segundo tipo, esto es, principios de derecho público aplicables a regímenes especiales de contratación, la norma por excelencia es el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

Al referirse al régimen contractual de las –ESE–, la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó que “la entidad estatal debe observar en su actuación, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone, en desarrollo de lo cual le asiste la obligación de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal”. De esta forma, aunque los contratos suscritos por las –ESE– están excluidos del EGCAP, lo cierto es que no se rigen exclusivamente por el derecho civil y comercial, pues, conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, a estos les aplican tanto los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, temáticas tratadas y reguladas en el referido estatuto.

Lo anterior es reafirmado por el Consejo de Estado en el caso particular de los manuales de contratación, que contiene algunas reglas que deben seguir las entidades con régimen especial en su actividad contractual:

“[...] en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público.

La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de normas contractuales y que el régimen inspirador influye y ayuda a interpretar, pero también transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que no siempre se logra conservando intacta la institución privada sino introduciéndole modificaciones”^[10].

Ahora bien, puede decirse que una de las reglas para las –ESE–, derivada de las normas de derecho público estudiadas, consiste en el deber de expedir un manual de contratación. En este documento deben concretarse los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como determinarse la manera concreta como dichos principios orientarán el derecho privado en el ejercicio de la actividad contractual. De esta manera, los potenciales oferentes podrán identificar las reglas que aplica la entidad en sus procesos contractuales.

Sobre este punto particular es preciso destacar que, las Entidades Estatales sometidas a regímenes especiales de derecho privado tienen una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación^[11]. Ahora bien, dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, pero no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes.

La elaboración de esos manuales debe contemplar procedimientos de selección públicos, en los cuales se garantice la imparcialidad de la entidad contratante, la igualdad entre los oferentes, y en los cuales se respeten los principios constitucionales relevantes, como la eficacia, economía, celeridad, moralidad, entre otros. Es decir, deben reflejar los principios de la función administrativa y, también, los de la gestión fiscal. La forma precisa en que se concretan estos principios, así como la manera como se armonizan con su régimen de derecho privado, es un asunto que debe decidir la entidad en el ejercicio de la discrecionalidad concedida por el ordenamiento jurídico. No obstante, se considera que, como mínimo, los manuales diseñados por la entidad se deben indicar cuáles son sus procedimientos de selección y una descripción de cada uno de ellos, al igual que las etapas que los componen, los cuales deben estar alineados con la garantía de los principios de la función administrativa^[12].

De esta forma, las reglas establecidas en los manuales o reglamentos internos de contratación son muy importantes, toda vez que las entidades se obligan a cumplir su contenido. Además, tratándose de un acto administrativo, concretamente de un reglamento, le aplican los atributos propios de estos tipos de actos, entre otras cosas, la presunción de legalidad y la regla de inderogabilidad singular del reglamento^[13]. En tal sentido, su contenido vincula a la propia entidad que lo expidió y no puede desconocerlo a su capricho en casos específicos; sin perjuicio de la posibilidad de expedir un nuevo manual o de modificar el existente.

Además, los procedimientos de selección que creen las entidades de régimen especial en sus manuales de contratación deben estar acordes, en cuanto a sus etapas, publicidad, duración, requisitos y demás aspectos con los acuerdos comerciales suscritos por Colombia, en caso de que la entidad se encuentre dentro del ámbito de cobertura de algún acuerdo comercial.

De otro lado, existen ciertos contenidos determinados por el ordenamiento jurídico que no pueden ser modificados por los manuales internos, por tratarse de asuntos con reserva de ley. En este sentido, estos reglamentos internos de las entidades con régimen especial no pueden crear causales de inhabilidad o incompatibilidad, crear nuevos supuestos de conflictos de interés, prescribir requisitos de perfeccionamiento, tipologías contractuales, limitar la capacidad contractual establecida en la ley. En efecto, estos contenidos no pueden ser regulados o modificados por los manuales de contratación, ya que se trata de aspectos con reserva de ley o con congelación en el rango de nivel legal, por lo que un acto administrativo no podría alterarlos^[14].

Sin perjuicio de lo anterior, existen múltiples contenidos que pueden ser objeto de regulación en el manual de contratación, por hacer parte del ámbito de configuración en desarrollo de su autonomía contractual, siempre que no contravengan la Constitución ni la ley. Por ejemplo, la definición de algunos requisitos de ejecución del contrato, con excepción de los que la ley imponga, la definición de si cierta actuación de la actividad contractual la debe realizar cierta dependencia de la entidad, establecer límites en cuanto a posibilidad de realizar adiciones, detallar los trámites internos que se surten al interior de la entidad y demás aspectos que hagan parte de su ámbito de configuración.

iii. El inciso primero del artículo 267 de la Constitución Política modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 04 del 18 de septiembre de 2019 dispone que la Contraloría General de la República ejerce la vigilancia y control fiscal sobre el manejo de fondos y bienes públicos o de entidades que los administren. Dicha función se aplica en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. Al respecto, la ley regula el ejercicio de las competencias entre contralorías, en cumplimiento de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. Dicho control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en las condiciones que establezca la ley.

En concordancia con lo anterior, el artículo 272 de la Constitución modificado por el artículo 4º del Acto Legislativo número 4 de 2019, dispone que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios en los que existan contralorías corresponderá a éstas, en forma concurrente con la Contraloría General de la República. En tal sentido, el Decreto Ley 403 de 2020 “Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo número 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”, en su Título II, regula las competencias de la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, disponiendo en el artículo 4º que las contralorías territoriales vigilan y controlan la gestión fiscal de los departamentos, distritos, municipios y demás entidades del orden territorial, así como a los demás sujetos de control dentro de su respectiva jurisdicción, en relación con los recursos endógenos, en forma concurrente con la Contraloría General de la República, no obstante, precisa que la vigilancia y control fiscal de los recursos transferidos o las rentas cedidas por la Nación a cualquier título a las entidades territoriales, será prevalente con sujeción a lo dispuesto en normas especiales. Bajo esta perspectiva, el artículo 4° del Decreto Ley 267 de 2000 fue modificado por el Decreto Ley 405 de 2020, que establece quienes son los sujetos de vigilancia y control fiscal:

Artículo 4°. Sujetos de vigilancia y control fiscal. Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República los órganos que integran las ramas del poder público, los órganos autónomos e independientes, los de control y electorales, los organismos creados por la Constitución Política y la ley que tienen régimen especial, y las demás entidades públicas en todos los niveles administrativos, los particulares, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que a cualquier título recauden, administren, manejen, dispongan o inviertan fondos, recursos del Estado y/o bienes o recursos públicos en lo relacionado con estos. 

Lo anterior, sin perjuicio del ejercicio de las competencias de las contralorías territoriales y la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia, prevalencia y subsidiariedad, de conformidad con la ley. 

Parágrafo. El Banco de la República es sujeto de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República cuando administre recursos de la Nación, ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la medida en que lo haga” (énfasis fuera de texto)

Bajo esta línea, el artículo 6 del Decreto Ley 403 prescribe la prevalencia en la vigilancia y control fiscal de los departamentos, distritos y municipios y demás entidades del orden territorial, así como los demás sujetos de control de las contralorías territoriales, por parte de la Contraloría General de la República, que se ejerce bajo los siguientes mecanismos: a) Vigilancia fiscal concurrente integral o selectiva, transitoria o permanente; b) Plan Nacional de Vigilancia y Control Fiscal; c) Sistema Nacional de Control Fiscal (Sinacof); d) Acciones conjuntas y coordinadas entre contralorías; e) Intervención funcional de oficio; f) Intervención funcional excepcional; g) Fuero de atracción; h) Los demás que determine el Contralor General de la República, bajo criterios de necesidad, pertinencia, razonabilidad, proporcionalidad y especialidad, sin que implique el vaciamiento de competencias de las contralorías territoriales.

Ahora bien, sin perjuicio de la concurrencia en el ejercicio de la vigilancia y control fiscal en el Contralor General de la República subyacen competencias que le son exclusivas de conformidad con lo previsto en el artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo número 04 de 2019, entre otras, las siguiente: i) llevar un registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios –numeral 3°-; ii) exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes públicos –numeral 4°-; iii) dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial; y dirigir e implementar, con apoyo de la Auditoría General de la República, el Sistema Nacional de Control Fiscal, para la unificación y estandarización de la vigilancia y control de la gestión fiscal –numeral 12°-. Esto, sin perjuicio de las demás funciones que ejerce el Contralor General de la República.

Dentro de este marco normativo se haya el Decreto Ley 267 de 2000 que dentro de su estructura define la organización de la Contraloría General de la República en los artículos 10 y 11: i) nivel central: que está conformado por las dependencias con sede en el Distrito Capital; ii) Nivel Desconcentrado: que está constituido por las dependencias de la Contraloría General ubicadas fuera de la sede del Distrito Capital y se configura con observancia de los principios de la función administrativa. Dentro del nivel desconcentrado se encuentran la Gerencia Departamental Colegiada, Grupos Delegados de Vigilancia Fiscal, Grupos de Responsabilidad Fiscal, Grupos de Cobro Coactivo, Grupos de Participación Ciudadana.

En el nivel desconcentrado, se hallan las gerencias departamentales que están reguladas en el artículo 19 del precitado Decreto Ley: “[…] Es objetivo de las gerencias departamentales representar a la Contraloría General de la República en el territorio de su jurisdicción, en calidad de agencias de representación inmediata del nivel superior de dirección de la Contraloría”. Así mismo, establece “[…] tales gerencias ejercen competencias de dirección y orientación institucional en el nivel territorial y concurren en la formulación de políticas, en la representación de la Contraloría General en los términos dispuestos en el presente decreto […]”. En efecto, las gerencias departamentales actúan como una manifestación de la desconcentración que se entiende por parte de la doctrina como: “[…] el proceso a través del cual las funciones de una entidad u organismo son distribuidas en diferentes áreas; funcionales o unidades territoriales, las cuales cuentan generalmente con una estructura administrativa, y cuyo fin último es, al igual que la descentralización y la delegación, garantizar los fines esenciales del Estado”^[15]. En este escenario, las gerencias departamentales actúan como parte de la Contraloría General de la República como una manifestación de la desconcentración territorial. Por tanto, adquieren la competencia preferente en el ejercicio del control y vigilancia fiscal con respecto a las contralorías territoriales.

Teniendo en cuenta lo expuesto y de acuerdo a la pregunta motivo de consulta, se resalta que, en el marco de control y vigilancia fiscal por parte de la Contraloría General de la República y sus gerencias departamentales a la gestión contractual, el artículo 59 del Decreto Ley 405 de 2020^[16] establece que la Contraloría General de la República podrá requerir, conocer y examinar todos los datos e información sobre hechos u operaciones, actos, contratos, programas, proyectos o procesos en ejecución, en los que se involucren recursos públicos y/o se afecten bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, sin oponibilidad de reserva legal, de forma exclusiva para el ejercicio de sus funciones. Para ello, la Contraloría General de la República podrá apoyarse en la gestión inteligente de la información, entendida como el uso eficiente de todas las capacidades tecnológicas disponibles, inteligencia artificial, analítica y minería de datos, análisis predictivo y prospectivo, entre otros, para la determinación anticipada de eventos o malas prácticas, con probabilidad significativa de ocurrencia, persistencia o mutación, y que impliquen riesgos de pérdida del patrimonio público. En efecto, este artículo posibilita a requerir información contractual, en los que se involucren recursos públicos o bienes de naturaleza pública, independiente a la entidad pública o particular que lo esté administrando, como es el caso de las Empresas Sociales del Estado.

En este marco de seguimiento y control a la gestión contractual, también se encuentra la Resolución REG-ORG 063-2023 DE 2023, “Por la cual se reglamenta la rendición de información por parte de las entidades o particulares que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos, para la vigilancia y el control fiscal de las finanzas y contabilidad públicas”. Dicha Resolución establece en el artículo 2 el ámbito de aplicación:

Las disposiciones de la presente resolución aplican a las entidades que hacen parte del Presupuesto General de la Nación, a los órganos autónomos constitucionales, a las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios directas o indirectas de cualquier orden, a los organismos de control fiscal, a los particulares que manejen fondos o bienes de la nación en relación a dichos fondos o bienes, a los fondos sin personería jurídica denominados Especiales o Cuenta creados por ley o con autorización de esta, al Banco de la República, a las entidades recaudadoras, receptoras y ejecutoras del Sistema General de Regalías, a los municipios, distritos, departamentos, Resguardos Indígenas y Asociación de Resguardos que administran la Asignación Especial del Sistema General de Participaciones para Resguardos Indígenas.

A los particulares que manejen recursos públicos se les aplicarán las normas que expresamente los mencionen en el presente Acto Administrativo (énfasis fuera de texto).

De la precitada Resolución dispone en el artículo 44 que las entidades de que trata el inciso primero del artículo 2° de la presente resolución, entre las que se incluyen las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios directas o indirectas de cualquier orden, como es el caso de la Empresas Sociales del Estado del orden departamental deben reportar anualmente, con corte a 31 de diciembre, a la Contraloría General de la República, Contraloría Delegada para Economía y Finanzas Públicas la información sobre personal y costos tanto de la planta de personal como contratación de prestación de servicios hasta el 15 de marzo del año inmediatamente siguiente, a través del Consolidador de Hacienda e Información Pública (CHIP).

Este tipo de controles a la actividad contractual, es sin perjuicio de las competencias de las contralorías territoriales vigilen y controlen la gestión fiscal de los departamentos, distritos, municipios y demás entidades del orden territorial, así como a los demás sujetos de control dentro de su respectiva jurisdicción, en torno a los recursos endógenos, en forma concurrente con la Contraloría General de la República. Para ello, se destaca, que: “[…] los contralores territoriales podrán prescribir los procedimientos técnicos de control, los métodos y la forma de rendir cuentas por parte de los responsables del manejo de fondos o bienes públicos e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse dentro de su área de competencia”; esto, sin dejar de lado la competencia de unificación y estandarización de la vigilancia y control fiscal que está en el Contralor General de República que tiene un carácter vinculante.

Ahora bien, con respecto a la Auditoria General de la República se precisa que es un organismo de vigilancia de la gestión fiscal, dotado de autonomía jurídica, administrativa, contractual y presupuestal, el cual está a cargo del Auditor de que trata el artículo 274 de la Constitución Política, de conformidad con el artículo 1° del Decreto Ley 272 de 2000. Así mismo, cumple la función: “[…] ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de las contralorías departamentales, en los términos que este Decreto establece” –artículo 2 del Decreto Ley 272 de 2000-.

En el marco de dicha función de ejercer la vigilancia fiscal, el artículo 31 del Decreto Ley 403 de 2020^[17], establece que podrá acceder sin restricción a la información de las contralorías y por su intermedio a la de sus sujetos vigilados, en las condiciones prescritas en el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011, así como en los artículos 3 y 21 del Decreto Ley 272 de 2000 y los principios de colaboración armónica y coordinación. En tal sentido, la Auditoria puede acceder a la información de los procesos de responsabilidad fiscal, procesos auditores, entre otros, sin oponibilidad, con el fin de revisar los resultados o que se presuma que pudo haber ocurrido un daño patrimonial. De tal modo, la Auditoría General de la República puede conocer de forma indirecta la gestión de las Empresas Sociales del Estado como entidades descentralizadas por servicios que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

En todo caso, esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, enjuiciar la validez de la actuación de las entidades públicas o de los particulares ni, mucho menos, calificar conductas con presunta incidencia penal, fiscal o disciplinaria, especialmente, cuando existen órganos especializados para estas materias. De tal modo, para efectos disciplinarios, el inciso 3 del artículo 226 del Código General del Proceso, normativa a la que remite el artículo 241 de la Ley 1952 de 2019 en materia probatoria, establece expresamente que “No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho”. En este contexto, lo decidido en torno a los procesos que se estén tramitando, es responsabilidad única y exclusiva de la entidad consultante.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se ha pronunciado sobre las Empresas Sociales del Estado en los siguientes conceptos con radicado 2201913000007228 de 30 de septiembre de 2019, 2201913000007955 24 de octubre de 2019, 2201913000009314 17 de diciembre de 2020, 2201913000009591 24 de diciembre de 2019, 2201913000009469 20 de diciembre de 2019, CU-003 del 15 de enero de 2020, C-079 de 5 de febrero de 2020, C-168 de 31 de marzo de 2020, C-658 de 2020, C-038 del 23 de abril de 2024, C-673 del 8 de julio de 2025, C-912 del 21 de agosto de 2025, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017".

Por último, aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:

• Línea nacional gratuita o servicio a la ciudadanía: 01800 0520808
• Línea en Bogotá (Mesa de servicio): +57 601 7456788
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015. En todo caso, de acuerdo con el inciso 3 del artículo 226 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 241 del Código General Disciplinario, el presente oficio no tiene el valor de un dictamen pericial, pues versa sobre puntos de derecho. En consecuencia, lo decidido en torno a los procesos que se estén tramitando, es responsabilidad única y exclusiva de la Procuraduría General de la Nación.

Atentamente,

1. Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79. ↑

2. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 627. ↑

3. JOJOA BOLAÑOS, Alexander. Los regímenes exceptuados en los contratos estatales. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2012. p. 89. ↑

4. BARRETO MORENO, Antonio Alejandro. El derecho de la compra pública: estudio jurídico de un mercado imperfecto. Bogotá: Legis, 2019. pp. 281 y ss. ↑

5. “Artículo 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”. ↑

6. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 18 de febrero de 2010. Rad: 11001-03-26-000-2009-00058-00(37004). CP: Enrique Gil Botero. ↑

7. En sentencia C-665 de 2000, la Corte Constitucional se pronunció, así: “En los términos del artículo 49 de la Constitución Política, la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado; al cual corresponde organizarlos, dirigirlos y reglamentarlos conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Igualmente es deber del Estado establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control. Debe también el Estado señalar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley” (Corte Constitucional. Sentencia C-665 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo) ↑

8. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de agosto de 1998, radicación No. 1.127, M.P. Javier Henao Hidrón; y concepto del 6 de abril de 2000. Radicación No. 1.263, M.P. Flavio Augusto Rodriguez Arce ↑

9. Ministerio de Salud y la Protección Social. Concepto del 16 de agosto de 2019. Expediente No. 201942301304712. ↑

10. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2016. Exp. 45.607. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. ↑

11. HINESTROSA FORERO, Fernando. Tratado de las Obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015. p. 116. ↑

12. Cfr. Colombia Compra Eficiente. Subdirección de Gestión Contractual. Concepto C-362 del 3 de julio de 2020. Pág. 9. ↑

13. “La fuerza vinculante de los reglamentos –tanto para los administrados como para la propia administración– surge del hecho de ser una norma jurídica, y de compartir la naturaleza del acto administrativo, luego, de allí también se desprende que se presuman legales y sean ejecutorios.

    Por esta misma razón, la doctrina española –con especial fuerza– ha señalado que su observancia no queda al capricho del órgano que la expidió, pues si quisiera él lo puede desconocer. De algún modo, como acontece con todo acto administrativo, el acto cobra vida propia, y autonomía en relación con su propio creador. A este último evento se le denomina la inderogabilidad singular del reglamento, que no es otra cosa que la prohibición de insertarlo en un caso particular.

    Esta tesis –de absoluta razonabilidad–, protege tanto al ciudadano como al ordenamiento jurídico en general, de la arbitrariedad de la administración, pues si se admitiera que pese a estar en vigencia un reglamento la propia administración que lo dictó lo pudiera inaplicar, aduciendo que si ella lo produjo entonces cuenta con la autoridad para desconocerlo, los abusos y la violación a sus propias reglas propiciaría el atropello y la corrupción”. (MARÍN CORTÉS, Fabián G. El reglamento como fuente del derecho administrativo. En: Las fuentes del derecho administrativo. Texto inédito. 2010. pp. 200-201). ↑

14. Ibíd. ↑

15. HERNÁNDEZ, Pedro Alfonso. Descentralización, desconcentración y delegación en Colombia. Bogotá: Legis, 1999. p. 158. ↑

16. “Artículo 59. Acceso y análisis a la información. La Contraloría General de la República podrá requerir, conocer y examinar todos los datos e información sobre hechos u operaciones, actos, contratos, programas, proyectos o procesos en ejecución, en los que se involucren recursos públicos y/o se afecten bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, sin oponibilidad de reserva legal, exclusivamente para el ejercicio de sus funciones.  

    Para lo anterior, la Contraloría General de la República podrá apoyarse en la gestión inteligente de la información, entendida como el uso eficiente de todas las capacidades tecnológicas disponibles, inteligencia artificial, analítica y minería de datos, análisis predictivo y prospectivo, entre otros, para la determinación anticipada de eventos o malas prácticas, con probabilidad significativa de ocurrencia, persistencia o mutación, y que impliquen riesgos de pérdida del patrimonio público.  

    Para el efecto, podrá conformar sistemas de seguimiento en tiempo real y confirmación directa con los gestores y los beneficiarios de dichas transacciones. En consecuencia, cada entidad deberá disponer lo necesario para garantizar el suministro oportuno y en tiempo real de la información requerida por la Contraloría General de la República, por conducto de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata (DIARI)”. ↑

17. “Artículo 31. Acceso a la información por parte de la Auditoría General de la República. La Auditoría General de la República podrá acceder sin restricción a la información de las contralorías y por su intermedio a la de sus sujetos vigilados, en las condiciones establecidas en el artículo 27 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en virtud de lo establecido en los artículos 3 y 21 del Decreto Ley 272 de 2000 y los principios constitucionales de colaboración armónica y coordinación.

    La Auditoría General de la República podrá obtener la información sobre los procesos auditores, los procesos de responsabilidad fiscal, sancionatorios administrativos fiscales y de cobro coactivo, adelantados por todas las contralorías territoriales, sin excepción u oponibilidad, para medir los resultados de su gestión o cuando se presuma que en la misma pudo haber ocurrido daño patrimonial”. ↑