CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS, ESTUDIOS PREVIOS

Texto del concepto

CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – características

De modo que, aunque la Ley 80 de 1993 faculta a las entidades estatales para celebrar cualquier acto jurídico generador de obligaciones, las disposiciones citadas, regulan de forma particular, la figura del convenio interadministrativo y definen para el efecto, los elementos que integra este tipo de negocio jurídico.

[…]Así las cosas, conforme a lo previsto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1995 y al alcance que la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina le han dado a la regulación de los convenios interadministrativos, esta tipología tiene las siguientes características: 1. Se celebran entre dos entidades públicas que se encuentran en pie de igualdad con el objeto de cumplir competencias de ambas entidades dirigidas a un propósito común. Es decir, en los convenios interadministrativos no existen intereses contrapuestos. 2. La modalidad para su celebración es la contratación directa. 3. Los convenios interadministrativos pueden suponer el compromiso de recursos públicos y, en consecuencia, la realización de aportes financieros. Este hecho, sin embargo, no supone a posibilidad de que en este tipo de relaciones jurídicas exista una remuneración en favor de uno de los co-contrantes y a cargo de otro y otros.

ESTUDIOS PREVIOS – Alcance - Contenido

[…] antes de iniciar un procedimiento de selección, la entidad estatal podrá determinar con los estudios previos: i) la verdadera necesidad de la celebración del contrato; ii) las modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la modalidad o tipo contractual que se escoja; iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras o los servicios cuya contratación se haya determinado necesaria, iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución del contrato, v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago producto de la celebración de ese pretendido contrato; vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades y vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la celebración del contrato que se pretenda celebrar. La consideración de todos estos aspectos permite que los contratos resultantes de la planeación cuenten con el sustento técnico, económico y jurídico que incidirá en una adecuada ejecución.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]

Señor

Fernando Mauricio Iglesias Gaona

frenandoiglesias@gmail.com

Neiva, Huila

Estimado señor Iglesias:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 5 de junio de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“¿Cuándo dos entidades públicas deciden celebrar un convenio interadministrativo, cada una de ellas debe tener su propio estudio previo? ¿Todo contrato o convenio debe tener su estudio previo, así este no este regido por la Ley 80 de 1993, por ejemplo, los convenios marco?, ¿los convenios de simple colaboración?”.

De manera preliminar, resulta necesario resaltar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Cuestión planteada:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: ¿Es necesario, que todas las entidades que participen en convenios interadministrativos, convenios marco o convenios de colaboración, formulen estudios previos?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• El Decreto 1082 de 2015^[1] establece que los convenios o contratos interadministrativos son aquellos acuerdos celebrados entre dos o más entidades estatales. Estas entidades pueden ser personas jurídicas de derecho público. La finalidad de estos convenios es cumplir con los objetivos misionales y competencias de las entidades involucradas, en línea con los fines del Estado. En otras palabras, los contratos o convenios interadministrativos se basan en un criterio orgánico, requiriendo que ambas partes sean entidades estatales.
• Es importante destacar que, aunque la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015 prevén los contratos o convenios interadministrativos, no están limitados exclusivamente a entidades estatales que apliquen el régimen de contratación establecido en esas normas. Incluso una entidad estatal sujeta a la Ley 80 de 1993 puede celebrar este tipo de convenios con una entidad estatal de régimen especial, sin que ello afecte su naturaleza como contrato o convenio interadministrativo.
• Según la Ley 1150 de 2007^[2], un contrato o convenio interadministrativo no está determinado por la modalidad de selección utilizada para celebrarlo. Pueden celebrarse directamente siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, tal como se establece en la ley o en sus reglamentos. Sin embargo, existen excepciones en las que se debe adelantar un procedimiento con pluralidad de oferentes. En resumen, lo que varía es la modalidad de selección, no la naturaleza del contrato interadministrativo.
• La Corte Constitucional expresó en la Sentencia C–671 de 2015 que “Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración pública”.
• Así las cosas, esta clase de acuerdos de voluntades se definen por un criterio orgánico, por lo que uno de sus elementos esenciales es que en los extremos de la relación jurídico negocial concurran personas de derecho público. Adicionalmente, el Consejo de Estado ha indicado, frente al convenio interadministrativo y sus características, que:

“[…] se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes: (i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales^[3]”

• Los convenios interadministrativos se caracterizan por los sujetos involucrados y la modalidad de selección permitida para su celebración. A diferencia de otros tipos de contratos, en los convenios interadministrativos, los sujetos no están restringidos a una cualificación particular y pueden aplicar diferentes modalidades de selección.
• El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (ECGAP) establece que la contratación directa es la modalidad de selección aplicable, en general, para la celebración de contratos interadministrativos.
• Sin embargo, la ley no limita exclusivamente la celebración de estos contratos a la modalidad de contratación directa. Excepcionalmente, se pueden celebrar de manera directa cuando dos o más entidades estatales, con el propósito de materializar funciones administrativas de interés común, suscriben un negocio jurídico. Además, es posible que se celebren contratos interadministrativos mediante otras modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, siempre que las partes involucradas sean entidades estatales.
• Además, es necesario tener en cuenta que para que un contrato o convenio interadministrativo exista, debe cumplir con los siguientes elementos: acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y que se eleve a escrito. Por otra parte, si bien actualmente el EGCAP hace referencia de manera expresa al contrato interadministrativo o en términos generales a los interadministrativos y no al convenio, no por esto puede concluirse que se trate de figuras totalmente diferentes, pues las entidades del Estado, en el marco de la Ley 80 de 1993, pueden acordar entre sí diferentes tipos de obligaciones, siempre que su objeto de creación les permita cumplirlas, con el objetivo común de materializar los fines del Estado.
• Por este motivo, cuando la Ley 80 de 1993 se refiere a contratos interadministrativos de la misma forma lo hace frente a los convenios, entre otras razones, porque este cuerpo normativo faculta a las entidades públicas a celebrar los demás acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. Es bueno destacar que el Decreto 1082 de 2015 dispone que los convenios o contratos interadministrativos, así denominados en su artículo 2.2.1.2.1.4.4, se contratan directamente, por lo que no hay lugar a dudas que representan lo mismo en la medida en que concurran entidades estatales en el acuerdo de voluntades. De este modo, es posible concluir que en la contratación estatal no existen mayores diferencias entre convenio y contrato y, dando aplicación al derecho privado y a la definición contenida en el Código Civil, puede afirmarse que se trata de figuras equivalentes y que en el citado artículo se encuentra la modalidad que deben tener en cuenta las entidades para llevar a cabo la celebración de un convenio o contrato interadministrativo.
• En cuanto a la importancia de los estudios previos se puede decir que su deficiencia o ausencia, “genera prácticas indebidas, revocatoria de actos administrativos de apertura, declaratorias de desierta de procesos de selección, comisión de faltas disciplinarias, mayores costos o mayor permanencia de la obra y, en general, el fracaso en la ejecución de contratos estatales”^[4]. En congruencia con el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional –Decreto 1082 de 2015–, dispone en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 el contenido mínimo de los estudios y documentos previos:

“Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones y el contrato. Estos deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección:

• 1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación.
  2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.
  3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos.
  4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de aquellos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración.
  5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.
  6. El análisis de Riesgo y la forma de mitigarlo.
  7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el proceso de contratación.
  8. La indicación de si el proceso de contratación está cobijado por un acuerdo comercial.

El presente artículo no es aplicable a la contratación por mínima cuantía”.

• Antes de iniciar un procedimiento de selección para contratación, las entidades estatales deben realizar estudios previos. Estos estudios les permiten:
  • 1. Evaluar la necesidad real de celebrar el contrato.
    2. Analizar las modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y justificar la elección de una modalidad contractual específica.
    3. Definir las calidades, especificaciones y cantidades requeridas para los bienes, obras o servicios a contratar.
    4. Estimar los costos, valores y alternativas que podrían surgir en la ejecución del contrato, considerando precios de mercado reales.
    5. Evaluar la disponibilidad de recursos y la capacidad financiera de la entidad para cumplir con las obligaciones de pago derivadas del contrato.
    6. Verificar la existencia y disponibilidad de proveedores, constructores, profesionales, etc., tanto a nivel nacional como internacional.
    7. Comprender los procedimientos, trámites y requisitos necesarios para seleccionar al contratista y celebrar el contrato.
• Estos aspectos garantizan que los contratos resultantes de la planificación cuenten con el respaldo técnico, económico y jurídico necesario para una ejecución adecuada.

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes conceptos, estudió la figura del convenio interadministrativo, entre otros, en los conceptos: 4201913000004536 del 27 de julio de 2019, C−023 del 3 de febrero de 2020, C−702 del 11 de diciembre de 2020, C-097 de 23 de marzo de 2021, C-350 del 16 de julio de 2021, C-355 del 27 de julio de 2021, C-012 del 18 de febrero de 2022 y C-097 de junio de 2024. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran y se complementan en lo pertinente para dar respuesta a su consulta.

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

"También le recomendamos consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital.

Por otro lado, le contamos que ampliamos hasta el 19 de julio de 2024 el periodo para recibir observaciones a los borradores de los próximas versiones de los documentos tipo para la contratación obras públicas de infraestructura de transporte en las modalidades de licitación pública, selección abreviada y mínima cuantía, por lo que le invitamos a realizar sus comentarios a través del siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/documentos-tipo/documentos-tipo "  

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra

Facebook: ColombiaCompraEficiente

LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y, en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.

   “Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales”. ↑

2. Ley 1150 de 2007: “Artículo 2, numeral 4, literal c. […] Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo”. ↑

3. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Radicación No. 66001-23-31-000-1998-00261-01(17.860). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. ↑

4. DEIK ACOSTAMADIEDO, Carolina, Guía de Contratación Estatal: Deber de planeación y modalidades de selección, Buenos Aires, 2015, p. 59 ↑