El concepto explica qué se entiende por empate en procesos de selección: ocurre cuando dos o más oferentes obtienen la misma cantidad de puntos tras aplicar las reglas de los pliegos, o cuando ofrecen el mismo precio en mínima cuantía. También señala que los factores de desempate deben estar definidos de antemano y operan como límite a la discrecionalidad de las entidades, respetando el principio de igualdad y las acciones afirmativas del legislador. Además, desarrolla el régimen introducido por la Ley 2069 de 2020 (art. 35) y su reglamentación mediante el Decreto 1860 de 2021, incluyendo los medios de acreditación. En particular, aborda el factor de desempate relacionado con “personas mayores” (vinculado al “adulto mayor” de la Ley 1251 de 2008), su alcance frente a prepensionados y la obligación de aplicarlo también en proponentes plurales, con la documentación correspondiente.
FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites
Como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el “Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación”, “Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía”. Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento contractual.
[…] La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección.
En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos, porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población.
Ahora bien, en cumplimiento de los principios de reciprocidad y de pacta sunt servanda, los factores de desempate que rigen la contratación estatal deben guardar armonía con los tratados comerciales internacionales suscritos por el Estado colombiano. Por tanto, las normas internas deben acoplarse a lo establecido en los acuerdos, pues estos prevalecen. Así lo precisó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el numeral IV, literal C, del “Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación”.
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Reglamentación – Decreto 1860 de 2021 – Vigencia
[…] el 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. De acuerdo con el artículo 84, “La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]”, lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha.
Parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36– entre ellas, un nuevo régimen de desempate, contenido en el artículo 35.
Posteriormente, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1860 de 2021, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”.
[…]
En lo relativo al artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 adiciona el artículo 2.2.1.2.4.2.17. a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, el cual reglamenta los factores de desempate del artículo 35 ibídem, estableciendo los medios de acreditación de cada uno de los supuestos de hecho en función de los cuales operan.
FACTORES DE DESEMPATE – Personas mayores – Alcance – Documentación
En relación con lo previsto en el numeral ibidem, en el concepto 026 de 2021 la Agencia indicó lo siguiente: “Frente a lo previsto en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, cuando el legislador alude al concepto de «personas mayores» que no sean beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido la edad para obtenerla, la interpretación más razonable es entender que la norma se refiere al «adulto mayor». El concepto lo define el artículo 3 de la Ley 1251 de 2008 –«Por la cual se dictan normas tendientes a procurar la protección, promoción y defensa de los derechos de los adultos mayores»– como «[…] aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más», lo cual se puede acreditar con el documento de identidad correspondiente”.
Sin embargo, en posteriores conceptos de esta Subdirección se ha sostenido, adicional a lo anterior, que en todo caso, también es posible entender que esta causal aplica a todas las personas que –en el rango de edad correspondiente a cada género– no han alcanzado la pensión, interpretación que está más ajustada al principio de favorabilidad y que, como se expresará, se acogió en la reglamentación realizada por el Decreto 1860 de 2021. Sin embargo, de la literalidad de la norma no se desprende la aplicación de este factor de desempate a los prepensionados, por lo que no son destinatarios de este incentivo.
Teniendo en cuenta que el numeral no distingue tipos de oferente, dicho criterio de desempate, a juicio de la Agencia, se debía aplicar también a proponentes plurales. En este caso el proponente plural debía acreditar la proporción de personas mayores vinculadas a aquel y que además “no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley”, para beneficiarse del factor de desempate y será acreditado en los términos definidos en el numeral 4 del artículo 35 del decreto.
Texto del concepto
FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites
Como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el “Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación”, “Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía”. Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento contractual.
[…] La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección.
En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos, porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población.
Ahora bien, en cumplimiento de los principios de reciprocidad y de pacta sunt servanda, los factores de desempate que rigen la contratación estatal deben guardar armonía con los tratados comerciales internacionales suscritos por el Estado colombiano. Por tanto, las normas internas deben acoplarse a lo establecido en los acuerdos, pues estos prevalecen. Así lo precisó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el numeral IV, literal C, del “Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación”.
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Reglamentación – Decreto 1860 de 2021 – Vigencia
[…] el 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. De acuerdo con el artículo 84, “La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]”, lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha.
Parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36– entre ellas, un nuevo régimen de desempate, contenido en el artículo 35.
Posteriormente, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1860 de 2021, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”.
[…]
En lo relativo al artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 adiciona el artículo 2.2.1.2.4.2.17. a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, el cual reglamenta los factores de desempate del artículo 35 ibídem, estableciendo los medios de acreditación de cada uno de los supuestos de hecho en función de los cuales operan.
FACTORES DE DESEMPATE – Personas mayores – Alcance – Documentación
En relación con lo previsto en el numeral ibidem, en el concepto 026 de 2021 la Agencia indicó lo siguiente: “Frente a lo previsto en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, cuando el legislador alude al concepto de «personas mayores» que no sean beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido la edad para obtenerla, la interpretación más razonable es entender que la norma se refiere al «adulto mayor». El concepto lo define el artículo 3 de la Ley 1251 de 2008 –«Por la cual se dictan normas tendientes a procurar la protección, promoción y defensa de los derechos de los adultos mayores»– como «[…] aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más», lo cual se puede acreditar con el documento de identidad correspondiente”.
Sin embargo, en posteriores conceptos de esta Subdirección se ha sostenido, adicional a lo anterior, que en todo caso, también es posible entender que esta causal aplica a todas las personas que –en el rango de edad correspondiente a cada género– no han alcanzado la pensión, interpretación que está más ajustada al principio de favorabilidad y que, como se expresará, se acogió en la reglamentación realizada por el Decreto 1860 de 2021. Sin embargo, de la literalidad de la norma no se desprende la aplicación de este factor de desempate a los prepensionados, por lo que no son destinatarios de este incentivo.
Teniendo en cuenta que el numeral no distingue tipos de oferente, dicho criterio de desempate, a juicio de la Agencia, se debía aplicar también a proponentes plurales. En este caso el proponente plural debía acreditar la proporción de personas mayores vinculadas a aquel y que además “no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley”, para beneficiarse del factor de desempate y será acreditado en los términos definidos en el numeral 4 del artículo 35 del decreto.
Bogotá D.C., 01 de septiembre de 2025
Señor
Fabio Hernando Portilla Sánchez
Gerente
COSERVIPP LTDA
comercial@coservippltda.com.co
Ciudad
Concepto C- 1000 de 2025 | |
Temas: | FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites / LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Reglamentación – Decreto 1860 de 2021 – Vigencia / FACTORES DE DESEMPATE – Personas mayores – Alcance – Documentación |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado 1_2025_07_22_007529 |
Estimado señor Portilla:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 22 de julio de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:
“(…) SOLICITUD DE CLARIDAD DE CONCEPTO 026 DE 2021. AGENCIA NACIONAL DE COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Solicitamos aclaración respecto del siguiente párrafo del concepto, pagina 11: "Frente a lo previsto en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, cuando el legislador alude al concepto de «personas mayores» que no sean beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido la edad para obtenerla, la interpretación más razonable es entender que la norma se refiere al «adulto mayor». El concepto lo define el artículo 3 de la Ley 1251 de 2008 – «Por la cual se dictan normas tendientes a procurar la protección, promoción y defensa de los derechos de los adultos mayores» – como «[…] aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más»" agradecemos aclarar si el criterio de desempate aplica para ADULTOS MAYORES a partir de 60 años sin derecho a pensión de vejez o a que hace referencia específicamente este concepto (…)”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de garantizar el derecho fundamental de petición, se resolverá su petición dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción del caso particular y concreto señalado en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Qué debe entenderse por la expresión “personas mayores” para efectos de la aplicación del factor de desempate contenido en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 y el artículo 2.2.1.2.4.2.17. del Decreto 1860 de 2021?
2. Respuesta:
En relación con lo previsto en el numeral numeral 4 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, en el concepto 026 de 2021 al cual se refiere en su consulta, la Agencia indicó lo siguiente: “Frente a lo previsto en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, cuando el legislador alude al concepto de «personas mayores» que no sean beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido la edad para obtenerla, la interpretación más razonable es entender que la norma se refiere al «adulto mayor». El concepto lo define el artículo 3 de la Ley 1251 de 2008 –«Por la cual se dictan normas tendientes a procurar la protección, promoción y defensa de los derechos de los adultos mayores»– como «[…] aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más», lo cual se puede acreditar con el documento de identidad correspondiente”. Sin embargo, en posteriores conceptos, luego de que se expidiera el Decreto Reglamentario 1860 de 2021, por medio del cual se modificó el Decreto 1082 de 2015, esta Subdirección ha sostenido que, también es posible entender que esta causal aplica a todas las personas que –en el rango de edad correspondiente a cada género– no han alcanzado la pensión. Esta interpretación está más ajustada al principio de favorabilidad y que, como se expresará, se acogió en la reglamentación realizada por el Decreto 1860 de 2021. En efecto, el numeral 4 de dicha norma indica que en dicho evento la regla de desempate se aplica a favor del “[…] oferente que acredite la vinculación en mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley” (Énfasis fuera de texto). De este modo, una interpretación sistemática del régimen de factores de desempate permite concluir que, cuando la norma se refiere a “personas mayores” debe entenderse como aquellas personas que: i) Han cumplido la edad mínima para acceder a la pensión de vejez, según el régimen legal vigente (actualmente, 57 años para mujeres y 62 años para hombres); ii) no son beneficiarias de pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y; iii) están vinculadas laboralmente al oferente en el proceso de contratación pública. |
3. Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la escogencia del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, indicando que “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”.
Además, la norma citada agrega que los factores de habilitación y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal. En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública.
Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados los mismos. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el “Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación”[1], “Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía”. Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento contractual.
Ni siquiera los casos de empate limitan el alcance del principio de selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia, entre los que se encuentra el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección[2].
En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos, porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población[3].
Ahora bien, en cumplimiento de los principios de reciprocidad y de pacta sunt servanda, los factores de desempate que rigen la contratación estatal deben guardar armonía con los tratados comerciales internacionales suscritos por el Estado colombiano. Por tanto, las normas internas deben acoplarse a lo establecido en los acuerdos, pues estos prevalecen. Así lo precisó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el numeral IV, literal C, del “Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación”[4].
Teniendo en cuenta el objeto de la consulta, es necesario analizar la regulación de los factores de desempate en la contratación estatal.
En efecto, el 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. De acuerdo con el artículo 84, “La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]”, lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha.
Parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36– entre ellas, un nuevo régimen de desempate, contenido en el artículo 35.
Posteriormente, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1860 de 2021, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”. Esta norma se expidió con el propósito de adecuar el marco reglamentario de la contratación pública a las modificaciones normativas que se desprenden del Capítulo III de la Ley 2069 de 2020 –con excepción de los artículos 33 y 36–, realizando las adecuaciones requeridas para aplicar estas disposiciones, tal como indica el artículo 1 del Decreto 1860 de 2021[5].
En lo relativo al artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 adiciona el artículo 2.2.1.2.4.2.17. a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, el cual reglamenta los factores de desempate del artículo 35 ibídem, estableciendo los medios de acreditación de cada uno de los supuestos de hecho en función de los cuales operan. De otra parte, el artículo 7 del Decreto expedido modificó el contenido del artículo 2.2.1.2.4.2.8 de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, alusivo al sistema de preferencias en favor de las personas con discapacidad. La modificación realizada reemplazó la referencia al artículo 2.2.1.1.2.2.9 del Decreto 1082 de 2015, que anteriormente reglamentaba los factores de desempate, por una remisión al artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 y el artículo 2.2.1.2.4.2.17 del Decreto 1082 de 2015, disposiciones por las que ahora se rigen los criterios de desempate.
La inquietud planteada por el peticionario versa sobre la aplicación del factor de desempate previsto en el numeral 4. Dicha disposición establece lo siguiente:
“Artículo 35. Factores de desempate. En caso de empate en el puntaje total de dos o más ofertas en los Procesos de Contratación realizados con cargo a recursos públicos, los Procesos de Contratación realizados por las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, así como los celebrados por los Procesos de Contratación de los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales, el contratante deberá utilizar las siguientes reglas de forma sucesiva y excluyente para seleccionar al oferente favorecido, respetando en todo caso los compromisos internacionales vigentes
[…]
4. Preferir la propuesta presentada por el oferente que acredite la vinculación en mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley.
[…]
Parágrafo segundo. Para los criterios enunciados que involucren la vinculación de capital humano, el oferente deberá acreditar una antigüedad igual o mayor a un año. Para los casos de constitución inferior a un año se tendrá en cuenta a aquellos trabajadores que hayan estado vinculados desde el momento de constitución de la misma”.
En relación con lo previsto en el numeral ibidem, en el concepto 026 de 2021 la Agencia indicó lo siguiente:
“Frente a lo previsto en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, cuando el legislador alude al concepto de «personas mayores» que no sean beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido la edad para obtenerla, la interpretación más razonable es entender que la norma se refiere al «adulto mayor». El concepto lo define el artículo 3 de la Ley 1251 de 2008 –«Por la cual se dictan normas tendientes a procurar la protección, promoción y defensa de los derechos de los adultos mayores»– como «[…] aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más», lo cual se puede acreditar con el documento de identidad correspondiente”.
Sin embargo, en posteriores conceptos de esta Subdirección[6] se ha sostenido, adicional a lo anterior, que en todo caso, también es posible entender que esta causal aplica a todas las personas que –en el rango de edad correspondiente a cada género– no han alcanzado la pensión, interpretación que está más ajustada al principio de favorabilidad y que, como se expresará, se acogió en la reglamentación realizada por el Decreto 1860 de 2021. Sin embargo, de la literalidad de la norma no se desprende la aplicación de este factor de desempate a los prepensionados, por lo que no son destinatarios de este incentivo.
En efecto, el numeral 4 del 2.2.1.2.4.2.17 del Decreto 1082 de 2015 indica que en dicho evento la regla de desempate se aplica a favor del “[…] oferente que acredite la vinculación en mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley” (Énfasis fuera de texto). De este modo, cuando la norma se refiere a la “mayor proporción” alude al número de personas vinculadas por el oferente y que además reúnan la condición de ser mayores y que “no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley”.
Teniendo en cuenta que el numeral no distingue tipos de oferente, dicho criterio de desempate, a juicio de la Agencia, se debía aplicar también a proponentes plurales. En este caso el proponente plural debía acreditar la proporción de personas mayores vinculadas a aquel y que además “no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley”, para beneficiarse del factor de desempate y será acreditado en los términos definidos en el numeral 4 del artículo 35 del decreto.
Paralelamente, como lo indicó la Agencia, en los conceptos C-206 del 3 de mayo de 2021 y C-487 del 3 de agosto de 2021, el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 exige que la vinculación de personas mayores sea de carácter laboral –es decir, a través de un contrato de trabajo–, por lo cual Colombia Compra Eficiente consideraba que no resultaría procedente, para efectos de acreditar el factor de desempate, la vinculación de dichas personas a través de otros tipos contractuales, como, por ejemplo, el contrato de prestación de servicios. Para estos efectos, la palabra “vinculación” debía entenderse en concordancia con el parágrafo 2 de la norma en comento, el cual dispone que “Para los criterios enunciados que involucren la vinculación de capital humano, el oferente deberá acreditar una antigüedad igual o mayor a un año. Para los casos de constitución inferior a un año se tendrá en cuenta a aquellos trabajadores que hayan estado vinculados desde el momento de constitución de la misma” (Énfasis fuera de texto). Como se observa, la norma se refiere a la vinculación de trabajadores, lo cual excluye la posibilidad de acreditar el factor de desempate mediante contratistas de prestación de servicios.
Por otra parte, el parágrafo segundo del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 no efectúa distinción alguna acerca de la modalidad de vinculación laboral. Solo exige que el capital humano esté vinculado laboralmente al oferente con una antigüedad igual o mayor a un año, salvo que la constitución del oferente sea inferior a un año, pues en este caso los trabajadores deben estar vinculados desde dicha constitución.
Además, como se señaló en el concepto C-390 de 2021, es necesario tener en cuenta que el artículo 28 del Código Civil dispone que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. Igualmente, en el artículo 29 ibidem, también prescribe que “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso”.
Conforme a la definición del Diccionario de la RAE, la palabra “proporción” es la “Igualdad de dos razones”. Esta expresión tiene una definición propia en el campo de las matemáticas, pues alude a una relación o razón constante entre diferentes magnitudes que se vayan a medir. Por esta razón, la “[…] mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley” no corresponde a un valor absoluto, sino relativo.
El factor de desempate del artículo 35.4 de la Ley 2069 de 2020 no se refiere a la vinculación en mayor cantidad de personas mayores. En este caso, bastaría comparar el número de personas vinculadas entre cada uno de los proponentes empatados, adjudicando el contrato a aquel que más tenga. Sin embargo, esta interpretación no es posible en la medida que la norma se refiere a la “vinculación en mayor proporción”, es decir el número de personas vinculadas en relación con la planta de personal de los oferentes. Lo expuesto se ratifica en el artículo 3 del Decreto reglamentario 1860 de 2021, que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.17 al Decreto 1082 de 2015, cuyo numeral 4 desarrolla el factor de desempate que se está analizando:
“4. Preferir la propuesta presentada por el oferente que acredite la vinculación en mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la ley, para ello, la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, entregará un certificado, en el que se acredite, bajo la gravedad de juramento, las personas vinculadas en su nómina y el número de trabajadores que no son beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que cumplieron el requisito de edad de pensión. Solo se tendrá en cuenta la vinculación de aquellas personas que se encuentren en las condiciones descritas y que hayan estado vinculadas con una anterioridad igual o mayor a un (1) año contado a partir de la fecha del cierre del proceso. Para los casos de constitución inferior a un (1) año, se tendrá en cuenta a aquellos que hayan estado vinculados desde el momento de la constitución de la persona jurídica.
El tiempo de vinculación en la planta referida, de que trata el inciso anterior, se acreditará con el certificado de aportes a seguridad social del último año o del tiempo de constitución de la persona jurídica, cuando su conformación es inferior a un (1) año, en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador.
En el caso de los proponentes plurales, su representante legal acreditará el número de trabajadores vinculados que son personas mayores no beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia, y que cumplieron el requisito de edad de pensión establecido en la ley, de todos los integrantes del proponente. Las personas enunciadas anteriormente podrán estar vinculadas a cualquiera de sus integrantes.
En cualquiera de los dos supuestos anteriores, para el otorgamiento del criterio de desempate, cada uno de los trabajadores que cumpla las condiciones previstas por la ley, allegará un certificado, mediante el cual acredita, bajo la gravedad de juramento, que no es beneficiario de pensión de vejez, familiar o sobrevivencia, y cumple la edad de pensión; además, se deberá allegar el documento de identificación del trabajador que lo firma.
La mayor proporción se definirá en relación con el número total de trabajadores vinculados en la planta de personal, por lo que se preferirá al oferente que acredite un porcentaje mayor. En el caso de proponentes plurales, la mayor proporción se definirá con la sumatoria de trabajadores vinculados en la planta de personal de cada uno de sus integrantes”. (Énfasis fuera de texto)
Como se observa, tampoco se refiere a los prepensionados como sujetos del criterio de desempate. De conformidad con lo anterior, la reglamentación actual, expresamente, señala que se preferirá la propuesta del oferente que acredite la vinculación en mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la ley, para lo cual deberán presentar los siguientes documentos: i) un certificado mediante el cual, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, acredite bajo gravedad de juramento las personas vinculadas a la nómina y el número de trabajadores que no son beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia, ii) un certificado mediante el cual, cada uno de los trabajadores sujetos a la condición prevista en el numeral, acredite bajo gravedad de juramento que no es beneficiario de pensión de vejez, familiar o sobrevivencia, y que cumple la edad de pensión; y iii) además, el documento de identificación del trabajador que lo firma.
Según la norma citada, se estipula que la vinculación de estas personas se tendrá en cuenta si han estado vinculadas con anterioridad a un año desde la fecha de cierre del proceso y que para el caso de las personas jurídicas nuevas o con constitución inferior a un año, se tendrá en cuenta que hayan estado vinculadas desde el momento de constitución de la persona jurídica. De otro lado, para el caso de los proponentes plurales, se establece que las personas referenciadas podrán estar vinculadas a cualquiera de los integrantes de la estructura plural.
Finalmente, de acuerdo con la norma, la expresión “mayor proporción” alude al número de personas vinculadas por el oferente, la cual “se definirá en relación con el número total de trabajadores vinculados en la planta de personal, por lo que se preferirá al oferente que acredite un porcentaje mayor” de vinculación laboral de personas que reúnan la condición de ser mayores y que “no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley”. Para el caso de los proponentes plurales, “la mayor proporción se definirá con la sumatoria de trabajadores vinculados en la planta de personal de cada uno de sus integrantes”.
De esta manera, al tratarse de un análisis que se debe realizar en cada caso concreto, la Agencia, por vía consultiva, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores y equipos jurídicos la solución de casos particulares corresponde a la entidad que debe adoptar la decisión correspondiente para determinar los soportes deberán presentarse para acreditar la vinculación de personas mayores como factor de desempate.
4. Referencias normativas:
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5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció, en términos generales, sobre los factores de desempate en los procedimientos de contratación estatal, en los conceptos C-285 del 4 de mayo de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-514 y C-535 del 26 de agosto de 2020 y C-556 del 31 de agosto de 2020. De igual manera, estudió los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 en los conceptos: C-136 del 07 de abril de 2021, C-138 del 07 de abril de 2021, C-139 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-162 de 13 de abril de 2021, C-165 del 13 de abril de 2021, C-164 del 19 de abril de 2021, C−167 del 21 de abril de 2021, C-166 del 23 de abril de 2021, C-191 del 26 de abril de 2021, C-187 del 28 de abril de 2021, C-192 del 29 de abril de 2021, C-206 del 03 de mayo de 2021, C−198 del 5 de mayo de 2021, C-203 del 6 de mayo de 2021, C-180 del 10 de mayo de 2021, C-210 del 10 de mayo de 2021, C-221 del 18 de mayo de 2021, C-239 del 25 de mayo de 2021 , C-320 del 1 de julio de 2021, C-338 del 12 de julio de 2021, C-444 del 23 de julio de, 2021, C-437 del 24 de agosto de 2021, C-518 del 20 de septiembre de 2021, C-438 del 28 de septiembre de 2021, C-576 del 13 de octubre de 2021, C-582 del 14 de octubre de 2021, C-586 del 14 de octubre de 2021, C-617 del 6 diciembre de 2021, C-584 del 13 de diciembre de 2021, C-689 del 5 de enero de 2022, C-741 del 1 de febrero de 2022, C-468 del 22 de julio de 2022, C-750 del 4 de febrero de 2022, C-322 del 20 de mayo de 2022, C-468 del 22 de julio de 2022 y C-070 del 28 de mayo de 2024, C-135 del 13 de marzo de 2025, C-345 del 28 de abril de 2025 entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Aprovechamos la oportunidad para manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Esperanza Contreras P Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Diana Lucía Saavedra Castañeda Contratista de la Subdirección de Negocios |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, “Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación”, el cual se puede consultar en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/manual-de-incentivos-en-procesos-de-contratacion ↑
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 29 de octubre de 2015. Radicado: 05001-23-31-000-1995-01903-01 (31.918). C.P: Stella Conto Díaz Del Castillo. ↑
Corte Constitucional. Sentencia T-684A del 14 de septiembre de 2011. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación. El cual se puede consultar en el siguiente enlace: cce_manual_manejo_incentivos.pdf ↑
Decreto 1860 de 2021. “Artículo 1. Objeto. El presente Decreto tiene como propósito reglamentar los artículos 30, 31, 32,34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en relación con: el procedimiento de mínima cuantía, incluyendo disposiciones particulares que se refieren a la contratación con Mipyme y grandes almacenes; los criterios diferenciales para Mipyme, y la definición y los criterios diferenciales para los emprendimientos y empresas de mujeres; las convocatorias limitadas a Mipyme; el fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional; así como la acreditación de los factores de desempate previstos en la Ley de Emprendimiento”. ↑
Ver por ejemplo concepto C-206 del 3 de mayo de 2021, C- 741 del 1 de febrero de 2022, C-468 del 22 de julio de 2022, C-135 del 13 de marzo de 2025, C-345 del 28 de abril de 2025, entre otros. ↑