CONTRATO DE OBRA

Texto del concepto

CONTRATO DE OBRA – Obra pública – Definición – Artículo 32 de la Ley 80 de 1993

De conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el contrato de obra se define como aquel celebrado por una entidad estatal para la construcción, el mantenimiento, la instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

CONTRATO DE OBRA – Precio global – Modificaciones – Obras adicionales – Mayores cantidades de obra

No hay, pues, una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal. Dentro de tales esquemas de establecimiento del precio pueden citarse, entre otros: i) los precios unitarios –calculados de acuerdo con las unidades que componen el objeto del contrato–, ii) el precio global –que equivale al monto total, sin discriminar unidades–, y iii) la administración delegada de recursos –en la que se distinguen los costos de inversión de los honorarios del administrador–.

El pacto de un precio global fijo implica el acuerdo de un precio cerrado, cierto e inalterable, cuya única remuneración será el objeto contratado; así, las partes conocen con certeza el precio del contrato desde su celebración.

[…]

[…] en los contratos de obra por precio global, en principio, no procede el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas inicialmente. Sin embargo, de acuerdo con las circunstancias particulares de cada contrato y las situaciones que puedan alterar la ecuación financiera del contrato, podrá evaluarse la pertinencia de modificar el precio global pactado.

Bogotá D.C., [Día] [Mes.NombreCapitalizado] [Año]

Señora

Jessica Sabbah Pechthalt

Abogada Senior

Bogotá, D.C.

Estimada señora Sabbah:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 5 de junio de 2024. Usted pregunta lo siguiente:

“¿En qué eventos, situaciones o bajo qué criterios resulta viable o procedente el reconocimiento económico a un contratista que ejecuta un contrato de obra a precio global, cuando en la ejecución del mismo se presenta mayores cantidades, permanencia en la obra, y sobrecostos?

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compras públicas. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme a lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿cuándo o bajo cuáles circunstancias resulta procedente el reconocimiento de mayores cantidades de obra, permanencia en la obra y sobrecostos, en el caso de un contrato de obra por precio global?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• De conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el contrato de obra se define como aquel celebrado por una entidad estatal para la construcción, el mantenimiento, la instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.
• Uno de los elementos más comunes en los contratos estatales es el precio, también conocido como valor. Aunque no todo contrato lo incluye –pues también existen negocios gratuitos–, lo usual es que los contratos estatales se perfeccionen como onerosos y, la mayoría de las veces, como conmutativos. Adicionalmente, el precio suele ser el elemento más importante para el contratista, porque equivale a la remuneración que la entidad contratante le pagará por la ejecución del objeto contractual.
• Desde la etapa de planeación, en la fase precontractual, las entidades estatales deben calcular el presupuesto oficial, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato. Dicho de otro modo, hace parte de los estudios previos la definición del esquema que la entidad usará para estipular el precio. Tal metodología generalmente depende del tipo de contrato, pues hay algunas modalidades más comunes en los de obra pública; otras más utilizadas en los de prestación de servicios y otras más indicadas para los de concesión, por mencionar algunos ejemplos^[1].
• No hay, pues, una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal. Dentro de tales esquemas de establecimiento del precio pueden citarse, entre otros: i) los precios unitarios –calculados de acuerdo con las unidades que componen el objeto del contrato–, ii) el precio global –que equivale al monto total, sin discriminar unidades–, y iii) la administración delegada de recursos –en la que se distinguen los costos de inversión de los honorarios del administrador–.
• El pacto de un precio global fijo implica el acuerdo de un precio cerrado, cierto e inalterable, cuya única remuneración será el objeto contratado; así, las partes conocen con certeza el precio del contrato desde su celebración.
• ESCOBAR HERNÁNDEZ^[2] considera que cuando el contrato de obra se pacta a precio global, quedan incluidos todos los costos en que deba incurrir el contratista para la ejecución de la obra. Se trata de una suma pactada fija como valor del contrato, por lo que no puede ser modificada, salvo por circunstancias extrañas que justifiquen la modificación del precio inicialmente pactado.
• Sobre el contrato de obra por precio global, el Consejo de Estado ha considerado lo siguiente:

“Los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, mientras que en el contrato a precios unitarios la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato.

Esta distinción resulta fundamental, porque, como lo ha señalado la jurisprudencia, en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro caso, el contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales.”^[3]

• En conclusión, en los contratos de obra por precio global, en principio, no procede el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas inicialmente. Sin embargo, de acuerdo con las circunstancias particulares de cada contrato y las situaciones que puedan alterar la ecuación financiera del contrato, podrá evaluarse la pertinencia de modificar el precio global pactado.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en los conceptos con radicados No. 4201912000007298 del 23 de octubre de 2019, 4201913000006294 del 16 de septiembre de 2019, así como en los conceptos C-062 del 25 de marzo de 2020, C-100 del 27 de marzo de 2020, C-318 del 28 de mayo de 2020, C–452 del 28 de julio de 2020, C-560 del 24 de agosto de 2020, C-628 del 23 de septiembre del 2020, C-750 del 21 de diciembre de 2020, C-073 del 16 de marzo de 2021, C-277 del 21 de junio de 2021, C-644 del 18 de noviembre de 2021, C-755 del 21 de enero de 2022, C-152 del 1 de abril de 2022, C-267 del 5 de mayo de 2022, C-432 del 13 de julio de 2022, C-630 del 29 de septiembre de 2022, C-784 del 21 de noviembre de 2022 y C-824 del 29 de noviembre de 2022, estudió asuntos relacionados con la adición de los contratos estatales. Asimismo, en los conceptos C-457 del 3 de septiembre del 2021, C-663 del 13 de octubre de 2022 y C-950 del 24 de enero de 2023, se pronunció sobre la modificación a los contratos estatales. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También, le recomendamos consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital

Adicionalmente, le contamos que ampliamos hasta el 19 de julio de 2024 el periodo para recibir observaciones a los borradores de las próximas versiones de los documentos tipo para la contratación de obras públicas de infraestructura de transporte en las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía. Por lo tanto, le invitamos a realizar sus comentarios a través del siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/documentos-tipo/documentos-tipo.

Por último, los invitamos a seguirnos en las redes sociales, en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. “La manera como las ofertas presentan el precio varía demasiado, incluso por razón de la costumbre que se impone en determinados negocios. Por ejemplo, tratándose de la compraventa, del suministro o la prestación de servicios profesionales –entre otros contratos, que de hecho son la mayoría– el valor que se ofrece no se desglosa para revelar al destinatario su estructura de costos. El proponente se limita a establecer una cifra por la que está dispuesto a asumir ciertas obligaciones, pero el comprador desconoce cómo se compone internamente, es decir, no sabe –ni usualmente le interesa conocerlo– qué parte del valor corresponde a gastos de mano de obra, de transporte, de energía, cuál es la utilidad esperada, entre otros conceptos. En estos casos se limita a conocer con claridad absoluta cuánto le costará el bien o el servicio, porque es lo que pagará.

   Sin embargo, en otros negocios, como la obra pública, la concesión y la consultoría, el Estado está acostumbrado a que se desglosen intensamente los costos, exigiendo no sólo el precio total sino una distinción entre los costos directos y los costos indirectos. Los primeros son los gastos imprescindibles para ejecutar la obra, entre los que se encuentra: la adquisición de materiales, insumos y suministros, la inversión en equipos, el pago de la mano de obra de las cuadrillas de trabajadores obreros y otros gastos afines –representados en los ítems que componen el contrato–. Los costos indirectos aluden a los gastos que también son necesarios para la obra, pero que no hacen parte de los elementos mismos con los que se construye, es decir, se trata de los costos de administración de la obra, los imprevistos que se presentan durante su ejecución y la utilidad esperada” (MARÍN CORTÉS, Fabián. El precio. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Medellín: Librería Jurídica Sánchez y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA–, 2012. pp. 63-64). ↑

2. ESCOBAR HERNÁNDEZ, Álvaro B. El contrato estatal de obra, Bogotá, Ediciones Jurídica Gustavo Ibáñez, 2000, p. 84 a 89. Esta interpretación es referida por: MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de Contratación de la Administración Pública : Reforma de la Ley 80 de 1993, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, 4ª ed., p. 953. ↑

3. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2011. Rad. No. 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑