CONTRATOS CON ESAL, TIPOS DE CONTRATOS, ESAL

Texto del concepto

CONTRATOS CON ESAL– Constitución – Artículo 355 – Fundamento

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

TIPOS DE CONTRATOS – ESAL – Constitución Política – Artículo 355 – Ley 489 – Artículo 96

El Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017.

De un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.

De otro lado, los convenios de asociación “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”. De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.

CONTRATOS CON ESAL – Objeto – Actividades – Planes de Desarrollo

[…] una característica esencial de los convenios a los que se refiere el inciso segundo del artículo 355 Constitucional – contratos de colaboración – es que su objeto esté determinado por la realización de programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes seccionales de desarrollo, los cuales se encuentran regulados en los artículos 339 a 344 de la Constitución Política. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional ha indicado que el objeto de estos convenios es el "desarrollo de actividades esencialmente benéficas, no como instrumento económico, sino con un propósito meramente asistencial y altruista, en el que, a diferencia del pasado, no se privilegia la arbitrariedad y unilateralidad del gasto público, sino que se exige un grado aceptable de reciprocidad por parte del beneficiario de la ayuda"

CONTRATOS CON ESAL – Objeto – Actividades – Funciones y cometidos

[…] el objeto del convenio de asociación es el desarrollo de cometidos y/o funciones públicas propias de las Entidades Estatales. De lo anterior se concluye que, el interés perseguido con la contratación debe ser de carácter general o colectivo, materializado en los cometidos y funciones que le han sido asignados en el ordenamiento jurídico a la Entidad Estatal contratante. Así, en el caso de una entidad territorial se debe garantizar que los fines del convenio de asociación a celebrarse sean acordes con los fines y funciones asignados en la Constitución, leyes orgánicas y ordinarias correspondientes, al igual que en sus correspondientes planes de desarrollo. Además, si se trata de cualquier otra Entidad Estatal, deberá indagarse igualmente por su finalidad y competencia en las normas legales correspondientes, incluyendo sus actos de creación y los asimilables a los planes de desarrollo, para garantizar el cumplimiento de los mismos a través del convenio a celebrarse.

CONTRATOS CON ESAL – Selección objetiva

[…] las Entidades Estatales son autónomas en la configuración del proceso competitivo en desarrollo de los artículos 4 y 5 del Decreto 092 de 2017. En todo caso, el proceso competitivo que definan las Entidades Estatales para sus contratos de colaboración y sus convenios de asociación debe garantizar la libre concurrencia, la pluralidad de interesados y la comparación objetiva de las ofertas. Este procedimiento puede ser análogo a otros donde existe competencia, como la licitación pública.

Bogotá D.C., 8 de mayo de 2025

Señor

Oscar Eduardo Pinilla Pinilla

oscarpinilla83@gmail.com

Bogotá D.C

Concepto C – 407 de 2025

Estimado señor Pinilla Pinilla:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de concepto del 3 de abril de 2025, en la cual consulta sobre lo siguiente:

“con relación a los procesos competitivos con esal, me surgen las siguientes inquietudes: 1. existe algún plazo mínimo entre la publicación del proceso y la presentación de ofertas? puedo publicar y al día hábil siguiente establecer la presentación de oferta económico sin que implique violación al principio de publicidad y selección objetiva por no dar un término prudencial de revisión de condiciones y estructuración. 2. teniendo en cuenta las modalidades de contratación y el régimen especial de las esal, se puede combinar el en objeto u obligaciones contractuales productos de características técnicas uniformes que puedan ser adquiridos a través de subasta inversa o solo relación directa con programas y actividades de interés público previstos en el Plan Nacional o seccional de Desarrollo relacionados con la promoción de derechos de los menos favorecidos o con manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la étnica?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en las preguntas de la petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Es posible celebrar contratos para la adquisición y aprovisionamiento de bienes en el marco del Decreto 092 de 2017?, y ii) ¿Cuáles son los plazos mínimos para las etapas de los procesos competitivos del Decreto 092 de 2017?

1. Respuestas:

1. Razones de las respuestas:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo^[1]. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998^[2] permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

El Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017^[3].

De un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.

De otro lado, los convenios de asociación “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”^[4]. De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.

Es importante señalar que, los negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017 “[…] son esencialmente distintos a los contratos para la adquisición y aprovisionamiento de bienes, obras o servicios regulados por el estatuto de contratación y [, como tal,] no hacen parte del sistema de compra pública. […]. De acuerdo con lo anterior, si la entidad estatal adquiere o se abastece de un bien, obra o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una [ESAL], debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el Decreto 092 de 2017”^[5]. Así lo consideró la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado^[6]:

“Como ya se indicó, el objeto de los contratos que autoriza el inciso segundo del artículo 355 Superior, se limita a la realización de actividades o programas de interés público que, conforme a los planes de desarrollo, adelanten instituciones privadas sin ánimo de lucro. Aquellos que generan una contraprestación directa a favor de la entidad contratante y los que tienen por objeto desarrollar proyectos específicos, corresponden al giro normal de las funciones propias de la entidad estatal, y por lo tanto, se tipifican dentro de cualquiera de las modalidades de contratación de la ley 80 de 1.993, debiendo sujetarse a los procedimientos allí previstos, en especial los de escogencia del contratista.

Cuando el artículo 355 autoriza a las entidades estatales a celebrar contratos para «impulsar» programas y actividades de interés público, se refiere a los del ente privado y no a los del Estado, pues respecto de éste el deber constitucional es no sólo impulsarlos sino cumplirlos, conforme las disposiciones contractuales vigentes, como sería por ejemplo, contratos de prestación de servicios o de obra pública”.

De acuerdo con lo anterior, no todas las actividades que las Entidades Estatales deben desarrollar para alcanzar sus objetivos misionales deben ejecutarse a través de la celebración de contratos del artículo 355 superior o convenios de asociación. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que lo que determina la aplicación del Decreto 092 de 2017 no es únicamente el carácter de las ESAL, sino el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar. Por tanto, el hecho de que se trate de una ESAL no implica que necesariamente deba celebrarse un contrato de colaboración o un convenio de asociación. Así lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-287 del 18 de abril de 2012, en la que sostuvo lo siguiente:

“Las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro han sido definas por la doctrina como personas jurídicas que surgen de la voluntad de un grupo de individuos que vinculan un capital a la obtención de un fin de interés general o de bienestar común no lucrativo, de manera que tienen como finalidad propia la satisfacción de intereses públicos y sociales.

Sin embargo, el hecho que no persigan una finalidad lucrativa, no significa que no desarrollen actividades que generen utilidades, lo que pasa es que a diferencia de las sociedades, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros sino que se integra al patrimonio de la asociación para la obtención del fin deseado. Así, el elemento característico de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro radica, precisamente, en la determinación de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general sin esperar a cambio repartición de utilidades en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución o liquidación”. [Énfasis fuera del texto original]

Lo anterior se justifica en que la principal característica de las ESAL es la ausencia de lucro, es decir, las ganancias o beneficios económicos no están destinados a repartirse en favor de los miembros ni de terceros, sino que permanecen dentro de la entidad incrementando su patrimonio. Con todo, las ESAL pueden participar en igualdad de condiciones en procesos de contratación regidos por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos en los documentos del proceso. De esta manera, ni los contratos del artículo 355 de la Constitución Política ni los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 generan utilidades para la ESAL, pues en dicho caso se trataría de un contrato en el que se debe remunerar al contratista por los servicios prestados, el cual, por eso mismo, tiene un régimen legal distinto.

En este sentido, los contratos por colaboración y convenios de asociación, regidos por el Decreto 092 de 2017, no tienen un interés puramente económico, porque no se celebran con el fin de obtener una ganancia, sino con el propósito de ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin previsto en la Constitución o la ley, sin que por esto se reciba por ninguna de ellas el pago de un precio o contraprestación.

En relación con el objeto de los contratos de colaboración, es pertinente señalar que una característica esencial de estos es que su objeto esté determinado por la realización de programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes seccionales de desarrollo^[7], los cuales se encuentran regulados en los artículos 339 a 344 de la Constitución Política. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional ha indicado que el objeto de estos convenios es el "desarrollo de actividades esencialmente benéficas, no como instrumento económico, sino con un propósito meramente asistencial y altruista, en el que, a diferencia del pasado, no se privilegia la arbitrariedad y unilateralidad del gasto público, sino que se exige un grado aceptable de reciprocidad por parte del beneficiario de la ayuda"^[8].

Al respecto, el Consejo de Estado, en el auto del 6 de agosto de 2019, estudió el literal a), del artículo 2, del Decreto 092, que establece que únicamente se podrá contratar con ESAL cuando el objeto corresponda directamente con los planes de desarrollo y busque exclusivamente promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana^[9].

En relación con esta norma, encontró que el literal a) del artículo 2 establece dos (2) condiciones contrarias al artículo 355 de la Constitución Política: primero, que el objeto tenga que estar “directamente” en los planes de desarrollo –nacional o territorial– cuando la norma constitucional establece que el objeto debe ser “acorde” con el plan nacional o seccional de desarrollo, lo que implica que el objeto del contrato no debe estar explícitamente en el plan de desarrollo sino que se encuentre en armonía con este. En relación con lo anterior, el auto del Consejo de Estado explica que:

“El aparte acusado exige que el objeto del contrato corresponda directamente a los programas contenidos en los diferentes planes de desarrollo, pero ello, así concebido, es propio de los procesos de selección a los que deben someterse los contratos ordinarios de la administración pública; al respecto, recuérdese que los contratos referidos en el mencionado artículo 355 no están sometidos a la lógica de los contratos ordinarios, pues tienen como finalidad impulsar los programas y actividades de interés público que desarrollen las entidades sin ánimo de lucro, para lo cual únicamente se exige que sean acordes con los que, a su vez, estén contemplados en los correspondientes planes de desarrollo”.

Asimismo, el Consejo de Estado consideró que el literal a) del artículo 2, al establecer que los programas y actividades de interés público deben buscar la promoción de los derechos de personas en situaciones de debilidad manifiesta o de indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, limita el ámbito de aplicación que establece el artículo 355 de la Constitución Política. Al respecto expresa:

“Una limitación del anterior calado implica, sin duda, establecer una condición no prevista en la norma constitucional reglamentada. Esta última solo establece una restricción y es que la “causa” del contrato tenga como finalidad “… impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan de desarrollo”, mientras que, por su parte, la norma acusada limita la celebración de tales contratos a que tengan como objeto la promoción de las actividades enunciadas anteriormente [letra a, art. 2 ibidem]. Si la norma constitucional restringe sólo la causa o la finalidad del contrato, quiere decir ello que, independientemente de su objeto, puede celebrarse en cualquier modalidad, siempre y cuando –claro está– su causa sea “acorde” con los planes de desarrollo, que es, en últimas, el propósito de la norma constitucional”.

Por las anteriores razones, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente el literal a), por lo cual el objeto de los contratos debe ser acorde con los planes nacionales o seccionales de desarrollo; y no necesariamente estar previstos directamente en ellos. Por lo demás, no solo se pueden celebrar contratos para los objetos específicos señalados en el Decreto 092 de 2017.

Por otro lado, el objeto del convenio de asociación es el desarrollo de cometidos y/o funciones públicas propias de las Entidades Estatales. De lo anterior se concluye que, el interés perseguido con la contratación debe ser de carácter general o colectivo, materializado en los cometidos y funciones que le han sido asignados en el ordenamiento jurídico a la Entidad Estatal contratante. Así, en el caso de una entidad territorial se debe garantizar que los fines del convenio de asociación a celebrarse sean acordes con los fines y funciones asignados en la Constitución, leyes orgánicas y ordinarias correspondientes, al igual que en sus correspondientes planes de desarrollo. Además, si se trata de cualquier otra Entidad Estatal, deberá indagarse igualmente por su finalidad y competencia en las normas legales correspondientes, incluyendo sus actos de creación y los asimilables a los planes de desarrollo, para garantizar el cumplimiento de los mismos a través del convenio a celebrarse^[10].

Frente al segundo problema jurídico planteado, debe señalarse que, por un lado, el artículo 4 del Decreto 092 de 2027, dispone que la escogencia de la ESAL debe realizarse a través de proceso competitivo cuando haya pluralidad de ellas en condiciones de idoneidad para desarrollar un programa o una actividad de interés público. Para tales casos el referido artículo establece que, en el desarrollo de los respectivos procedimientos, la entidad estatal deberá garantizar las siguientes fases: “(i) definición y publicación de los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo y los criterios de ponderación para comparar las ofertas; (ii) definición de un plazo razonable para que las entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad presenten a la Entidad Estatal sus ofertas y los documentos que acrediten su idoneidad, y (iii) evaluación de las ofertas por parte de la Entidad Estatal teniendo en cuenta los criterios definidos para el efecto”.

En la primera fase o de convocatoria, la norma establece que las entidades deberán definir los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, manejo de riesgo y los criterios de ponderación de las ofertas, no obstante “tales indicadores deben haberse definido o identificado en la etapa de planeación, mientras que lo que se hace esta etapa es publicarlos, llamando la atención a participar en la competencia a las EPSAL interesadas y que los cumplan”^[11].

En la segunda fase o plazo para la presentación de ofertas, la norma se limita a establecer que la entidad deberá definir un plazo razonable para que las ESAL presenten sus ofertas y demás documentación requerida en el marco del procedimiento. En este sentido, las Entidades Estatales deberán determinar estos plazos en la convocatoria de manera razonable, es decir, de forma adecuada y proporcional al proceso que se adelanta, de tal suerte que se garantice la libre concurrencia y se asegure una selección objetiva. Para ello, y conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 092 de 2017, podrán fijar dichos plazos aplicando las normas generales de la contratación pública.

La tercera fase o de evaluación de ofertas deberá cumplirse una vez vencido el plazo para la presentación de ofertas, de acuerdo a los métodos de ponderación y plazo definidos en la convocatoria.

La “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad” señala: "Documentos del Proceso son: (a) los estudios y documentos elaborados en la etapa de planeación; (b) los documentos en los cuales la Entidad Estatal establece los términos y condiciones para seleccionar la entidad privada sin ánimo de lucro cuando hay lugar a competencia de acuerdo con el artículo 4° del Decreto 092 de 2017; (c) la explicación que contenga la correspondencia entre las Entidades Estatales y las entidades privadas sin ánimo de lucro interesadas en el Proceso de Contratación sobre el mismo; (d) las ofertas presentadas por las entidades privadas sin ánimo de lucro cuando hay lugar a competencia de acuerdo con el artículo 4° del Decreto 092 de 2017,: (e) los informes de evaluación de las ofertas cuando hay lugar a competencia de acuerdo con el artículo 4° del Decreto 092 de 2017; (f) el contrato y sus modificaciones”.

En este contexto, si bien el Decreto 092 de 2017 y la “Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad” expedida por esta Agencia, establecen las etapas en las que deberá adelantarse el proceso de selección de la Entidad Sin Ánimo de Lucro y de reconocida idoneidad, no se determinó en estos instrumentos normativos la forma en la que las Entidades Estatales deban desarrollarlo. Por ello, en virtud del principio de autonomía, las entidades están facultades para estructurar dicho proceso de forma tal, que garanticen la libre concurrencia, la pluralidad de interesados y la comparación objetiva de las ofertas. En ese sentido, las Entidades Estatales tendrán la obligación de diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las Entidades Sin Ánimo de Lucro y de reconocida idoneidad, para así seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con la suscripción del contrato de colaboración o el convenio de asociación, según el caso.

Por otro lado, los convenios de asociación “[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio”, las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir, una o varias ESAL, aporten al menos el treinta por ciento (30%), en dinero, del valor del convenio para celebrarlo directamente, pues de lo contrario deberá adelantarse un proceso competitivo. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben “[…] asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Cuando la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse”.

La noción “seleccionar de forma objetiva”, contenida en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 no puede ser entendida como una remisión total a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. A lo que se refiere la norma es a que la Entidad Estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las ESAL para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación, por lo que los criterios que permitan una selección objetiva deben definirse en términos de la obtención de los objetivos del convenio de asociación. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad puede decidir acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el EGCAP o, incluso, al trámite que regula el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 092 de 2017.

En suma, las Entidades Estatales son autónomas en la configuración del proceso competitivo en desarrollo de los artículos 4 y 5 del Decreto 092 de 2017. En todo caso, el proceso competitivo que definan las Entidades Estatales para sus contratos de colaboración y sus convenios de asociación debe garantizar la libre concurrencia, la pluralidad de interesados y la comparación objetiva de las ofertas. Este procedimiento puede ser análogo a otros donde existe competencia, como la licitación pública.

1. Referencias normativas y jurisprudenciales:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre el régimen contractual de las ESAL con fundamento en el Decreto 092 de 2017 en los Conceptos 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-215 de 31 de marzo de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-416 del 30 junio de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-806 de 8 de febrero de 2021, C-364 de 26 de julio de 2021, C-379 de 20 de julio de 2021, C-537 del 27 de septiembre de 2021, C-021 del 22 de febrero de 2022, C-236 del 27 de abril de 2022, C-273 del 6 de mayo de 2022, C-274 del 6 de mayo de 2022, C-291 del 18 de mayo de 2022, C-331 del 24 de mayo de 2022, C-477 del 26 de julio de 2022, C-550 del 31 de agosto de 2022, C-560 del 7 de septiembre de 2022, C-624 del 28 de septiembre de 2022, C-771 del 30 de diciembre de 2022, C-853 del 9 de diciembre de 2022, C-351 del 6 de octubre de 2023, C-054 del 24 de abril de 2024, C-064 del 24 de abril de 2024, C-080 del 7 de mayo de 2024, C-073 del 22 de julio ce 2024, C-281 del 29 de octubre de 2024, entre otros. Este y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/

Le informamos que ya se encuentran disponibles los borradores de las nuevas versiones de documentos tipo del sector infraestructura social (Subsectores: institucional, vivienda, salud, educación, cultura y deporte) en las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía para comentarios. Dichos documentos estarán publicados hasta el próximo 16 de mayo de 2025.  Puede consultar la información en el siguiente enlace: Documentos Tipo – ANCP Colombia Compra Eficiente 

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240, dictado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. ↑

2. Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que “Art. 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

   Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. ↑

3. En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019, dentro del radicado No. 2201913000000663, se dijo: “[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo 2 del Decreto 092 de 2017”. ↑

4. Concepto del 3 de septiembre de 2019, con radicado No. 2201913000006512, dictado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. ↑

5. Cfr. Concepto del 21 de agosto de 2019, dictado dentro del radicado No. 2201913000006047. ↑

6. Consejo de Estado. Sala de Consulta y del Servicio Civil. Concepto del 24 de febrero de 2005. Radicado No. 1626. Consejera Ponente: Dra. Gloria Duque Hernández. ↑

7. GÓMEZ Velásquez, Alejandro y DÍAZ Díez Cristian Andrés. Los convenios de interés público y de asociación en el régimen de contratación pública colombiana. Revista Derecho del Estado. Universidad Externado de Colombia. Se puede consultar en el siguiente enlace: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/6151/8606#figures ↑

8. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-324 de 2009. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. En igual sentido, véase Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-027 de 2016. ↑

9. Decreto 092 de 2017, Artículo 2, literal a: “Que el objeto del contrato corresponda directamente a programas y actividades de interés público previsto en el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo, de acuerdo con el nivel de la Entidad Estatal, con los cuales esta busque exclusivamente promover los derechos de personas en situaciones de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana”. ↑

10. GÓMEZ Velásquez, Alejandro y DÍAZ Díez Cristian Andrés. Los convenios de interés público y de asociación en el régimen de contratación pública colombiana. Revista Derecho del Estad. Universidad Externado de Colombia. Se puede consultar en el siguiente enlace: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/6151/8606#figures ↑

11. CHÁVEZ MARÍN, Augusto Ramón, Los Convenios de la Administración. Entre la gestión pública y la actividad contractual. 4ta Ed. Bogotá, Temis. 2020, pp. 426-427. ↑