CÁMARAS DE COMERCIO, Régimen contractual, EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, PRINCIPIO DE PUBLICIDAD, SECOP, DOCUMENTOS DEL PROCESO

Texto del concepto

CÁMARAS DE COMERCIO – Naturaleza jurídica – Descentralización por colaboración

[…] el artículo 2.2.2.38.1.1 del Decreto 1074 del 2015 resalta a las cámaras de comercio como particulares, por lo que estas instituciones –al carecer de naturaleza pública– no son entes descentralizados territorialmente ni por servicios. Por ello, la norma precitada dispone que “[…] son personas jurídicas de derecho privado, de carácter corporativo, gremial y sin ánimo de lucro, administradas y gobernadas por los comerciantes matriculados en el respectivo registro mercantil que tengan la calidad de afiliados […]”. Como el legislador les atribuye el ejercicio de algunas funciones registrales, de certificación y de publicidad, se trata de una forma de descentralización por colaboración en los términos de los artículos 123 –inc. 3º– y 210 –inc. 2º– de la Constitución Política de 1991.

RÉGIMEN CONTRACTUAL – Cámaras de comercio

[…] como particulares que desarrollan actividades administrativas, las cámaras de comercio no son entidades estatales sometidas o exceptuadas de la Ley 80 de 1993, pues –pese a ejercer determinadas funciones públicas– siguen siendo sujetos de derecho privado. Lo anterior, no obsta para que a los particulares que reciban el ejercicio de funciones administrativas conforme a los artículos 110 y siguientes de la Ley 489 de 1998 se les extienda la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Régimen jurídico – Reglas aplicables

[…] dentro de la estructura de la Administración pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios, y dentro de dicha categoría se ubican las empresas sociales del Estado, las cuales, sin perjuicio del control de tutela, tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, de acuerdo con lo que establece el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, son creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud. Su régimen jurídico lo conforman las Leyes 100 de 1993 y 344 de 1996, así como también la Ley 489 de 1998, pero esta última únicamente en relación con los asuntos no regulados en las dos leyes mencionadas o en las normas que las reglamentan y complementan o en las que pudieran llegar a hacerlo.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD – SECOP – Documentos del proceso – Deber de publicación

el principio de publicidad impone a las autoridades el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones, para que se divulguen y eventualmente se controlen dichas actuaciones. Es por eso que, en la contratación estatal, el literal c), del artículo 3, de la Ley 1150 de 2007 establece el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP– como un mecanismo que “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos”. De otra parte, la Ley 1712 de 2014 –Ley estatutaria que regula la transparencia y el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos–, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, el de máxima publicidad, transparencia en la información y buena fe. El principio de máxima publicidad establece que “toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal ”. El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos legales. En el artículo 5 de dicha ley, se incluye dentro de la lista de sujetos obligados a todas las entidades públicas y, además, en el literal c) a las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública y servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público, adicionalmente, en el literal g) incluyó a las entidades que administren recursos de naturaleza u origen público.

DOCUMENTOS DEL PROCESO – Noción – Deber de publicación

(…) para identificar los documentos que deben publicarse, es necesario realizar una interpretación sistemática de las disposiciones del Decreto 1082 del 2015, comoquiera que el anterior no es un listado taxativo, sino enunciativo, porque además de los documentos enlistados, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 Ibídem recoge en la noción de Documentos del Proceso “cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”. Este mismo artículo define la expresión Proceso de Contratación como el “Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde.

Bogotá D.C., 15 de octubre de 2025

Señor

Alejandro Nieto Osorio

nietoosorioalejandro@gmail.com

Bogotá, D.C.

Estimado señor Alejandro:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 4 de septiembre de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…]

1. ¿Las entidades estatales sometidas a régimen especial de contratación, como las Cámaras de Comercio y las Empresas Sociales del Estado, se encuentran obligadas a publicar en el SECOP II sus procesos contractuales?

2. En caso afirmativo, agradecería confirmar si la obligación de publicación comprende todos los documentos que hacen parte del proceso contractual (pliegos, actas, informes, etc.), o si únicamente se debe publicar el contrato suscrito.

3. En el evento de que una entidad sujeta a régimen especial publique únicamente el contrato en el SECOP II, ¿ello constituiría un incumplimiento de las obligaciones normativas en materia de publicidad contractual?

4. Para efectos de la publicación en el SECOP II, el término de tres (3) días establecido en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, ¿debe contabilizarse a partir de la fecha de elaboración del documento respectivo o desde la fecha de celebración del contrato? […]

[…]”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su solicitud dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas que hayan motivado la petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: i. ¿Están obligadas las Cámaras de Comercio y las Empresas Sociales del Estado a publicar su actividad contractual en el SECOP II? ii. ¿Cuáles documentos del proceso deben ser publicados y cuál es el término para hacerlo?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. Para abordar el primer problema jurídico, es importante señalar que las Cámaras de Comercio se encuentran definidas en el artículo 78 del Decreto Ley 410 de 1971 como “[…] instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar […]”. Dichas instituciones se encuentran habilitadas para el ejercicio de determinadas funciones públicas como, por ejemplo, llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos inscritos en éste –art. 86.3 del Código de Comercio–, administrar el registro único de proponentes –art. 6 de la Ley 1150 de 2007– o llevar el registro único empresarial y social –art. 116 del Decreto Ley 019 de 2012–.

Pese a lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional no les reconoce la naturaleza de entidades estatales. Por ejemplo, la Sentencia C-144 de 1993, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, explica que “[…] Si bien nominalmente se consideran ‘instituciones de orden legal’ (C. de Co. art. 78), creadas por el Gobierno, lo cierto es que ellas se integran por los comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil. La técnica autorizatoria y la participación que ella reserva a la autoridad pública habida consideración de las funciones que cumplen las cámaras de comercio, no permite concluir por sí solas su naturaleza pública […]”. Por su parte, la Sentencia C-135 de 2016, con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, agrega que las cámaras de comercio “[…] En su calidad de particulares se encuentran sometidas a los principios de la función administrativa que establece el artículo 209 de la Constitución Política, respecto del cumplimiento de las funciones públicas encomendadas, sin que ello implique una mutación en su condición de sujeto sometido al régimen privado en lo atinente a su organización y al desarrollo de sus actividades propias, las cuales se encuentran bajo la vigilancia y control de la Superintendencia de Industria y Comercio”.

Asimismo, el artículo 2.2.2.38.1.1 del Decreto 1074 del 2015 resalta a las Cámaras de Comercio como particulares, por lo que estas instituciones –al carecer de naturaleza pública– no son entes descentralizados territorialmente ni por servicios. Por ello, la norma precitada dispone que “[…] son personas jurídicas de derecho privado, de carácter corporativo, gremial y sin ánimo de lucro, administradas y gobernadas por los comerciantes matriculados en el respectivo registro mercantil que tengan la calidad de afiliados […]”. Como el legislador les atribuye el ejercicio de algunas funciones registrales, de certificación y de publicidad, se trata de una forma de descentralización por colaboración en los términos de los artículos 123 –inc. 3º– y 210 –inc. 2º– de la Constitución Política de 1991^[1].

Como particulares que desarrollan actividades administrativas, las Cámaras de Comercio no son entidades estatales sometidas o exceptuadas de la Ley 80 de 1993, pues –pese a ejercer determinadas funciones públicas– siguen siendo sujetos de derecho privado. Lo anterior, no obsta para que a los particulares que reciban el ejercicio de funciones administrativas conforme a los artículos 110 y siguientes de la Ley 489 de 1998 se les extienda la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Ahora bien, el principio de publicidad impone a las autoridades el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones, para que se divulguen y eventualmente se controlen dichas actuaciones. Es por eso que, en la contratación estatal, el literal c), del artículo 3, de la Ley 1150 de 2007 establece el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP– como un mecanismo que “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos”

De otra parte, la Ley 1712 de 2014 –Ley estatutaria que regula la transparencia y el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos–, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, el de máxima publicidad, transparencia en la información y buena fe. El principio de máxima publicidad establece que “toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal^[2]”. El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos legales. En el artículo 5 de dicha ley, se incluye dentro de la lista de sujetos obligados a todas las entidades públicas y, además, en el literal c) a las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública y servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público, adicionalmente, en el literal g) incluyó a las entidades que administren recursos de naturaleza u origen público^[3].

Uno de los deberes definidos en la Ley 1712 de 2014, que deben acatar los sujetos obligados, es publicar la información contractual en el SECOP. En efecto, el literal e) del artículo 9 señala que los sujetos obligados deben publicar la información relativo a su contratación. Así mismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la misma Ley, todos los destinatarios de la ley de transparencia deben garantizar la publicidad de “sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”, información esta, que también debe estar en el SECOP, adicionalmente el Decreto 1081 de 2015^[4] reglamentó la materia estableciendo que la información contractual de los sujetos obligados que “contratan con cargo a recursos públicos”, debe hacerse en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP–.

Ahora bien, las disposiciones normativas anteriormente mencionadas fueron complementadas con la expedición de la Ley 2195 de 2022, “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”. Según el artículo 1, esta Ley “[…] tiene por objeto adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público”. Dentro del capítulo VIII de la mencionada Ley, que lleva por título “Disposiciones en materia contractual para la moralización y la transparencia”, se ubica el artículo 53, mediante el cual se adiciona el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. La referida disposición les asigna a las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP, la obligación de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II– o la plataforma transaccional que haga sus veces. Al respecto, la norma citada, de manera expresa, señala:

“Adiciónese los siguientes incisos al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:

Artículo 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II– o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual.

A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido. (Cursiva fuera del original). ”

Como puede observarse, aunque la publicación en el SECOP de los documentos relacionados con la actividad contractual ya era obligatoria para las entidades que cuentan con un régimen especial, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 –que modifica el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007– establece con mayor precisión esta obligación y la complementa con la exigencia de emplear el SECOP II. En otras palabras, a través del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 el Congreso de la República dispone que las entidades estatales exceptuadas del EGCAP deben publicar en el SECOP II –es decir en la plataforma transaccional vigente– su actividad contractual.

Ahora bien, cabe destacar que, cuando la norma trascrita hace referencia a que el mencionado deber de publicidad debe cumplirse en el SECOP II o “la plataforma transaccional que haga sus veces”, esta expresión debe interpretarse en el sentido de que si bien el SECOP II es la plataforma oficial que actualmente se utiliza como mecanismo transaccional, en caso de que en el futuro dicha plataforma sea remplazada por otra que tenga una denominación distinta, las entidades que tienen un régimen exceptuado deberán continuar publicando la documentación de su actividad contractual en la nueva plataforma transaccional que para efecto se cree. En ese sentido, la expresión “la plataforma que haga sus veces” no puede interpretarse como una autorización para que las entidades obligadas en virtud del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 empleen sus páginas web o sus propios portales electrónicos para cumplir con el deber de publicidad que les asiste. Con esto se logra que la ciudadanía pueda encontrar en un mismo sistema la gestión de la actividad contractual del Estado, garantizándose en mayor grado la transparencia y el acceso a la documentación pública.

En cuanto a los documentos que deben ser publicados en el SECOP II a efectos de dar cumplimiento al mandato consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, es preciso advertir que la disposición hace referencia a los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual define como “[…] los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual”. En ese sentido, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 establece el deber de publicar toda aquella información relacionada con el respectivo contrato, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual. Por lo tanto, para que las entidades exceptuadas cumplan con el deber de publicidad consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, se requiere que publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, lo que abarca tanto la fase previa a su celebración, como la ejecución y la fase posterior a su ejecución.

Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena aclarar que el cumplimiento del deber de publicar la documentación contractual debe armonizarse con las normas aplicables al tipo de información que estas contienen, para garantizar la reserva de algunos documentos o de una parte de estos^[5]. Lo anterior significa que, respecto de datos sensibles, información sometida a reserva o de la cual proceda un tratamiento especial que impida su publicidad, las entidades deberán proceder de conformidad con el tratamiento que impongan tales normas.

Así las cosas, dado que el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 complementó las disposiciones ya establecidas en la Ley 1150 de 2007, la lectura que se haga de dicho artículo debe efectuarse de forma sistemática. En este sentido, debe señalarse que contratación con cargo a recursos públicos es un concepto al que alude expresamente la Ley 1150 de 2007, incluso desde el mismo título, pues este indica que dicha Ley es “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”.

Asimismo, la terminología contratación con cargo recursos públicos se encuentra en el artículo primero, al definir el ámbito de aplicación de sus disposiciones^[6] y en el literal c) del artículo 3 –del que surge el deber de publicar en el SECOP–, que expresamente establece que ese aparte del artículo se aplica a la “contratación realizada con dineros públicos”. Esta interpretación concuerda con el ámbito al que se encuentran destinadas las disposiciones del Título II de dicha norma, titulado “DISPOSICIONES GENERALES PARA LA CONTRATACION CON RECURSOS PUBLICOS”, en el cual se ubica el artículo 13 que fue modificado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.

Por otro lado, el Decreto 103 de 2015, mediante el cual se reglamentó la Ley 1712 de 2014, y que fue compilado en los artículos 2.1.1.1.1. al 2.1.1.6.1. del Decreto 1081 de 2015–, señala:

“Artículo 7°. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (Secop).

Los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben publicar la información de su gestión contractual en el plazo previsto en el artículo 19 del Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione.

Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (Secop). (Cursivas fuera del texto original).”

De las normas antes citadas es posible establecer que la obligación de publicar la actividad contractual siempre ha estado encaminada a que se publique aquella información relacionada con la ejecución de dineros públicos. Por tal razón, puede concluirse, a la luz de las disposiciones que regulan la materia, que el artículo 53 –al ampliar la obligación de las entidades con regímenes especiales de publicar su actividad contractual en el SECOP II– se refiere a aquella actividad contractual cuya fuente de financiación provenga de recursos públicos.

En consonancia con la interpretación antes expuesta, la Circular 002 del 1 de junio de 2022^[7], dictada por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de la cual fueron impartidas instrucciones relacionadas con la aplicación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, en el numeral I –denominado “Publicación de los documentos contractuales en el SECOP II”–, señala:

“El Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP – es una herramienta tecnológica de apoyo a la contratación pública, en la cual se encuentra la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007.

En ese sentido, las entidades obligadas en virtud del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, deberán realizar la publicación en el SECOP II de aquellos documentos relacionados con la actividad contractual que se realice con dineros públicos […] (Cursivas fuera del texto original)”

De conformidad con lo expuesto, teniendo en cuenta que el artículo 53 complementa la disposición contenida en el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, debe entenderse que la contratación a la que se refiere es aquella realizada con recursos públicos, cuya información es la que debe publicarse en el SECOP II, acorde con la interpretación sistemática que permite armonizar el referido artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 con todo el contexto normativo que establece que en dicha plataforma se debe publicar solo la información relativa a la actividad contractual con dineros públicos.

Ahora bien, sobre la procedencia de los recursos para efectos de la publicidad de la actividad contractual de las entidades exceptuadas, es preciso indicar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió Circular Externa 002 del 23 de agosto de 2024, en la cual señaló lo siguiente:

“La obligación de publicar la actividad contractual siempre ha estado encaminada a que se publique aquella información relacionada con la ejecución de dineros públicos. Por tal razón, puede concluirse, a la luz de las disposiciones que regulan la materia, que el artículo 53 –al ampliar la obligación de las entidades con regímenes especiales de publicar su actividad contractual en el SECOP II– se refiere a aquella actividad contractual cuya fuente de financiación provenga de recursos públicos. De conformidad con lo expuesto, teniendo en cuenta que el artículo 53 complementa la disposición contenida en el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, debe entenderse que la contratación a la que se refiere es aquella realizada con recursos públicos, cuya información es la que debe publicarse en el SECOP II”.

Conforme a lo anterior, esta Agencia entiende que, en aplicación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, las entidades exceptuadas están obligadas a publicar en el SECOP II los documentos relacionados con su actividad contractual cuando esta se financie con recursos públicos, aun cuando se rijan por un régimen de derecho privado. Respecto de los recursos manejados por las Cámaras de Comercio, la Corte Constitucional en sentencia C- 167/95 manifestó:

“…para esta Corporación es racional entender que, si el registro mercantil implica la prestación de un servicio público, su financiamiento debe asegurarse mediante un ingreso percibido por la Cámara de Comercio en forma de tasa, cuyo destino no es el acrecimiento del patrimonio de la entidad, tal como lo entiende el libelista, sino para asegurar la adecuada prestación de este servicio publico, vale decir que para la recuperación del costo total o parcial del servicio, que es consustancial a la naturaleza de este ingreso público. Si bien es cierto que no es objeto de discusión por parte del libelista, conviene precisar y recordar la jurisprudencia de esta Corporación (Sentencia C-465 de 1993), en donde se estableció el concepto de tasa como ingreso tributario, para concluir que en este caso específico, este ingreso no se puede considerar como ingreso privado de las Cámaras de Comercio (…), pues únicamente posee el propósito de financiar la función pública del registro mercantil; no es un título adquisitivo de dominio para la persona jurídica de derecho privado que la presta (…), en consecuencia, los recursos económicos provenientes del ejercicio de tales funciones, como el registro público mercantil se traducen en la generación y conformación de fondos públicos…”.

Así mismo, en concepto 2025 de 2011, el Consejo de Estado manifestó: “De lo expresado por la doctrina de la Sala y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y en su momento por la de la Corte Suprema de Justicia, cabe extraer las siguientes conclusiones: […] iii) En el caso bajo estudio, los ingresos de las cámaras de comercio a título de tasa se encuentran vinculados a la función pública de llevar el registro mercantil y certificar sobre los documentos y actos en él inscritos y, por tanto, son dineros fiscales que conforman fondos públicos. […]”

En consecuencia, independientemente del régimen jurídico aplicable —sea de derecho privado o de régimen especial—, toda entidad que adelante procesos contractuales con cargo a recursos públicos están obligada a realizar la correspondiente publicación en el SECOP.

Frente a las Empresas Sociales del Estado, el ordenamiento jurídico colombiano contempla como categoría única la noción de “contratos estatales”, pero acepta la posibilidad de que dichos contratos tengan regímenes jurídicos diferenciados. En virtud de ello se afirma que hay contratos estatales sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP - (Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y disposiciones complementarias) y contratos estatales sometidos a reglas especiales, usualmente al derecho privado.

Dentro de la estructura de la Administración pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios, y dentro de dicha categoría se ubican las Empresas Sociales del Estado, a las que se refiere en su consulta, las cuales, sin perjuicio del control de tutela, tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, de acuerdo con lo que establece el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, son “creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud”. Su régimen jurídico lo conforman las Leyes 100 de 1993 y 344 de 1996, así como también la Ley 489 de 1998, pero esta última únicamente en relación con los asuntos no regulados en las dos leyes mencionadas o en las normas que las reglamentan y complementan o en las que pudieran llegar a hacerlo.

El artículo 194 de la Ley 100 de 1993 señala:

“Artículo 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”. 

Por otro lado, el artículo 195 ibidem establece que dichas entidades estatales se someterán al régimen jurídico establecido en sus numerales. Particularmente, en materia contractual, en su numeral 6 dicha disposición consagra que se regirán por el derecho privado, pero tendrán la facultad de incorporar en el texto contractual las cláusulas exorbitantes previstas en el EGCAP. A continuación, se cita el contenido del numeral 6:

“Artículo 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: 

[…]

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública”. 

Al referirse al régimen contractual de las Empresas Sociales del Estado, la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó que “la entidad estatal debe observar en su actuación, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone, en desarrollo de lo cual le asiste la obligación de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal”^[8].

Por otro lado, en relación con los requisitos de existencia y formación de los contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado, se tiene que debido a que se trata de entidades excluidas de la aplicación del EGCAP, “para predicar el nacimiento a la vida jurídica de los negocios por ellas celebrados no se observarán las formalidades contempladas por los artículos 39 y 41 de esa compilación normativa y para esos efectos deberá acudirse a las disposiciones que la legislación comercial y civil contemple respecto de la tipología contractual que corresponda”^[9].

Ahora bien, puede decirse que una de las reglas para las Empresas Sociales del Estado, derivada de las normas de derecho público que irradian su régimen jurídico, consiste en el deber de expedir un manual de contratación. En este documento deben concretarse los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como determinarse la manera concreta como dichos principios orientarán el derecho privado en el ejercicio de la actividad contractual. De esta manera, los potenciales oferentes podrán identificar las reglas que aplica la entidad en sus procesos contractuales.

En relación con las Empresas Sociales del Estado, el Ministerio de Salud y Protección Social, expidió la Resolución No. 5185 de 2013, modificado por la Resolución 1440 del 14 de agosto de 2024^[10], mediante la cual se fijan los lineamientos para que tales entidades adopten los manuales de contratación que regirán su actividad contractual. Este acto administrativo, dictado en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011^[11], contiene varios criterios que se deberán cuenta a la hora de adoptar los manuales de contratación.

En las disposiciones de la Resolución No. 5185 de 2013 se reitera el régimen de contratación de estas entidades –Art.2–, se alude a los fines de la contratación –Art. 3–, se establece los principios a observarse en el desarrollo de la contratación –Art. 4–, se hace referencia a las modalidades y mecanismos de selección –Art. 5–, se reitera la aplicabilidad del régimen de inhabilidades e incompatibilidades–Art. 6–, se establece la obligación de publicar un Plan Anual de Adquisiciones–Art. 7–, se alude al proceso de contratación –Art 8–, se refiere a la fase de planeación –Art 9–, se dispone sobre la fase de selección –Art 10–, sobre la fase de contratación, y se regulan otros aspectos. En cuanto a la contratación y ejecución de los contratos, son relevantes los artículos 11^[12] y 12^[13] de la citada resolución. Por su parte el artículo 14^[14] de la resolución establece que las Empresas Sociales del Estado están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP.

Finalmente, es necesario señalar que el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 estableció de forma expresa el deber de las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política y en virtud de los cuales deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces.

ii. Ahora bien, el término para publicar los documentos del proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación en el SECOP se encuentra establecido artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, esto es, dentro de los tres (3) días siguientes a la expedición del documento. En concordancia con lo anterior, esta Agencia expidió la Circular Externa No. 002 del 23 de agosto de 2024, la cual ratifica que “[…] el término que tienen las Entidades Estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para publicar en el SECOP II es de tres (3) días posterior a su expedición”. Lo anterior, sin perjuicio de que dichas entidades hagan uso transaccional de la plataforma, en este caso la publicación de los documentos deberá hacerse en tiempo real, de acuerdo al cronograma definido para el proceso de selección.

Por otra parte, en cuanto a los documentos que deben publicarse en el SECOP II, a efectos de cumplir el mandato consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, es preciso advertir que la disposición hace referencia a los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual define como “[…] los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual”. Por lo tanto, para que las entidades exceptuadas cumplan con el deber de publicidad consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, se requiere que publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, abarcando desde la fase previa a su celebración, pasando por la ejecución y hasta la fase posterior a su ejecución.

La expresión Documentos del Proceso está definida en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, donde se establece que: “son: (a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”.

En consecuencia, para identificar los documentos que deben publicarse, es necesario realizar una interpretación sistemática de las disposiciones del Decreto 1082 del 2015, comoquiera que el anterior no es un listado taxativo, sino enunciativo, porque además de los documentos enlistados, el artículo 2.2.1.1.1.3.1, recoge en la noción de Documentos del Proceso “cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”. Este mismo artículo define la expresión Proceso de Contratación como el “Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde”.

Nótese que la norma hace referencia a los documentos “expedidos por la entidad estatal” durante el proceso de contratación, excluyendo de la noción de Documentos del Proceso los expedidos por un sujeto distinto a la entidad, salvo la oferta, la cual se incluye expresamente en el referido artículo 2.2.1.1.1.3.1. En ese sentido, la interpretación sistemática de los preceptos del Decreto 1082 de 2015, de acuerdo con el principio de publicidad, inicialmente, indica que las Entidades Estatales tienen la obligación de publicar todos los documentos que expidan con ocasión del Proceso de Contratación, es decir que todos los documentos expedidos por la entidad durante las etapas precontractual, de ejecución y postcontractual deberán ser publicados en SECOP ll.

Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre el principio de publicidad, la obligatoriedad de publicación en la plataforma SECOP II y la interpretación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, se pronunció esta Subdirección en los conceptos CU-367 del 23 de julio de 2020, C-049 del 7 de marzo de 2022, C-120 del 22 de marzo de 2022, C-124 del 22 de marzo de 2022, C-132 del 28 de marzo de 2022, C-941-2024, C-009 de 2025, C-073 de 2025, C-139 de 2025, C-294 de 2025, C-778 de 2025 y C-908 del 19 de agosto de 2015. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/.

Le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017"

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. El artículo 123 superior prescribe que “La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. Por su parte, el artículo 210 dispone que “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”. Precisamente, como explica la Corte Constitucional, ”[…] En la descentralización por colaboración, un determinado tipo de entidad privada, nacida de la libre iniciativa de los particulares, y que inicialmente se constituye para cumplir propósitos que sólo interesan a éstos, en razón del conocimiento y la experiencia por ella acumulados, es investida por ley de determinadas funciones públicas, bajo la consideración de que su cumplimiento resulta más eficiente en cabeza suya que en cabeza de una entidad estatal. En cada caso de asignación de tales funciones, la misma ley regula de manera cuidadosa todos los aspectos relacionados con el carácter público de la función encomendada” (Sentencia C-909 de 2007, con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández). ↑

2. Ley 1712 de 2014: “Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”. ↑

3. Ley 1712 de 2014: “Artículo 5. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:

   1. Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital.
   2. Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control.
   3. Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público.
   4. Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función.
   5. <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación. […]
   6. Las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público.

   Las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, solo deberán cumplir con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o intermedien.

   PARÁGRAFO 1o. No serán sujetos obligados aquellas personas naturales o jurídicas de carácter privado que sean usuarios de información pública”. ↑

4. ↑

5. Ley 1437 de 2011: “Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

   “1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

   “2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.

   “3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.

   “4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.

   “5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria

   1266 de 2008.

   “6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las

   empresas públicas de servicios públicos.

   “7. Los amparados por el secreto profesional. “8. Los datos genéticos humanos.

   “Parágrafo. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información”. ↑

6. Ley 1150 de 2007. “Artículo 1. Objeto. La presente ley tiene por objeto introducir modificaciones en la Ley 80 de 1993, así como dictar otras disposiciones generales aplicables a toda contratación con recursos públicos”. ↑

7. El pasado 1 de junio, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica profirió la Circular 02 del 2022, mediante la cual se imparten instrucciones sobre la aplicación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, en los siguientes aspectos: i) publicación de los documentos contractuales en el SECOP II; ii) reserva de los documentos relacionados con la actividad contractual y; iii) régimen de transición de los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la obligación consagrada en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. La mencionada Circular contiene una serie de instrucciones con miras a garantizar el cumplimiento del deber legal por parte de las entidades estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación Pública. ↑

8. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección “C”. Providencia del 8 de abril de 2014. Expediente No. 25801. M.P. Enrique Gil Botero. ↑

9. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección “A”. Providencia del 14 de julio del 2016. Expediente No. 41001-23-31-000-2002-10569-01(49305). M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. ↑

10. La Resolución 1440 del 14 de agosto de 2024 se encuentra disponible en: https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Resoluci%C3%B3n%20No%201440%20de%202024.pdf ↑

11. Ley 1438 de 2011: “Artículo 76. Eficiencia y transparencia en contratación, adquisiciones y compras de las Empresas Sociales del Estado. Con el propósito de promover la eficiencia y transparencia en la contratación las Empresas Sociales del Estado podrán asociarse entre sí, constituir cooperativas o utilizar sistemas de compras electrónicas o cualquier otro mecanismo que beneficie a las entidades con economías de escala, calidad, oportunidad y eficiencia, respetando los principios de la actuación administrativa y la contratación pública. Para lo anterior la Junta Directiva deberá adoptar un estatuto de contratación de acuerdo con los lineamientos que defina el Ministerio de la Protección Social.

    Igualmente, las Empresas Sociales del Estado podrán contratar de manera conjunta sistemas de información, sistema de control interno, de interventorías, gestión de calidad y auditorías, de recurso humano y demás funciones administrativas, para el desarrollo de actividades especializadas, de tipo operativo y de apoyo que puedan cubrir las necesidades de la empresa, de forma tal que la gestión resulte más eficiente, con calidad e implique menor costo.

    Estas instituciones podrán utilizar mecanismos de subasta inversa para lograr mayor eficiencia en sus adquisiciones”. ↑

12. Artículo 11. Fase de contratación. Corresponde al período comprendido entre la sus­cripción del contrato y la publicación en el Secop, pasando por la obtención del registro presupuestal y la aprobación de las garantías si las hay.

    En el estatuto de contratación se deberán definir las garantías que deberá solicitar la Empresa Social del Estado de acuerdo con la modalidad, naturaleza, objeto, riesgos y cuantía del contrato, con ocasión de la presentación de las ofertas, los contratos y su liquidación y los riesgos a los que se encuentra expuesta la entidad. ↑

13. Artículo 12. Fase de ejecución. Corresponde al período comprendido entre la legalización del contrato hasta su liquidación. El estatuto de contratación deberá regular las siguientes acciones:

    12.1. La forma de designación de la persona responsable encargada de las labores de supervisión e interventoría del contrato y del seguimiento a la ejecución del mismo dentro de una correcta actividad gerencial y adecuados criterios de gestión.

    12.2. Las alertas en materia de vencimiento del contrato en el marco de la planeación.

    12.3. La obligación de hacer efectivas las cláusulas excepcionales, en caso de haberlas pactado en los contratos, cuando haya lugar a ello, dentro del plazo del contrato.

    12.4. La necesidad de suscribir las actas de inicio del contrato, así como las prórrogas y adiciones si las hay, y las de suspensión del contrato en caso de presentarse dicha situación.

    12.5. Las demás disposiciones por medio de las cuales se desarrolle la dirección general del contrato con el fin de garantizar su ejecución y las medidas para evitar su incumplimiento. ↑

14. Artículo 14. Publicación. Las Empresas Sociales del Estado están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el Secop. ↑