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FACTORES DE DESEMPATE, LEY DE EMPRENDIMIENTO

Radicado: C-135 de 2025Fecha: 12 de marzo de 2025Actor: Nicolle Katherine Ramírez Soba
Caracterísiticas, Límites, LEY 2069 DE 2020…
Citado por 4 conceptosVigencia 90%Autoridad 0/100

El Concepto C-135 de 2025 explica que la selección del contratista debe ser objetiva y no puede basarse en motivaciones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad. Con base en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, los pliegos deben definir factores de habilitación y calificación que garanticen la mejor opción, como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización. Además, el concepto desarrolla la Ley de Emprendimiento (Ley 2069 de 2020) y su reglamentación mediante el Decreto 1860 de 2021, precisando el alcance del criterio de desempate relacionado con “personas mayores”. Se indica que se preferirá la propuesta del oferente que acredite la mayor vinculación de personas mayores que no sean beneficiarias de pensiones (vejez, familiar o sobrevivencia) y que hayan cumplido la edad requerida, sustentándolo con documentación y certificados bajo gravedad de juramento.

FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites

Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la escogencia del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, indicando que “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. Además, la norma citada agrega que los factores de habilitación y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal.

 LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Reglamentación – Decreto 1860 de 2021 – Vigencia

 […] el pasado 24 de diciembre, el gobierno nacional expidió el Decreto 1860 de 2021, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”. Esta norma se expidió con el propósito de adecuar el marco reglamentario de la contratación pública a las modificaciones normativas que se desprenden del Capítulo III de la Ley 2069 de 2020 –con excepción de los artículos 33 y 36–, realizando las adecuaciones requeridas para aplicar estas disposiciones, tal como indica el artículo 1 del Decreto 1860 de 2021.

 FACTORES DE DESEMPATE – Personas mayores – Alcance –Documentación.

De acuerdo con la interpretación general del artículo 34.4 de la Ley de Emprendimiento, cuando el legislador alude al concepto de “personas mayores” que no sean beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido la edad para obtenerla, una posible interpretación es entender que la norma se refiere al “adulto mayor”. Este concepto lo define el artículo 3 de la Ley 1251 de 2008 –“Por la cual se dictan normas tendientes a procurar la protección, promoción y defensa de los derechos de los adultos mayores”– como “[…] aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más”, lo cual se puede acreditar con el documento de identidad correspondiente. En todo caso, también es posible entender que esta causal aplica a todas las personas que –en el rango de edad correspondiente a cada género– no han alcanzado la pensión, interpretación que está más ajustada al principio de favorabilidad y que, como se expresará, se acogió en la reglamentación realizada por el Decreto 1860 de 2021.

Así las cosas,  la reglamentación actual, expresamente, señala que se preferirá la propuesta del oferente que acredite la vinculación en mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la ley, para lo cual deberán presentar los siguientes documentos: i) un certificado mediante el cual, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, acredite bajo gravedad de juramento las personas vinculadas a la nómina y el número de trabajadores que no son beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia, ii) un certificado mediante el cual, cada uno de los trabajadores sujetos a la condición prevista en el numeral, acredite bajo gravedad de juramento que no es beneficiario de pensión de vejez, familiar o sobrevivencia, y que cumple la edad de pensión; y iii) además, el documento de identificación del trabajador que lo firma.

 

Texto del concepto

FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites

Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la escogencia del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, indicando que “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. Además, la norma citada agrega que los factores de habilitación y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal.

LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Reglamentación – Decreto 1860 de 2021 – Vigencia

[…] el pasado 24 de diciembre, el gobierno nacional expidió el Decreto 1860 de 2021, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”. Esta norma se expidió con el propósito de adecuar el marco reglamentario de la contratación pública a las modificaciones normativas que se desprenden del Capítulo III de la Ley 2069 de 2020 –con excepción de los artículos 33 y 36–, realizando las adecuaciones requeridas para aplicar estas disposiciones, tal como indica el artículo 1 del Decreto 1860 de 2021.

FACTORES DE DESEMPATE – Personas mayores – Alcance –Documentación.

De acuerdo con la interpretación general del artículo 34.4 de la Ley de Emprendimiento, cuando el legislador alude al concepto de “personas mayores” que no sean beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido la edad para obtenerla, una posible interpretación es entender que la norma se refiere al “adulto mayor”. Este concepto lo define el artículo 3 de la Ley 1251 de 2008 –“Por la cual se dictan normas tendientes a procurar la protección, promoción y defensa de los derechos de los adultos mayores”– como “[…] aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más”, lo cual se puede acreditar con el documento de identidad correspondiente. En todo caso, también es posible entender que esta causal aplica a todas las personas que –en el rango de edad correspondiente a cada género– no han alcanzado la pensión, interpretación que está más ajustada al principio de favorabilidad y que, como se expresará, se acogió en la reglamentación realizada por el Decreto 1860 de 2021.

Así las cosas, la reglamentación actual, expresamente, señala que se preferirá la propuesta del oferente que acredite la vinculación en mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la ley, para lo cual deberán presentar los siguientes documentos: i) un certificado mediante el cual, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, acredite bajo gravedad de juramento las personas vinculadas a la nómina y el número de trabajadores que no son beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia, ii) un certificado mediante el cual, cada uno de los trabajadores sujetos a la condición prevista en el numeral, acredite bajo gravedad de juramento que no es beneficiario de pensión de vejez, familiar o sobrevivencia, y que cumple la edad de pensión; y iii) además, el documento de identificación del trabajador que lo firma.

Bogotá D.C., 13 de marzo de 2025

Señora

Nicolle Katherine Ramírez Soba

nicolle.ramirez57@gmail.com

Bogotá D.C.

Concepto C – 135 de 2025

Temas:

FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites / LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Reglamentación – Decreto 1860 de 2021 – Vigencia / FACTORES DE DESEMPATE – Personas mayores – Alcance –Documentación.

Radicación:

Respuesta a la consulta con radicado No. P20250205001041

Estimada señora Ramírez;

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud del radicada en esta entidad el 05 de febrero de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

(…) El Decreto 1860 de 2021 establece que, para soportar el criterio de desempate N.4 relacionado con personas mayores, el tiempo de vinculación debe acreditarse con el certificado de aportes a seguridad social del último año. Las entidades contratantes en los procesos de selección deben limitarse a exigir este certificado para validar la vinculación laboral, sin verificar si los aportes se ajustan o no a la ley, ya que esta es competencia de las autoridades judiciales o laborales. Por lo anterior, entendemos que, al permitir la ley que los empleadores no realicen aportes a pensión al vincular adultos mayores que no son beneficiarios de pensión de vejez, cualquier discrepancia sobre este tema, debe resolverse en el ámbito judicial/laboral, y esta diferencia conceptual, no incide ni afecta la decisión del proceso de selección, pues si se está acreditando el tiempo de vinculación exigido para cumplir con el criterio de desempate. Agradecemos se confirme si nuestro entendimiento es correcto”.

De manera preliminar resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en las preguntas de la petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

  1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Qué soportes deberán presentarse para acreditar la vinculación de personas mayores como factor de desempate entre dos o más ofertas en el marco de lo previsto en el numeral 4 del artículo 2.2.1.2.4.2.17 ?

  1. Respuesta:

El numeral 4 del artículo 2.2.1.2.4.2.17 del Decreto 1082 de 2015 establece que se deberá preferir la propuesta del oferente que acredite la vinculación en mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la ley, para lo cual deberán presentar los siguientes documentos: i) un certificado mediante el cual, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, acredite bajo gravedad de juramento las personas vinculadas a la nómina y el número de trabajadores que no son beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia, ii) un certificado mediante el cual, cada uno de los trabajadores sujetos a la condición prevista en el numeral, acredite bajo gravedad de juramento que no es beneficiario de pensión de vejez, familiar o sobrevivencia, y que cumple la edad de pensión; y iii) además, el documento de identificación del trabajador que lo firma.

Según la norma citada, se estipula que la vinculación de estas personas se tendrá en cuenta si han estado vinculadas con anterioridad a un año desde la fecha de cierre del proceso y que para el caso de las personas jurídicas nuevas o con constitución inferior a un año, se tendrá en cuenta que hayan estado vinculadas desde el momento de constitución de la persona jurídica. De otro lado, para el caso de los proponentes plurales, se establece que las personas referenciadas podrán estar vinculadas a cualquiera de los integrantes de la estructura plural.

De esta manera, al tratarse de un análisis que se debe realizar en cada caso concreto, la Agencia, por vía consultiva, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores y equipos jurídicos la solución de casos particulares corresponde a la entidad que debe adoptar la decisión correspondiente para determinar los soportes deberán presentarse para acreditar la vinculación de personas mayores como factor de desempate.

  1. Razones de la respuesta:

La selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la escogencia del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, indicando que “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. Además, la norma citada agrega que los factores de habilitación y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal.

En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados los mismos. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el “Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación”, “Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía”. Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento contractual.

Sin embargo, ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia, entre los que se encuentra el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección[1].

En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos, porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población[2]. Ahora bien, en cumplimiento de los principios de reciprocidad y de pacta sunt servanda, los factores de desempate que rigen la contratación estatal deben guardar armonía con los tratados comerciales internacionales suscritos por el Estado colombiano. Por tanto, las normas internas deben acoplarse a lo establecido en los acuerdos, pues estos prevalecen. Así lo precisó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el numeral IV, literal C, del “Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación”.

Ahora bien, el 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. La cual contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento modificando en su artículo 35 la regulación de los factores de desempate en la contratación estatal.

Posteriormente, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1860, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”. Esta norma se expidió con el propósito de adecuar el marco reglamentario de la contratación pública a las modificaciones normativas que se desprenden del Capítulo III de la Ley 2069 de 2020 –con excepción de los artículos 33 y 36–, realizando las adecuaciones requeridas para aplicar estas disposiciones, tal como indica el artículo 1 del Decreto 1860 de 2021[3].

En lo relativo al artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 adiciona el artículo 2.2.1.2.4.2.17. a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, el cual reglamenta los factores de desempate del artículo 35 ibídem, estableciendo los medios de acreditación de cada uno de los supuestos de hecho en función de los cuales operan. De otra parte, el artículo 7 del Decreto recientemente expedido modificó el contenido del artículo 2.2.1.2.4.2.8 de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, alusivo al sistema de preferencias en favor de las personas con discapacidad. La modificación realizada reemplazó la referencia al artículo 2.2.1.1.2.2.9 del Decreto 1082 de 2015, que anteriormente reglamentaba los factores de desempate, por una remisión al artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 y el artículo 2.2.1.2.4.2.17 del Decreto 1082 de 2015, disposiciones por las que ahora se rigen los criterios de desempate.

Ahora bien, con respecto al numeral 4 del artículo 2.2.1.2.4.2.17 del Decreto 1082 de 2015 adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 que reglamenta el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, cuando el legislador alude al concepto de “personas mayores” que no sean beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido la edad para obtenerla, una posible interpretación es entender que la norma se refiere al “adulto mayor”. Este concepto lo define el artículo 3 de la Ley 1251 de 2008 –“Por la cual se dictan normas tendientes a procurar la protección, promoción y defensa de los derechos de los adultos mayores”– como “[…] aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más”, lo cual se puede acreditar con el documento de identidad correspondiente. En todo caso, también es posible entender que esta causal aplica a todas las personas que –en el rango de edad correspondiente a cada género– no han alcanzado la pensión, interpretación que está más ajustada al principio de favorabilidad y que, como se expresará, se acogió en la reglamentación realizada por el Decreto 1860 de 2021.

El numeral dice que en dicho evento la regla de desempate se aplica a favor del “[…] oferente que acredite la vinculación en mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley” (Énfasis fuera de texto). De este modo, cuando la norma se refiere a la “mayor proporción” alude al número de personas vinculadas por el oferente y que además reúnan la condición de ser mayores y que “no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley”.

Teniendo en cuenta que el numeral no distingue tipos de oferente, dicho criterio de desempate, a juicio de la Agencia, se debía aplicar también a proponentes plurales. En este caso el proponente plural debía acreditar la proporción de personas mayores vinculadas a aquel y que además “no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley”, para beneficiarse del factor de desempate. La norma guarda silencio sobre la acreditación de la condición que da lugar al factor de desempate. Por tanto, esta Agencia consideraba que, mientras el Decreto 1860 de 2021 no entrara en vigencia, existía libertad probatoria sobre el tema. En consecuencia, la entidad contratante podía determinar en el pliego de condiciones o documento equivalente cuál sería el medio para evidenciar la vinculación de las personas mayores por parte del oferente.

Paralelamente, como lo indicó la Agencia en los conceptos C-206 del 3 de mayo de 2021 y C-487 del 3 de agosto de 2021, el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 exige que la vinculación de personas mayores sea de carácter laboral –es decir, a través de un contrato de trabajo–, por lo cual Colombia Compra Eficiente consideraba que no resultaría procedente, para efectos de acreditar el factor de desempate, la vinculación de dichas personas a través de otros tipos contractuales, como, por ejemplo, el contrato de prestación de servicios. Para estos efectos, la palabra “vinculación” debía entenderse en concordancia con el parágrafo 2 de la norma en comento, el cual dispone que “Para los criterios enunciados que involucren la vinculación de capital humano, el oferente deberá acreditar una antigüedad igual o mayor a un año. Para los casos de constitución inferior a un año se tendrá en cuenta a aquellos trabajadores que hayan estado vinculados desde el momento de constitución de la misma” (Énfasis fuera de texto). Como se observa, la norma se refiere a la vinculación de trabajadores, lo cual excluye la posibilidad de acreditar el factor de desempate mediante contratistas de prestación de servicios.

Por otra parte, el parágrafo segundo del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 no efectúa distinción alguna acerca de la modalidad de vinculación laboral. Solo exige que el capital humano esté vinculado laboralmente al oferente con una antigüedad igual o mayor a un año, salvo que la constitución del oferente sea inferior a un año, pues en este caso los trabajadores deben estar vinculados desde dicha constitución.

Además, como se señaló en el concepto C-390 de 2021, es necesario tener en cuenta que el artículo 28 del Código Civil dispone que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. Igualmente, en el artículo 29 ibidem, también prescribe que “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso”.

Conforme a la definición del Diccionario de la RAE, la palabra “proporción” es la “Igualdad de dos razones”. Esta expresión tiene una definición propia en el campo de las matemáticas, pues alude a una relación o razón constante entre diferentes magnitudes que se vayan a medir. Por esta razón, la “[…] mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley” no corresponde a un valor absoluto, sino relativo.

El factor de desempate del artículo 35.4 de la Ley 2069 de 2020 no se refiere a la vinculación en mayor cantidad de personas mayores. En este caso, bastaría comparar el número de personas vinculadas entre cada uno de los proponentes empatados, adjudicando el contrato a aquel que más tenga. Sin embargo, esta interpretación no es posible en la medida que la norma se refiere a la “vinculación en mayor proporción”, es decir el número de personas vinculadas en relación con la planta de personal de los oferentes. Lo expuesto se ratifica en el artículo 3 del Decreto reglamentario 1860 de 2021, que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.17 al Decreto 1082 de 2015, cuyo numeral 4 desarrolla el factor de desempate que se está analizando:

“4. Preferir la propuesta presentada por el oferente que acredite la vinculación en mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la ley, para ello, la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, entregará un certificado, en el que se acredite, bajo la gravedad de juramento, las personas vinculadas en su nómina y el número de trabajadores que no son beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que cumplieron el requisito de edad de pensión. Solo se tendrá en cuenta la vinculación de aquellas personas que se encuentren en las condiciones descritas y que hayan estado vinculadas con una anterioridad igual o mayor a un (1) año contado a partir de la fecha del cierre del proceso. Para los casos de constitución inferior a un (1) año, se tendrá en cuenta a aquellos que hayan estado vinculados desde el momento de la constitución de la persona jurídica.

El tiempo de vinculación en la planta referida, de que trata el inciso anterior, se acreditará con el certificado de aportes a seguridad social del último año o del tiempo de constitución de la persona jurídica, cuando su conformación es inferior a un (1) año, en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador.

En el caso de los proponentes plurales, su representante legal acreditará el número de trabajadores vinculados que son personas mayores no beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia, y que cumplieron el requisito de edad de pensión establecido en la ley, de todos los integrantes del proponente. Las personas enunciadas anteriormente podrán estar vinculadas a cualquiera de sus integrantes.

En cualquiera de los dos supuestos anteriores, para el otorgamiento del criterio de desempate, cada uno de los trabajadores que cumpla las condiciones previstas por la ley, allegará un certificado, mediante el cual acredita, bajo la gravedad de juramento, que no es beneficiario de pensión de vejez, familiar o sobrevivencia, y cumple la edad de pensión; además, se deberá allegar el documento de identificación del trabajador que lo firma.

La mayor proporción se definirá en relación con el número total de trabajadores vinculados en la planta de personal, por lo que se preferirá al oferente que acredite un porcentaje mayor. En el caso de proponentes plurales, la mayor proporción se definirá con la sumatoria de trabajadores vinculados en la planta de personal de cada uno de sus integrantes”. (Énfasis fuera de texto)

De conformidad con lo anterior, la reglamentación actual, expresamente, señala que se preferirá la propuesta del oferente que acredite la vinculación en mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la ley, para lo cual deberán presentar los siguientes documentos: i) un certificado mediante el cual, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, acredite bajo gravedad de juramento las personas vinculadas a la nómina y el número de trabajadores que no son beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia, ii) un certificado mediante el cual, cada uno de los trabajadores sujetos a la condición prevista en el numeral, acredite bajo gravedad de juramento que no es beneficiario de pensión de vejez, familiar o sobrevivencia, y que cumple la edad de pensión; y iii) además, el documento de identificación del trabajador que lo firma.

Según la norma citada, se estipula que la vinculación de estas personas se tendrá en cuenta si han estado vinculadas con anterioridad a un año desde la fecha de cierre del proceso y que para el caso de las personas jurídicas nuevas o con constitución inferior a un año, se tendrá en cuenta que hayan estado vinculadas desde el momento de constitución de la persona jurídica. De otro lado, para el caso de los proponentes plurales, se establece que las personas referenciadas podrán estar vinculadas a cualquiera de los integrantes de la estructura plural.

De esta manera, al tratarse de un análisis que se debe realizar en cada caso concreto, la Agencia, por vía consultiva, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores y equipos jurídicos la solución de casos particulares corresponde a la entidad que debe adoptar la decisión correspondiente para determinar los soportes deberán presentarse para acreditar la vinculación de personas mayores como factor de desempate.

  1. Referencias normativas y jurisprudenciales:
  • Ley 80 de 1993, artículos 6, 44
  • Ley 1251 de 2008, articulo 3.
  • Decreto 1082 de 2015 artículo 2.1.2.4.2.17
  • Ley 2069 de 2020 articulo 30, 35, 84
  • Decreto 1860 de 2021articulo 3
  • Código Civil artículo 28
  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció, en términos generales, sobre los factores de desempate en los procedimientos de contratación estatal, en los conceptos C-285 del 4 de mayo de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-514 y C-535 del 26 de agosto de 2020 y C-556 del 31 de agosto de 2020. De igual manera, estudió los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 en los conceptos: C-136 del 07 de abril de 2021, C-138 del 07 de abril de 2021, C-139 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-162 de 13 de abril de 2021, C-165 del 13 de abril de 2021, C-164 del 19 de abril de 2021, C−167 del 21 de abril de 2021, C-166 del 23 de abril de 2021, C-191 del 26 de abril de 2021, C-187 del 28 de abril de 2021, C-192 del 29 de abril de 2021, C-206 del 03 de mayo de 2021, C−198 del 5 de mayo de 2021, C-203 del 6 de mayo de 2021, C-180 del 10 de mayo de 2021, C-210 del 10 de mayo de 2021, C-221 del 18 de mayo de 2021, C-239 del 25 de mayo de 2021 , C-320 del 1 de julio de 2021, C-338 del 12 de julio de 2021, C-444 del 23 de julio de, 2021, C-437 del 24 de agosto de 2021, C-518 del 20 de septiembre de 2021, C-438 del 28 de septiembre de 2021, C-576 del 13 de octubre de 2021, C-582 del 14 de octubre de 2021, C-586 del 14 de octubre de 2021, C-617 del 6 diciembre de 2021, C-584 del 13 de diciembre de 2021, C-689 del 5 de enero de 2022, C-741 del 1 de febrero de 2022 y C-750 del 4 de febrero de 2022 y C-322 del 20 de mayo de 2022, C-468 del 22 de julio de 2022 y C-070 del 28 de mayo de 2024 entre otros . Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.

Nos complace informarte que ya están disponibles las nuevas versiones de los Documentos Tipo para Infraestructura de Transporte, recuerda que es de obligatoria observancia por TODAS las entidades sometidas al EGCAP y entidades de régimen especial, con las excepciones de ley:

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Nicolas Andrés Guzmán Padilla

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Juan Carlos Gonzalez

Contratista Subdirección de Gestión Contractual 

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de octubre de 2.015. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo. Expediente: 31.918.

  2. Corte Constitucional. Sentencia T-684A del 14 de septiembre de 2011. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

  3. Decreto 1860 de 2021. “Artículo 1. Objeto. El presente Decreto tiene como propósito reglamentar los artículos 30, 31, 32,34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en relación con: el procedimiento de mínima cuantía, incluyendo disposiciones particulares que se refieren a la contratación con Mipyme y grandes almacenes; los criterios diferenciales para Mipyme, y la definición y los criterios diferenciales para los emprendimientos y empresas de mujeres; las convocatorias limitadas a Mipyme; el fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional; así como la acreditación de los factores de desempate previstos en la Ley de Emprendimiento”.

Preguntas frecuentes

¿Por qué los factores de desempate deben respetar la selección objetiva?
Porque la escogencia no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad; la selección es objetiva cuando se hace al ofrecimiento más favorable sin considerar afectos o motivaciones subjetivas (art. 5 Ley 1150 de 2007).
¿Qué exige la Ley 1150 de 2007 sobre los factores en los pliegos de condiciones?
Que los factores de habilitación y calificación contemplen criterios para garantizar la mejor opción de negocio, incluyendo aspectos como experiencia y capacidad jurídica, financiera y de organización.
¿Qué regula el Decreto 1860 de 2021 frente a la Ley 2069 de 2020?
Modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015 para reglamentar artículos de la Ley 2069 de 2020 en materia de sistema de compras públicas, con el fin de adecuar el marco reglamentario y permitir la aplicación de dichas disposiciones.
¿A qué se refiere el criterio de “personas mayores” en el contexto del desempate?
Se discute que puede entenderse como adulto mayor (definido como persona de 60 años o más según la Ley 1251 de 2008) y también que aplica a quienes, en el rango de edad de cada género, no han alcanzado la pensión; la reglamentación del Decreto 1860 de 2021 acoge la interpretación más ajustada a favorabilidad.
¿Qué documentación se debe aportar para soportar el criterio de desempate de personas mayores?
Se deben presentar: (i) un certificado del representante legal o revisor fiscal (bajo gravedad de juramento) sobre personas vinculadas y el número de trabajadores que no son beneficiarios de pensión y (ii) certificados de cada trabajador (bajo gravedad de juramento) que acrediten que no son beneficiarios y que cumplen la edad de pensión; además, el documento de identificación del trabajador que firma.