El concepto C-1531 de 2025 explica el fundamento constitucional y legal para que las entidades públicas contraten con ESAL. Señala que el artículo 355 de la Constitución prohíbe auxilios o donaciones, pero autoriza contratar con sus propios recursos para impulsar programas de interés público, y que el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite asociarse con particulares mediante convenios de asociación o creación de personas jurídicas. Además, con base en el Decreto 092 de 2017, diferencia dos escenarios: (i) contratos de colaboración o de interés público (art. 2), orientados a fomento social sin contraprestación directa para la entidad, normalmente con proceso competitivo; y (ii) convenios de asociación (arts. 5 a 8), con aportes, objeto, término y obligaciones definidos con precisión. También indica que, en convenios de asociación, la entidad puede fijar condiciones financieras en el proceso competitivo para evaluar idoneidad, bajo libre concurrencia y selección objetiva, soportándose en estados financieros con informe contable o revisor fiscal.
CONTRATOS CON ESAL – Constitución – Artículo 355 – Fundamento
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
TIPOS DE CONTRATOS – ESAL – Constitución Política – Artículo 355 – Ley 489 – Artículo 96
El Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017.
De un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.
De otro lado, los convenios de asociación “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”. De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.
CONTRATOS CON ESAL – Selección objetiva – Condiciones financieras
En este orden de ideas, la entidad estatal está facultada para establecer condiciones financieras dentro del proceso competitivo que se adelante en el marco de los convenios de asociación, con el propósito de evaluar la capacidad de organización interna de las ESAL participantes. Tales condiciones deberán definirse conforme a las particularidades del proceso y en estricto respeto de los principios de libre concurrencia y selección objetiva. Para la verificación de los indicadores financieros que se exijan, como lo señala la Guía, la entidad podrá apoyarse en los estados financieros de la ESAL, respaldados mediante informe contable emitido por un contador público independiente o, en su caso, por el revisor fiscal.
En todo caso, y en atención a los principios que rigen la contratación estatal aplicables a este tipo de procesos, las condiciones financieras que la entidad establezca deben fundarse en parámetros objetivos ajustados a la naturaleza y complejidad del proyecto, de manera que permitan verificar de forma suficiente la idoneidad de la ESAL para ejecutar las actividades que constituyen el objeto del proceso competitivo.
Texto del concepto
CONTRATOS CON ESAL– Constitución – Artículo 355 – Fundamento
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
TIPOS DE CONTRATOS – ESAL – Constitución Política – Artículo 355 – Ley 489 – Artículo 96
El Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017.
De un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.
De otro lado, los convenios de asociación “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”. De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.
CONTRATOS CON ESAL – Selección objetiva – Condiciones financieras
En este orden de ideas, la entidad estatal está facultada para establecer condiciones financieras dentro del proceso competitivo que se adelante en el marco de los convenios de asociación, con el propósito de evaluar la capacidad de organización interna de las ESAL participantes. Tales condiciones deberán definirse conforme a las particularidades del proceso y en estricto respeto de los principios de libre concurrencia y selección objetiva. Para la verificación de los indicadores financieros que se exijan, como lo señala la Guía, la entidad podrá apoyarse en los estados financieros de la ESAL, respaldados mediante informe contable emitido por un contador público independiente o, en su caso, por el revisor fiscal.
En todo caso, y en atención a los principios que rigen la contratación estatal aplicables a este tipo de procesos, las condiciones financieras que la entidad establezca deben fundarse en parámetros objetivos ajustados a la naturaleza y complejidad del proyecto, de manera que permitan verificar de forma suficiente la idoneidad de la ESAL para ejecutar las actividades que constituyen el objeto del proceso competitivo.
Bogotá D.C., 26 de noviembre de 2025
Señor
Juan Sebastián Olaya Perdomo
Cali, Valle del Cauca
Concepto C – 1531 de 2025
Temas: | CONTRATOS CON ESAL – Constitución – Artículo 355 – Fundamento / TIPOS DE CONTRATOS – ESAL – Constitución Política – Artículo 355 – Ley 489 – Artículo 96 / CONTRATOS CON ESAL – Selección objetiva – condiciones financieras |
Radicación: | Respuesta a la consulta con radicado No. 1_2025_10_20_011741 |
Estimado señor Olaya:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de concepto del 20 de octubre de 2025, en la cual consulta sobre lo siguiente:
“Solicito un concepto a la viabilidad de determinación y verificación de la Capacidad Financiera de las Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL) en el marco de los procesos competitivos para la celebración de Convenios de Asociación, regidos por el artículo 355 de la Constitución Política y reglamentados por el Decreto 092 de 2017.
Es válido acreditar su Capacidad Financiera (que en la contratación tradicional se mide mediante indicadores como Capital de Trabajo, Nivel de Endeudamiento, y Razón de Cobertura de Intereses), pretenden sustituir o complementar estos indicadores con:
- Certificados de Depósitos a Término (CDT).
- Saldos en Cuentas de Ahorro o Corriente con altos montos.
- Certificaciones de Fiducias de Inversión.
La Capacidad Financiera de una ESAL debe reflejar su solidez estructural y patrimonial, históricamente acreditada en sus Estados Financieros (patrimonio, activos corrientes, etc.). Por el contrario, un CDT o un saldo en cuenta bancaria es una fotografía de liquidez puntual que no refleja el origen real de los recursos ni la estabilidad de la ESAL el cual puede ser un requisito fácilmente manipulable mediante endeudamiento temporal o movimientos de capital entre cuentas con un propósito exclusivo de participación.
Preguntas Específicas
Con base en lo anterior, solicito el concepto de su Agencia sobre los siguientes puntos:
- ¿Son válidos los CDT, saldos de cuentas de ahorro o certificaciones de fiducias como requisitos habilitantes financieros o como criterios ponderables de Capacidad Financiera en un proceso competitivo del Decreto 092 de 2017? Siendo indicadores puntuales que no reflejan una solidez estructural y patrimonial? Siendo indicadores de fácil cumplimiento con movimientos financieros previos al cierre del proceso competitivo, y solo evidenciando una “liquidez” transitoria?
- De ser válidos, ¿de qué manera debe la Entidad Estatal reglamentar este tipo de soportes para garantizar que reflejen la Capacidad Financiera estructural de la ESAL y no solo una liquidez transitoria?
- ¿Es jurídicamente procedente que la Entidad Estatal exija que los indicadores de Capacidad Financiera (medidos a través de los Estados Financieros certificados) sean el único requisito habilitante financiero, diferenciándolos claramente de la prueba de la existencia del Aporte en Dinero?
Agradezco de antemano su atención a esta consulta, crucial para asegurar los principios de selección objetiva y eficiencia en la gestión de los recursos públicos a través de los Convenios de Asociación.”
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en las preguntas de la petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
- Problemas planteados:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es posible establecer requisitos financieros en el marco de procesos competitivos regidos por el Decreto 092 de 2017?
- Respuestas:
El artículo 5 del Decreto 092 de 2017 no determina la forma en la que las Entidades Estatales deban desarrollar el proceso competitivo en el marco de los convenios de asociación, ni los requisitos o condiciones que se pueden solicitar, por tanto las Entidades Estatales son autónomas en la configuración de dicho proceso. Para tales efectos, se considera conveniente tener en cuenta los parámetros señalados en la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad” expedida por esta Agencia y establecer indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía, según se determine en cada caso. Además, el proceso competitivo que definan las Entidades Estatales para sus convenios de asociación debe garantizar la libre concurrencia, la pluralidad de interesados y la comparación objetiva de las ofertas. Al respecto, la Guía expedida por esta Agencia señala que “teniendo en cuenta que la norma no establece el procedimiento para escoger a la Entidad Privada Sin Ánimo de Lucro con la que se celebrará el convenio de asociación, se recomienda a las Entidades Estatales observar lo señalado en el numeral 6 del presente documento, en razón a que brinda parámetros a tener en cuenta para estructurar los procesos de contratación que se adelanten en atención a lo dispuesto en el Decreto 092 de 2017 y a lo señalado en el numeral 4.2, esto es, en el sentido de precisar que para los aspectos no reglamentados en el referido decreto se deberá atender a lo dispuesto en las normas aplicables a la contratación pública”. Sobre los parámetros para los procesos competitivos en desarrollo del Decreto 092 de 2017, el numeral 6.1 de la Guía indica que en la etapa de planeación la entidad deberá definir y publicar los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del riesgo y los criterios de ponderación para comparar las ofertas, establecer un plazo razonable para que las ESAL presenten sus ofertas y los documentos que acrediten su idoneidad y evaluar las ofertas teniendo en cuenta los criterios definidos para el efecto. De esta forma, es posible que la entidad estatal determine indicadores financieros que considere pertinentes y adecuados para garantizar la selección objetiva de la ESAL. Esta facultad debe ser ejercida en el marco del principio de planeación contractual, conforme al régimen general contenido en la Ley 80 de 1993, el cual resulta aplicable a la contratación de interés público, en virtud de la remisión expresa que hace el artículo 8 del Decreto 092 de 2017 a las normas generales del sistema de contratación pública. Aunado a lo anterior, es pertinente indicar que el numeral 5 de la Guía señala que para la determinación de la idoneidad de las ESAL, se estima necesario la observancia de aspectos como el objeto, programa o actividad que ejecuta, la capacidad del personal, la experiencia, la estructura organizacional y la reputación. Particularmente, el numeral 5.4 referente a la estructura organizacional señala que “Las Entidades Estatales, con el fin de determinar la capacidad de organización interna de la Entidad Privada Sin Ánimo de Lucro, esto es, respecto de sus procedimientos, órganos directivos, entre otros aspectos, podrán establecer de acuerdo con el programa o actividad a desarrollar mediante el contrato y/o convenio, criterios o condiciones que deberán acreditar dichas entidades”. En este sentido, Colombia Compra Eficiente estima necesario que las Entidades Estatales verifiquen “los estados financieros de la ESAL conforme al informe contable elaborado por un contador público independiente o, el revisor fiscal de la entidad”. En este orden de ideas, la entidad estatal está facultada para establecer condiciones financieras dentro del proceso competitivo que se adelante en el marco de los convenios de asociación, con el propósito de evaluar la capacidad de organización interna de las ESAL participantes. Tales condiciones deberán definirse conforme a las particularidades del proceso y en estricto respeto de los principios de libre concurrencia y selección objetiva. Para la verificación de los indicadores financieros que se exijan, como lo señala la Guía, la entidad podrá apoyarse en los estados financieros de la ESAL, respaldados mediante informe contable emitido por un contador público independiente o, en su caso, por el revisor fiscal. En todo caso, y en atención a los principios que rigen la contratación estatal aplicables a este tipo de procesos, las condiciones financieras que la entidad establezca deben fundarse en parámetros objetivos ajustados a la naturaleza y complejidad del proyecto, de manera que permitan verificar de forma suficiente la idoneidad de la ESAL para ejecutar las actividades que constituyen el objeto del proceso competitivo. |
- Razones de las respuestas:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
i. El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo[1]. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998[2] permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
El Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017[3].
De un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.
De otro lado, los convenios de asociación “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”[4]. De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.
ii. Respecto a la forma en la que debe seleccionarse a la ESAL, debe señalarse que, por un lado, el artículo 4 del Decreto 092 de 2027, dispone que la escogencia de la ESAL debe realizarse a través de proceso competitivo cuando haya pluralidad de ellas en condiciones de idoneidad para desarrollar un programa o una actividad de interés público. Para tales casos el referido artículo establece que, en el desarrollo de los respectivos procedimientos, la entidad estatal deberá garantizar las siguientes fases: “(i) definición y publicación de los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo y los criterios de ponderación para comparar las ofertas; (ii) definición de un plazo razonable para que las entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad presenten a la Entidad Estatal sus ofertas y los documentos que acrediten su idoneidad, y (iii) evaluación de las ofertas por parte de la Entidad Estatal teniendo en cuenta los criterios definidos para el efecto”.
En la primera fase o de convocatoria, la norma establece que las entidades deberán definir los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, manejo de riesgo y los criterios de ponderación de las ofertas, no obstante “tales indicadores deben haberse definido o identificado en la etapa de planeación, mientras que lo que se hace esta etapa es publicarlos, llamando la atención a participar en la competencia a las ESAL interesadas y que los cumplan”[5].
En la segunda fase o plazo para la presentación de ofertas, la norma se limita a establecer que la entidad deberá definir un plazo razonable para que las ESAL presenten sus ofertas y demás documentación requerida en el marco del procedimiento. En este sentido, las Entidades Estatales deberán determinar estos plazos en la convocatoria de manera razonable, es decir, de forma adecuada y proporcional al proceso que se adelanta, de tal suerte que se garantice la libre concurrencia y se asegure una selección objetiva. Para ello, y conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 092 de 2017, podrán fijar dichos plazos aplicando las normas generales de la contratación pública.
La tercera fase o de evaluación de ofertas deberá cumplirse una vez vencido el plazo para la presentación de ofertas, de acuerdo a los métodos de ponderación y plazo definidos en la convocatoria.
En este contexto, si bien el Decreto 092 de 2017 establece las etapas en las que deberá adelantarse el proceso de selección de la Entidad Sin Ánimo de Lucro y de reconocida idoneidad, no se determinó en estos instrumentos normativos la forma en la que las Entidades Estatales deban desarrollarlo. Por ello, en virtud del principio de autonomía, las entidades están facultades para estructurar dicho proceso de forma tal, que garanticen la libre concurrencia, la pluralidad de interesados y la comparación objetiva de las ofertas. En ese sentido, las Entidades Estatales tendrán la obligación de diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las Entidades Sin Ánimo de Lucro y de reconocida idoneidad, para así seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con la suscripción del contrato de colaboración o el convenio de asociación, según el caso.
Por otro lado, respecto de los convenios de asociación, es preciso indicar que el artículo 5 del Decreto 092 de 2017[6] establece que el proceso para la escogencia de la ESAL, por regla general, debe estar sujeto a competencia, salvo en aquellos casos en los que una ESAL manifieste su compromiso de aportar recursos en dinero por un valor igual o superior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, siempre y cuando no existan otras ESAL que ofrezcan aportes en monto igual o superior a dicho porcentaje, pues en este evento también se tendría que realizar un proceso competitivo.
Es decir, según la normativa aplicable, tal como lo indicó esta Agencia en la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, cuando la ESAL comprometa recursos en dinero en un porcentaje no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, “[…] se entiende que la Entidad Estatal seleccionará de manera directa a la Entidad Privada Sin Ánimo de Lucro, pero tendrá la obligación de realizar tal selección basada en criterios objetivos y no subjetivos. Por ello, deberán justificar en el documento que conste la selección, las razones que la condujeron para seleccionar a tal Entidad”. Además, señala la Guía que “[…] para que la Entidad Estatal pueda celebrar el convenio directamente, deberá asegurarse que la Entidad Privada Sin Ánimo de Lucro realice el aporte en dinero de por lo menos el 30% del valor total del contrato, así como el que no existan otras Entidades que ofrezcan su compromiso de recursos por dicho porcentaje”.
De esta forma, según el mismo artículo 5, si hay más de una ESAL que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, esta última debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección. En este evento, la Entidad Estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las ESAL para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación.
Adicionalmente, tal y como lo menciona la Guía “de acuerdo con las reglas establecidas en el Decreto 092 de 2017, tendrán la obligación de adelantar un proceso competitivo para seleccionar a la Entidad Privada Sin Ánimo de Lucro, cuando estas no comprometan recursos en dinero sino en especie para el desarrollo conjunto de las actividades del convenio de asociación”. En consecuencia, así ni la Entidad Estatal ni la ESAL vayan a comprometer recursos en dinero, se debe adelantar el proceso competitivo para garantizar la selección objetiva y dejar constancia de ello en los documentos del proceso.
En similar sentido, el doctrinante Mauricio Rodríguez Tamayo manifiesta que:
“El Decreto 092 de 2017 permite la escogencia directa de una ESAL, para la suscripción de un convenio de asociación solo cuando el privado sin ánimo de lucro aporta no menos de 30% en dinero del valor total del convenio. Por supuesto, es necesario acreditar la idoneidad necesaria de la ESAL, para que participe junto con el Estado en la atención y prestación de servicios públicos de naturaleza estatal.
Se podrá contratar directamente por esta causal siempre que esté acreditada cualquiera de las siguientes circunstancias: […] ii) se celebran convenios de asociación a los que hace referencia el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y la ESAL compromete recursos en dinero en una proporción no inferior a 30% del valor total del convenio”[7].
Conforme a lo anterior, atendiendo a que los convenios de asociación no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, las Entidades Estatales deben asegurarse de que la ESAL aporte al menos el treinta por ciento (30%) en dinero del valor del convenio para celebrarlo directamente y que no haya otra ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero. De lo contrario “la Entidad Estatal debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección”.
La noción “seleccionar de forma objetiva”, contenida en la disposición sub examine no puede ser entendida como una remisión total a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 respecto a los criterios habilitantes de las modalidades de selección o de adjudicación. A lo que se refiere la norma es a que la Entidad Estatal debe diseñar herramientas propias a la contratación con Entidades Privadas Sin Ánimo de Lucro y de Reconocida Idoneidad que permitan una comparación objetiva de las ESAL y con ello puedan seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado, por lo que los criterios que permitan una selección objetiva deben definirse en términos de la obtención de los objetivos del convenio de asociación. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad puede decidir acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el EGCAP o, incluso, al trámite que regula el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 092 de 2017.
Al respecto, la Guía expedida por esta Agencia señala que “teniendo en cuenta que la norma no establece el procedimiento para escoger a la Entidad Privada Sin Ánimo de Lucro con la que se celebrará el convenio de asociación, se recomienda a las Entidades Estatales observar lo señalado en el numeral 6 del presente documento, en razón a que brinda parámetros a tener en cuenta para estructurar los procesos de contratación que se adelanten en atención a lo dispuesto en el Decreto 092 de 2017 y a lo señalado en el numeral 4.2, esto es, en el sentido de precisar que para los aspectos no reglamentados en el referido decreto se deberá atender a lo dispuesto en las normas aplicables a la contratación pública”.
Sobre los parámetros para los procesos competitivos en desarrollo del Decreto 092 de 2017, el numeral 6.1 de la Guía indica que en la etapa de planeación la entidad deberá definir y publicar los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del riesgo y los criterios de ponderación para comparar las ofertas, establecer un plazo razonable para que las ESAL presenten sus ofertas y los documentos que acrediten su idoneidad y evaluar las ofertas teniendo en cuenta los criterios definidos para el efecto.
Así mismo, el numeral 6.2 de la Guía dispone que durante la etapa de selección las Entidades Estatales tendrán la obligación de:
“• Diseñar herramientas que permitan la comparación objetiva de las Entidades Privadas Sin Ánimo de Lucro, y que de esta manera puedan determinar cuál es la que tiene las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el desarrollo de las actividades objeto del proceso de selección. Estas herramientas podrán incluir aspectos de sostenibilidad ambiental y social.
• Garantizar la libre concurrencia y la pluralidad de interesados en el proceso de selección. Determinar que la Entidad Privada Sin Ánimo de Lucro sea de reconocida idoneidad según las reglas indicadas en el numeral 5° de esta guía. Es decir, asegurarse de que la entidad es adecuada y apropiada para el desarrollo de las actividades objeto del proceso.
• Verificar que los administradores y miembros de la junta directiva u órgano colegiado de la Entidad Privada Sin Ánimo de Lucro, no se encuentren en situación de conflictos de interés o inmersos en causales de inhabilidad y/o incompatibilidad.
• Revisar si los directivos, aportantes o fundadores de la Entidad Privada Sin Ánimo de Lucro tienen el carácter de personas políticamente expuestas, dado que al este tipo de personas al desempeñar o haber desempeñado cargos públicos, o ejercer otras actividades de dirección y definición de políticas públicas, pueden generar conflictos de interés”.
En este contexto, el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 no determina la forma en la que las Entidades Estatales deban desarrollar el proceso competitivo en el marco de los convenios de asociación, ni los requisitos o condiciones que se pueden solicitar, por tanto las Entidades Estatales son autónomas en la configuración de dicho proceso. Para tales efectos, se considera conveniente tener en cuenta los parámetros señalados en la Guía y establecer indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía, según se determine en cada caso. Además, el proceso competitivo que definan las Entidades Estatales para sus convenios de asociación debe garantizar la libre concurrencia, la pluralidad de interesados y la comparación objetiva de las ofertas. Este procedimiento puede ser análogo a otros donde existe competencia, como la licitación pública.
De esta forma, es posible que la entidad estatal determine indicadores financieros que considere pertinentes y adecuados para garantizar la selección objetiva de la ESAL. Esta facultad debe ser ejercida en el marco del principio de planeación contractual, conforme al régimen general contenido en la Ley 80 de 1993, el cual resulta aplicable a la contratación de interés público, en virtud de la remisión expresa que hace el artículo 8 del Decreto 092 de 2017 a las normas generales del sistema de contratación pública.
Aunado a lo anterior, es pertinente indicar que el numeral 5 de la Guía señala que para la determinación de la idoneidad de las ESAL, se estima necesario la observancia de aspectos como el objeto, programa o actividad que ejecuta, la capacidad del personal, la experiencia, la estructura organizacional y la reputación. Particularmente, el numeral 5.4 referente a la estructura organizacional señala que “Las Entidades Estatales, con el fin de determinar la capacidad de organización interna de la Entidad Privada Sin Ánimo de Lucro, esto es, respecto de sus procedimientos, órganos directivos, entre otros aspectos, podrán establecer de acuerdo con el programa o actividad a desarrollar mediante el contrato y/o convenio, criterios o condiciones que deberán acreditar dichas entidades”. En este sentido, Colombia Compra Eficiente estima necesario que las Entidades Estatales verifiquen “los estados financieros de la ESAL conforme al informe contable elaborado por un contador público independiente o, el revisor fiscal de la entidad”.
En este orden de ideas, la entidad estatal está facultada para establecer condiciones financieras dentro del proceso competitivo que se adelante en el marco de los convenios de asociación, con el propósito de evaluar la capacidad de organización interna de las ESAL participantes. Tales condiciones deberán definirse conforme a las particularidades del proceso y en estricto respeto de los principios de libre concurrencia y selección objetiva. Para la verificación de los indicadores financieros que se exijan, como lo señala la Guía, la entidad podrá apoyarse en los estados financieros de la ESAL, respaldados mediante informe contable emitido por un contador público independiente o, en su caso, por el revisor fiscal.
En consecuencia, resulta jurídicamente viable requerir condiciones financieras en el marco de estos procesos competitivos. Sin embargo, la determinación de los requisitos o indicadores financieros específicos se enmarca en la autonomía de la entidad, la cual deberá definir aquellos que resulten pertinentes, razonables y proporcionales para establecer la capacidad organizacional y funcional de la ESAL frente a las obligaciones derivadas del convenio de asociación. En todo caso, y en atención a los principios que rigen la contratación estatal aplicables a este tipo de procesos, las condiciones financieras que la entidad establezca deben fundarse en parámetros objetivos ajustados a la naturaleza y complejidad del proyecto, de manera que permitan verificar de forma suficiente la idoneidad de la ESAL para ejecutar las actividades que constituyen el objeto del proceso competitivo.
Además, dichos requisitos deberán responder a conclusiones que arroje la etapa de planeación, con base en el análisis del sector y la elaboración de los estudios y documentos previos, para que, dependiendo de la complejidad del objetivo del plan de desarrollo que se pretende cumplir, definan de manera autónoma indicadores financieros que considere pertinentes y permitan la comparación objetiva entre los proponentes.
Por último, corresponde a cada entidad pública, en ejercicio de su competencia y previa valoración de los elementos fácticos y jurídicos, determinar la forma de adelantar su gestión contractual, dentro de lo que cabe la determinación de indicadores de eficiencia y de naturaleza financiera que serán exigidos en el marco de procesos de selección regidos por el Decreto 092 de 2017. De esta manera, teniendo en cuenta las características y diferencias de cada una de las tipologías contractuales, la entidad estatal deberá definir la aplicación de dicho Decreto bajo el marco normativo general descrito ut supra.
- Referencias normativas y jurisprudenciales:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Esta Subdirección se ha pronunciado sobre el régimen contractual de las ESAL con fundamento en el Decreto 092 de 2017 en los Conceptos 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-215 de 31 de marzo de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-416 del 30 junio de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-806 de 8 de febrero de 2021, C-364 de 26 de julio de 2021, C-379 de 20 de julio de 2021, C-537 del 27 de septiembre de 2021, C-021 del 22 de febrero de 2022, C-236 del 27 de abril de 2022, C-273 del 6 de mayo de 2022, C-274 del 6 de mayo de 2022, C-291 del 18 de mayo de 2022, C-331 del 24 de mayo de 2022, C-477 del 26 de julio de 2022, C-550 del 31 de agosto de 2022, C-560 del 7 de septiembre de 2022, C-624 del 28 de septiembre de 2022, C-771 del 30 de diciembre de 2022, C-853 del 9 de diciembre de 2022, C-351 del 6 de octubre de 2023, C-054 del 24 de abril de 2024, C-064 del 24 de abril de 2024, C-080 del 7 de mayo de 2024, C-073 del 22 de julio ce 2024, C-281 del 29 de octubre de 2024, entre otros. Este y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/
Le informamos que ya se encuentran disponibles los borradores de las nuevas versiones de documentos tipo del sector infraestructura social (Subsectores: institucional, vivienda, salud, educación, cultura y deporte) en las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía para comentarios. Dichos documentos estarán publicados hasta el próximo 16 de mayo de 2025. Puede consultar la información en el siguiente enlace: Documentos Tipo – ANCP Colombia Compra Eficiente
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Tatiana Baquero Iguarán Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Diana Lucía Saavedra Castañeda Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240, dictado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. ↑
Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que “Art. 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. ↑
En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019, dentro del radicado No. 2201913000000663, se dijo: “[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo 2 del Decreto 092 de 2017”. ↑
Concepto del 3 de septiembre de 2019, con radicado No. 2201913000006512, dictado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. ↑
CHÁVEZ MARÍN, Augusto Ramón, Los Convenios de la Administración. Entre la gestión pública y la actividad contractual. 4ta Ed. Bogotá, Temis. 2020, pp. 426-427. ↑
Decreto 1082. Artículo 5: “[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional”. ↑
RODRÍGUEZ TAMAYO, Mauricio. Contratación pública con Entidades sin ánimo de lucro. Bogotá: Legis Editores, 2017. Página 28. ↑