DOCUMENTOS TIPO

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

DOCUMENTOS TIPO – Límite a la discrecionalidad

Los documentos tipo se erigen como un límite a la discrecionalidad de las entidades estatales en cuanto a la configuración de su contenido, pues fija unos requisitos mínimos que las entidades públicas deben respetar. Esto es lo que sucede en los procedimientos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, en los cuales debe cumplirse lo dispuesto en el pliego de condiciones tipo –actualmente, la versión 2–, el cual establece reglas imperativas, entre otros aspectos, para determinar las causales de rechazo aplicables en los procedimientos de selección.

DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad

El artículo 2.2.1.2.6.1.4. del Decreto 1082 de 2015 establece la inalterabilidad de los Documentos Tipo, que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos que adopte el Gobierno Nacional, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos.

DOCUMENTOS TIPO – Causales de rechazo

En tal sentido, de la regulación contenida en el numeral 1.15 se desprenden las siguientes reglas: i) las entidades estatales no pueden incluir nuevas casuales de rechazo en sus pliegos de condiciones distintas a las establecidas en los documentos tipo, ya que al inicio de la regulación se establece que «las Entidades no podrán modificar o incluir causales de rechazo distintas a las señaladas en la presente sección»; ii) las entidades solo pueden modificar los aspectos puntuales de las causales, respecto los apartes entre corchetes y resaltados en gris, atendiendo a las instrucciones establecidas en esos lugares; iii) teniendo en cuenta el contenido prohibitivo de las causales de rechazo, estas se deben interpretar de forma estricta, evitando realizarse interpretaciones extensivas.

DOCUMENTO TIPO – Ley 842 de 2003 – Artículo 17 – Causales de rechazo

[…] el documento tipo no estableció la exigencia de la acreditación, durante el procedimiento de selección, del cumplimiento de la obligación legal establecida en el artículo 17 de la Ley 842 de 2003. Además, dicho evento no se encuentra establecido como causal de rechazo de las ofertas y las entidades no pueden incluir nuevas causales distintas a las establecidas en los documentos tipo.

DOCUMENTOS TIPO ­– Versión 3 – Acreditación experiencia – Proponentes plurales – Numeral 3.5.3 Consideraciones para la validez de la experiencia requerida – Literal D

Del aparte transcrito se infiere lo siguiente: i) uno de los integrantes debe acreditar mínimo el cincuenta por ciento (50%) de la experiencia exigida, ii) los demás integrantes deben acreditar al menos el cinco por ciento (5%) y, iii) sin perjuicio de la exigencia anterior, solo uno de los integrantes, si así lo considera pertinente, podrá no aportar experiencia. Esto quiere decir que, a partir de la adopción de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3, en principio se exige que todos los integrantes acrediten experiencia, y solo de manera excepcional se permite que uno de los integrantes no aporte ninguna experiencia.

[…] En este sentido, la medida adoptada por la Agencia tiene dos propósitos: i) garantizar la idoneidad de todos los integrantes de los proponentes plurales para la ejecución del proyecto y ii) permitir que al menos uno de los integrantes que no tiene experiencia participe en el proceso de contratación, y de este modo, permitirle adquirir experiencia con el Estado al ser integrante del proponente plural.

DOCUMENTOS TIPO ­– Versión 3 – Acreditación experiencia – Proponentes plurales – Numeral 3.5.3 Consideraciones para la validez de la experiencia requerida – Experiencia relacionada con el valor del proceso

[…] atendiendo lo previsto en el literal d) del «Numeral 3.5.3 Consideraciones para la validez de la experiencia requerida», la acreditación de la experiencia por parte de los proponentes plurales, como se explicó previamente, requiere que: i) uno de los integrantes aporte como mínimo el cincuenta por ciento (50%) de la experiencia exigida, ii) los demás integrantes acrediten al menos el cinco por ciento de la experiencia requerida y, iii) sin perjuicio de lo anterior, solo uno de los integrantes, si así lo considera conveniente, podrá no acreditar experiencia. Por tanto, para atender la exigencia definida anteriormente, se requerirá que la experiencia acreditada por cada uno de sus integrantes sea en relación con el valor del proceso de contratación que se requiere certificar.

En ese entendido, de acuerdo con las variables del caso en mención, el proponente plural que se presenta acreditará lo siguiente: i) uno (1) de sus integrantes debe acreditar 7.500 SMMLV, esto es, el 50% de la experiencia exigida, ii) cada uno de los miembros debe acreditar al menos 750 SMMLV, esto es, el cinco por ciento de la experiencia requerida, y, iii) sin perjuicio de lo anterior, solo uno de los integrantes, si así lo considera pertinente, podrá no acreditar experiencia, caso en el cual este último integrante solo podría tener hasta un 5% de participación en la estructura plural.

DOCUMENTOS TIPO ­– Versión 3 – Acreditación experiencia – Proponentes plurales – Numeral 3.5.3

[…] de las reglas descritas se infiere la imposibilidad que un proponente plural esté conformado por 8 integrantes, lo anterior, debido a que cada uno de sus integrantes, salvo uno de ellos, acreditará la experiencia requerida en el proceso de contratación; pero, además, la acreditación de la experiencia se certificará con máximo seis (6) contratos. Por tanto, en el evento que un proponente plural esté conformado por más de ocho (8) integrantes, si bien uno (1) de ellos no requerirá de experiencia, los otros siete (7) sí tendrían que aportar experiencia, supuesto que implica que se supere el número de contratos exigidos.

Por tanto, del documento tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte se infiere la imposibilidad de que, en principio, un integrante plural esté conformado por ocho (8) o más integrantes, por los siguientes motivos: i) cada uno de los integrantes, salvo uno, acreditará la experiencia requerida en el proceso y ii) la acreditación de los contratos se realizará con máximo seis (6) contratos.

Señor

Ulianof Adolfo Forero Gambia

Bucaramanga, Santander

Concepto C ‒ 156 de 2021

Estimado señor Forero:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 28 de febrero de 2021.

1. Problema planteado

Usted formuló las siguientes preguntas: «(1) ¿Es acertado rechazar un proponente cuando no de cumplimiento al art 17 de la Ley 842 de 2003, la cual va en concordancia con el requerimiento de la capacidad técnica de tener vinculado o como socio por lo menos un profesional en las áreas de arquitectura, ingeniería y Geología?, (2) ¿Qué tipo de profesionales de la ingeniera se deben considerar como válidos para dar cumplimiento a la capacidad técnica?

El contrato acreditado por integrante de la figura asociativa se tiene en cuenta como un contrato para el cumplimiento del numeral 3.5.8 de los pliegos? Es decir, para el caso de un consorcio de tres integrantes, se debe presentar tres contratos para dar cumplimiento al numeral 3.5.8? o por el contrario, los contratos para dar cumplimiento al literal D del numeral 3.5.3 son simplemente un requisito que no debe ser tenido en cuenta para el cumplimiento del numeral 3.5.8 de los pliegos de condiciones?, en este último caso, se tendría que hacer distinción entre los contratos que dan cumplimiento al numeral 3.5.8 y los que cumplen el literal D del numeral 3.5.3?»

1. Consideraciones

Para resolver esta consulta se analizarán los siguientes temas: i) la obligatoriedad de los documentos y su inalterabilidad; ii) la taxatividad e inalterabilidad de las causales de rechazo y la aplicación plena de otros deberes legales, haciendo referencia al artículo 17 de la Ley 842 de 2003; iii) el factor de capacidad técnica de la capacidad residual del proponente en los documentos tipo de obra pública de infraestructura de transporte; y iv) la relación de los contratos frente al presupuesto oficial.

2.1. Obligatoriedad de los documentos y su inalterabilidad

Al tenor de lo dispuesto en el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, adicionado y modificado por las Leyes 1882 de 2018 y 2022 de 2020, «la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente […] adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública», además «dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública». De otro lado, dicha disposición establece que, para tal fin, se considerarán las características propias de las regiones, la cuantía, la naturaleza y especialidad de la contratación, entre otros aspectos, previendo un procedimiento coordinado con entidades técnicas o especialiazadas para su incorporación, enfatizando en su obligatoriedad para procesos de selección de obras públicas.

Dando cumplimiento al precitado mandato legal, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, actualizó los Documentos Tipo^[1] para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte introduciendo su tercera versión mediante la Resolución No 240 de 2020^[2], precisando en sus artículos 2 y 3 la obligatoriedad de los parámetros contenidos en los mismos y su inalterabilidad^[3], de modo que es deber de las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública utilizar los Documentos Tipo en los procesos de selección que adelanten. Así, las entidades sometidas al mencionado Estatuto quedan vedadas de la posibilidad de efectuar modificaciones a las condiciones habilitantes, factores de escogencia y sistemas de ponderación contenidos en los mismos, por lo que solo podrán realizar modificaciones en los lugares en que expresamente lo establezcan los Documentos Tipo.

En este sentido, los documentos tipo se erigen como un límite a la discrecionalidad de las entidades estatales en cuanto a la configuración de su contenido, pues fija unos requisitos mínimos que las entidades públicas deben respetar. Esto es lo que sucede en los procedimientos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, en los cuales debe cumplirse lo dispuesto en el pliego de condiciones tipo –actualmente, la versión 3–, el cual establece reglas imperativas, entre otros aspectos, para determinar las causales de rechazo aplicables en los procedimientos de selección.

2.2. Taxatividad e inalterabilidad de las causales de rechazo. Aplicación plena de otros deberes legales. Referencia al artículo 17 de la Ley 842 de 2003

La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– mediante los conceptos con radicados Nos. 2201913000007117 del 25 de septiembre de 2019, 2201913000009538 del 23 de diciembre de 2019, C- 716 del 30 de octubre de 2020 y C096 del 24 de marzo de 2021, entre otros, ha señalado que las causales de rechazo de las ofertas establecidas en los documentos tipo son taxativas, descartándose que la entidad introduzca nuevas, salvo las contempladas directamente en la ley. Igualmente, por la naturaleza de las causales de rechazo, su aplicación es estricta, lo que –a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública– significa que su interpretación gramatical prevalece sobre una interpretación extensiva o de otra índole, mediante la cual se pretenda ampliar su alcance.

De acuerdo con lo anterior, al consultar el numeral 1.15 del pliego tipo «Documento Base» de «licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3», que consagra el listado de las causales de rechazo aplicables a estos procedimientos de selección, se observa:

Son causales de rechazo de las propuestas las siguientes [Las entidades no podrán incluir causales de rechazo distintas a las señaladas en la presente sección]:

1. Que el proponente o alguno de los integrantes del proponente plural esté incurso en causal de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición previstas en la legislación para contratar.

[Cuando en el mismo proceso de contratación se presentan oferentes en la situación descrita por los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, la entidad solo admitirá la oferta presentada primero en el tiempo]

1. Cuando una misma persona natural o jurídica, o integrante de un proponente plural presente o haga parte en más de una propuesta para el presente proceso de contratación.

[Reemplazar el texto anterior por el siguiente, cuando el proceso es estructurado por lotes o grupos: Cuando una misma persona natural o jurídica, o integrante de un proponente plural presente o haga parte en más de una propuesta para el mismo lote o grupo del presente proceso de contratación]

1. Que el proponente o alguno de los integrantes del proponente plural esté reportado en el Boletín de Responsables Fiscales emitido por la Contraloría General de la República.
2. Que la persona jurídica proponente individual o integrante del proponente plural esté incursa en la situación descrita en el numeral 1 del artículo 38 de la Ley 1116 de 2006.
3. Que el proponente no aclare, subsane o aporte documentos necesarios para cumplir un requisito habilitante o aportándolos no lo haga de forma correcta, en los términos establecidos en la sección 1.6.
4. Que la inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP) que realice el proponente, por primera vez o cuando han cesado los efectos y debe volver a inscribirse, no esté en firme en la fecha prevista para el cierre del proceso de contratación.
5. Que el proponente no acredite la presentación de la información para renovar el Registro Único de Proponentes (RUP), a más tardar el quinto día hábil del mes de abril de cada año, o en la fecha que establezca la ley o el reglamento, si fuera una distinta.
6. Que el proponente aporte información inexacta sobre la cual pueda existir una posible falsedad en los términos de la sección 1.11.
7. Que el proponente se encuentre inmerso en un conflicto de interés previsto en una norma de rango constitucional o legal o en la causal prevista en el numeral 1.14 del pliego de condiciones.
8. [Incluir esta causal cuando las ofertas se presente en el SECOP I] Que la propuesta económica no se aporte firmada.
9. No entregar la Garantía de seriedad de la oferta junto con la propuesta.
10. Que el objeto social del proponente o el de sus integrantes no le permita ejecutar el objeto del contrato.
11. Que el valor total de la oferta o aquel revisado en la audiencia efectiva de adjudicación exceda el presupuesto oficial estimado para el proceso de contratación.
12. Presentar la oferta con tachaduras o enmendaduras que no estén convalidadas en la forma indicada en la sección 2.3 del pliego de condiciones.
13. Que el proponente adicione, suprima, cambie, o modifique los ítems, la descripción, las especificaciones, el detalle, las unidades o cantidades señaladas en el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial, de acuerdo con lo exigido por la entidad.
14. [Incluir solo cuando la forma de pago sea por precios unitarios] No ofrecer el valor de un precio unitario u ofrecerlo en cero (0) pesos.
15. [Incluir solo cuando la forma de pago sea por precios unitarios] Superar el valor unitario de alguno o algunos de los siguientes ítems ofrecidos con respecto al valor establecido para cada ítem del presupuesto oficial: [La entidad debe incluir esta causal cuando la forma de pago sea por precios unitarios y cuando considere necesario establecer ítems del presupuesto oficial cuyo valor no pueda ser excedido por el proponente. Cuando decida incluirla, identificará en este espacio los ítems frente a los cuales aplicará la causal de rechazo.

Para la aplicación de esta causal la entidad debe tener en cuenta que el valor unitario establecido en el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial incluye el valor de AIU]

1. [Esta causal aplica de acuerdo con la configuración de la oferta económica por parte de la entidad] No discriminar en la oferta económica el porcentaje de AIU en la forma como lo establece el Pliego de Condiciones y el Formulario 1 – Formulario de presupuesto oficial. [Se entiende que el proponente discrimina en la oferta económica el porcentaje de AIU cuando señala el porcentaje (%) correspondiente a la Administración, los Imprevistos y la Utilidad. En ningún caso la entidad rechazará la oferta por no presentar el desglose del AIU]
2. Ofrecer como AIU un porcentaje cuya sumatoria sea superior al establecido por la Entidad en el Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial.
3. Cuando se presente propuesta condicionada para la adjudicación del contrato.
4. Presentar la oferta extemporáneamente.
5. No presentar oferta económica. Entregar la información de la propuesta económica en el sobre que no corresponda.
6. Presentar más de una oferta económica con valores distintos en el Sobre 2. [Cuando el proceso se estructure por lotes o grupos reemplazar el texto anterior por el siguiente: Presentar más de una oferta económica con valores distintos para el mismo lote o grupo]
7. Cuando se determine que el valor total de la oferta es artificialmente bajo, de acuerdo con lo establecido en la sección 4.1.3
8. Cuando se presenten propuestas parciales y esta posibilidad no haya sido establecida en el pliego de condiciones.
9. No informar todos los contratos que el proponente tenga en ejecución antes del cierre, necesarios para acreditar su capacidad residual conforme a la sección 3.10.
10. Ofrecer un plazo superior al señalado por la entidad en el Anexo 1 – Anexo Técnico.
11. Ofrecer condiciones particulares del proyecto de inferior calidad, personal profesional sin los requisitos mínimos; actividades por ejecutar y su alcance, forma de pago, obras provisionales, permisos, licencias y autorizaciones, notas técnicas específicas, y documentos técnicos adicionales, en condiciones diferentes a las establecidas por la Entidad en el Anexo 1 – Anexo Técnico.
12. Las demás previstas en la ley.

Ahora bien, revisadas las causales de rechazo que anteceden, no se advierte referencia expresa a la obligación establecida en el artículo 17 de la Ley 842 de 2003, ni tampoco se establece en otro lugar del documento tipo, por lo que resulta evidente que no es una exigencia aplicable en las licitaciones de obra pública de infraestructura de transporte que apliquen dichos documentos. En efecto, el artículo indicado establece la siguiente obligación legal:

Artículo 17. Responsabilidad de las personas jurídicas y de sus representantes. La sociedad, firma, empresa u organización profesional, cuyas actividades comprendan, en forma exclusiva o parcial, alguna o algunas de aquellas que correspondan al ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines o de sus profesiones auxiliares, está obligada a incluir en su nómina permanente, como mínimo, a un profesional matriculado en la carrera correspondiente al objeto social de la respectiva persona jurídica.

Parágrafo. Al representante legal de la persona jurídica que omita el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo se le aplicarán las sanciones previstas para el ejercicio ilegal de profesión y oficio reglamentado, mediante la aplicación del procedimiento establecido para las contravenciones especiales de policía o aquel que lo sustituya.

El artículo citado establece el deber para las personas jurídicas, cuyas actividades correspondan al ejercicio de la ingeniería, de incluir en su «nómina permanente» al menos a un profesional matriculado en la carrera correspondiente al objeto social de la persona jurídica. Sin embargo, pese a la existencia de dicho deber, no establece una consecuencia particular frente a su incidencia en los procedimientos de selección adelantados por las entidades estatales, como sería la imposibilidad de participar en dichos procesos ante la inobservancia del cumplimiento de dicha exigencia o el deber de presentar algún documento para acreditar el cumplimiento de dicha obligación en el desarrollo de tales procesos contractuales.

A diferencia de la norma citada, y a modo de ejemplo, el artículo 20 de la misma ley sí tiene una exigencia y relación directa con las propuestas presentadas en los procesos de licitación pública, al exigir que aquellas presentadas en procesos cuyo objeto implique el desarrollo de las actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniería, deben estar avaladas ‒o abonadas‒ por un ingeniero inscrito y con tarjeta de matrícula profesional en la respectiva rama de la ingeniería. Así, dicha obligación se refiere al cumplimiento de un requisito impuesto por el legislador que deben cumplir los proponentes con la presentación de sus ofertas^[4]. Por el contrario, retomando el artículo 17 analizado, debe tenerse en cuenta que el parágrafo de la disposición citada establece la consecuencia concreta frente al incumplimiento del deber legal establecido en dicho artículo. Nótese que la consecuencia no se relaciona con la imposibilidad de participar en los procedimientos de selección o la exigencia de acreditar su cumplimiento en dichos procedimientos; sino que prescribe una sanción concreta para el representante legal de la sociedad que incumpla el deber establecido en la disposición, al señalarse que «se aplicarán las sanciones previstas para el ejercicio ilegal de la profesión y oficio reglamentado».

En tal sentido, la consecuencia aparejada al incumplimiento del deber establecido en el artículo 17 se dirige directamente a sancionar al representante legal de la sociedad, sin que se establezca alguna consecuencia frente a la capacidad de la sociedad para participar en procedimientos de selección de contratistas.

En armonía con lo anterior, como se enunció previamente, la obligación contenida en el artículo 17 de la Ley 842 de 2003 no se estableció como causal de rechazo y tampoco se exigió la acreditación de este requisito durante el procedimiento de selección en ningún lugar de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. Sin embargo, ello no quiere decir que esta obligación desaparezca o no se deba cumplir, pues esta aplica por ministerio de la ley, solo que no se vincula su contenido a alguna consecuencia jurídica frente a los procedimientos de selección que se rijan por los documentos tipo, sin perjuicio de las eventuales sanciones frente al representante legal de la sociedad que no acate su contenido.

En efecto, el hecho de que el documento tipo no establezca todas las obligaciones legales que deben cumplir las personas naturales y jurídicas, no quiere decir que tales deberes desaparezcan, pues frente a su incumplimiento el ordenamiento jurídico establece sus consecuencias particulares. En otras palabras, las obligaciones legales tienen plena aplicación de acuerdo con su regulación concreta, sin que su ausencia en el documento tipo se pueda interpretar como una autorización para desconocer su exigibilidad, pues aplican por ministerio de la ley, pese a que no tengan una incidencia concreta en los procedimientos de selección.

Por tanto, se reitera la idea que se está desarrollando, en el sentido de que el documento tipo no estableció la exigencia de la acreditación, durante el procedimiento de selección, del cumplimiento de la obligación legal establecida en el artículo 17 de la Ley 842 de 2003. Además, dicho evento no se encuentra establecido como causal de rechazo de las ofertas y las entidades no pueden incluir nuevas causales distintas a las establecidas en los documentos tipo.

En síntesis, como se indicó con anterioridad, en la regulación contenida en el numeral 1.15, que establece las causales de rechazo, no se estableció una exigencia adicional frente a los proponentes para acreditar el cumplimiento de dicho deber. En suma, al aplicar los documentos tipo en sus procesos, se desprenden las siguientes reglas para las entidades estatales: i) no pueden incluir nuevas causales de rechazo en sus pliegos de condiciones distintas a las establecidas en los documentos tipo; ii) solo pueden modificar los aspectos puntuales de las causales, es decir, los apartes entre corchetes y resaltados en gris; iii) teniendo en cuenta el contenido prohibitivo de las causales de rechazo, estas se deben interpretar de forma estricta, evitando realizar interpretaciones extensivas; y iv) las obligaciones legales tienen plena aplicación de acuerdo a su regulación concreta, sin que su ausencia en el documento tipo se pueda interpretar como una autorización para desconocer su exigibilidad, pues aplican por ministerio de la ley, pese a que algunas de ellas no tengan una incidencia concreta en los procedimientos de selección.

2.3. Factor de capacidad técnica de la capacidad residual del proponente en los documentos tipo de obra pública de infraestructura de transporte

El numeral 3.10 de los documentos base de obra pública de infraestructura de transporte para procesos de licitación pública – Versión 3 establece como requisito habilitante la capacidad residual. En lo relativo a la acreditación de la capacidad residual se dispone lo siguiente:

El Proponente será hábil si la capacidad residual del Proponente (CRP) es mayor o igual a la capacidad residual de Proceso de Contratación (CRPC). Así:

Los proponentes acreditarán la capacidad residual o K de contratación conforme se describe a continuación. En todo caso, si con posterioridad al cierre del proceso cualquier interesado, durante el traslado del informe de evaluación, o la entidad, en uso de la potestad verificadora, advierte que se dejó de incluir, al cierre del proceso, por parte de un proponente, alguna información contractual que afecte su capacidad residual, la entidad rechazará la oferta.

A continuación, respecto del cálculo de la capacidad residual del proceso de contratación, se establece la siguiente formula:

Si el plazo estimado del contrato es menor o igual a 12 meses, el cálculo de la CRPC deberá tener en cuenta el siguiente proceso:

Donde:

CRPC = Capacidad residual del Proceso de Contratación

POE = Presupuesto Oficial Estimado

Si el plazo estimado del contrato es mayor a 12 meses el cálculo de la CRPC deberá tener en cuenta el siguiente proceso:

De acuerdo con esto, para que un proponente cumpla con este requisito habilitante, es necesario que su capacidad residual –CRP– sea igual o superior a la capacidad residual del proceso de contratación –CRPC–. Para el cálculo de la capacidad residual del proponente se establece la siguiente fórmula:

En donde:

CRP = Capacidad residual del Proponente

CO = Capacidad de Organización

E = Experiencia

CT = Capacidad Técnica

CF = Capacidad Financiera

SCE = Saldos de Contratos en Ejecución

Concretamente, respecto del factor de capacidad técnica -CT-, el literal D del numeral 3.10.2 de los documentos base de obra pública de infraestructura de transporte para procesos de licitación pública – Versión 3 señala que este «se asigna teniendo en cuenta el número de socios y profesionales de la Arquitectura, Ingeniería y Geología vinculados mediante una relación laboral o contractual vigente conforme a la cual desarrollen actividades vinculadas directamente con la construcción». Para tales efectos se asigna un puntaje con base en la siguiente tabla:

Según se observa, para la obtención del puntaje el proponente debe acreditar, a través del Formato 5 – Capacidad residual, los socios y profesionales de la Arquitectura, Ingeniería y Geología vinculados mediante una relación laboral o contractual vigente. De esta manera, entre más socios y profesionales vinculados acredite el proponente, mayor será el puntaje en este factor.

En el evento en que el proponente no cuente con ningún profesional de la Arquitectura, Ingeniería o Geología vinculados mediante una relación laboral o contractual vigente, la entidad estatal otorgará cero (0) puntos en este factor. Lo anterior, debido a que la asignación de puntaje establecida inicia a partir del número 1, de esta forma, si no se presentan socios y/o profesionales para acreditar este factor, la consecuencia lógica es que no podría incluirse puntaje en los términos contemplados en la tabla, siendo razonable la inclusión de cero (0) puntos para el proponente.

Adicionalmente, es menester precisar que el hecho de no contar con socios y/o profesionales vinculados al proponente en el factor de la capacidad técnica, no podría determinar, por sí solo, que el proponente sea rechazado o evaluado como «no cumple» en la capacidad residual. En efecto, como se explicó, la capacidad residual del proponente es resultado de una fórmula que involucra diferentes factores, esto es: i) experiencia «E»; ii) capacidad financiera «CF»; iii) capacidad técnica «CT», iv) capacidad de organización «CO»; y v) los saldos de los contratos en ejecución «SCE». De este modo, el cumplimiento de este requisito habilitante estará determinado por el resultado obtenido de la aplicación de la fórmula de la capacidad residual del proponente con todos sus factores, de manera que, si dicho resultado es igual o superior a la capacidad residual del proceso de contratación, entonces el proponente será hábil.

En consecuencia, si el proponente no acredita los socios y profesionales de la Arquitectura, Ingeniería y Geología vinculados mediante una relación laboral o contractual vigente, la entidad estatal otorgará cero (0) puntos en este factor. Así, en este evento, el cumplimiento de la capacidad residual dependerá, entonces, del resultado obtenido de la aplicación de la fórmula de la capacidad residual del proponente, incluyendo el factor CT, con cero (0) puntos.

Ahora bien, es preciso señalar que la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública» expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente no restringió a una rama específica de la ingeniería los profesionales a tener en cuenta para la determinación de la capacidad técnica. Por tanto, la capacidad técnica se determina en atención al número de profesionales de la ingeniería, independientemente de la rama u área a la que pertenezcan, vinculados mediante una relación laboral o contractual conforme a la cual desarrollen actividades relacionadas directamente a la construcción de obra.

En este sentido, tanto el profesional en arquitectura, como el ingeniero y el geólogo que estén vinculados mediante una relación laboral o contractual al proponente y que desarrollen actividades relacionadas directamente a la construcción de obra, se podrán tener en cuenta para efectos de la asignación del puntaje de la capacidad técnica de la capacidad residual del proponente. En efecto, lo anterior fue expresamente incluido en el literal D, del numeral 3.10.2 de los documentos base de obra pública de infraestructura de transporte para procesos de licitación pública – Versión 3.

2.4. Relación de los contratos frente al presupuesto oficial

El numeral 3.5 del documento base explica todos los parámetros de experiencia que deben acreditar los proponentes en el marco de los documentos tipo de Infraestructura de transporte versión 3. El objetivo del numeral 3.5.8 es determinar el número de contratos con los que los proponentes deben cumplir la experiencia acreditada, y es una relación directa entre estos y el porcentaje del presupuesto oficial de obra señalado en salarios mínimos de la siguiente manera:

La verificación del número de contratos para acreditar la experiencia se realiza de la siguiente manera:

La verificación se hará con base en la sumatoria de los valores totales ejecutados (incluido IVA) en SMMLV de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en este pliego de condiciones.

El proponente cumple el requisito de experiencia si la sumatoria de los valores totales ejecutados (incluido IVA) de los contratos expresados en SMMLV es mayor o igual al valor mínimo a certificar establecido en la tabla anterior.

En caso de que el número de contratos con los cuales el proponente acredita la experiencia no satisfaga el porcentaje mínimo a certificar establecido en la tabla anterior, se calificará la propuesta como no hábil y el proponente podrá subsanarla en los términos establecidos en la sección 1.6.

Por tanto, en el evento que el oferente presente tres (3) contratos para acreditar su experiencia debe certificar el 120% del valor del presupuesto oficial del proceso de contratación. A modo de ejemplo, si un proceso de contratación tiene un valor de 10.000 SMMLV, y el proponente presenta tres (3) contratos, mediante estos se debe acreditar la ejecución de contratos por 12.000 SMMLV, correspondiente al 120% del valor del presupuesto oficial.

Ahora bien, atendiendo lo previsto en el literal d) del «Numeral 3.5.3 consideraciones para la validez de la experiencia requerida», la acreditación de la experiencia por parte de los proponentes plurales, requiere que: i) uno de los integrantes aporte como mínimo el cincuenta por ciento (50%) de la experiencia exigida, ii) los demás integrantes acrediten al menos el cinco por ciento de la experiencia requerida y, iii) sin perjuicio de lo anterior, solo uno de los integrantes, si así lo considera conveniente, podrá no acreditar experiencia. Por tanto, para atender la exigencia definida anteriormente, se requerirá que la experiencia acreditada por cada uno de sus integrantes sea en relación con el valor del proceso de contratación que se requiere certificar.

Además, es importante señalar que el ajuste realizado en la acreditación de la experiencia por parte de los proponentes plurales tiene como propósito garantizar la idoneidad de todos los integrantes del proponente plural para ejecutar el proyecto, sin perjuicio de permitir que excepcionalmente uno de los integrantes no aporte experiencia, limitando el porcentaje de participación que tendrá en el consorcio o unión temporal.

En otras palabras, a pesar de que uno de los integrantes del proponente plural acredita la experiencia solicitada en el pliego, esto es, el valor establecido en relación con el «Presupuesto Oficial», la entidad verificará el cumplimiento de la exigencia de experiencia en relación con sus demás integrantes, con la salvedad que solo uno de ellos no requerirá acreditar experiencia. Además, para calcular el porcentaje del presupuesto oficial sobre el cual se acreditará la experiencia, de acuerdo con el numeral 3.5.8 del «documento base», se tendrán en cuenta todos los contratos aportados efectivamente por el proponente.

Finalmente se tiene que, el numeral 3.5.8 se aplica para verificar la acreditación de la experiencia teniendo en cuenta el número de contratos que aporta el proponente, sin tener en cuenta cuál de sus integrantes los aporta; de otro lado, la verificación que se hace a través del literal d) del numeral 3.5.3 se hace sobre los mismos contratos, pero para verificar la experiencia de los integrantes del proponente plural. En tal sentido, se aclara que los contratos que se aportan para la verificación de ambos numerales son los mismos, solo que se analiza el cumplimiento de cada uno de estos numerales por separado.

3. Respuesta

«¿Es acertado rechazar un proponente cuando no de cumplimiento al art 17 de la Ley 842 de 2003, la cual va en concordancia con el requerimiento de la capacidad técnica de tener vinculado o como socio por lo menos un profesional en las áreas de arquitectura, ingeniería y Geología?».

De conformidad con las consideraciones de este concepto, se concluye que el documento tipo no estableció la exigencia de la acreditación, durante el procedimiento de selección, del cumplimiento de la obligación legal establecida en el artículo 17 de la Ley 842 de 2003. Además, dicho evento no se encuentra establecido como causal de rechazo de las ofertas y las entidades no pueden incluir nuevas causales distintas a las establecidas en los documentos tipo.

Adicionalmente, como se indicó, el artículo citado establece el deber para las personas jurídicas, cuyas actividades correspondan al ejercicio de la ingeniería, de incluir en su «nómina permanente» al menos a un profesional matriculado en la carrera correspondiente al objeto social de la persona jurídica. Sin embargo, pese a la existencia de dicho deber, no establece una consecuencia particular frente a su incidencia en los procedimientos de selección adelantados por las entidades estatales, como sería la imposibilidad de participar en dichos procesos ante la inobservancia del cumplimiento de dicha exigencia o el deber de presentar algún documento para acreditar el cumplimiento de dicha obligación en el desarrollo de tales procesos contractuales.

¿Qué tipo de profesionales de la ingeniera se deben considerar como válidos para dar cumplimiento a la capacidad técnica?

El literal D, del numeral 3.10.2 de los documentos base de obra pública de infraestructura de transporte para procesos de licitación pública – Versión 3, establece que el factor capacidad técnica ‒CT‒ para propósitos de la capacidad residual se asigna teniendo en cuenta el número de socios y profesionales de la arquitectura, ingeniería y geología vinculados mediante una relación laboral o contractual vigente conforme a la cual desarrollen actividades vinculadas directamente con la construcción. En este sentido, los documentos base determinan expresamente las profesiones que deben tenerse en cuenta para efectos de la asignación del puntaje allí contemplado, esto es, la arquitectura, la geología y la ingeniería.

Ahora bien, es preciso señalar que la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública» expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente no restringió a una rama específica de la ingeniería los profesionales a tener en cuenta para la determinación de la capacidad técnica. Por tanto, la capacidad técnica se determina en atención al número de profesionales de la ingeniería, independientemente de la rama u área a la que pertenezcan, vinculados mediante una relación laboral o contractual conforme a la cual desarrollen actividades relacionadas directamente a la construcción de obra.

«El contrato acreditado por integrante de la figura asociativa se tiene en cuenta como un contrato para el cumplimiento del numeral 3.5.8 de los pliegos? Es decir, para el caso de un consorcio de tres integrantes, se debe presentar tres contratos para dar cumplimiento al numeral 3.5.8? o por el contrario, los contratos para dar cumplimiento al literal D del numeral 3.5.3 son simplemente un requisito que no debe ser tenido en cuenta para el cumplimiento del numeral 3.5.8 de los pliegos de condiciones?, en este último caso, se tendría que hacer distinción entre los contratos que dan cumplimiento al numeral 3.5.8 y los que cumplen el literal D del numeral 3.5.3?».

El objetivo del numeral 3.5.8 es determinar el número de contratos con los que los proponentes deben cumplir la experiencia acreditada, y es una relación directa entre estos y el porcentaje del presupuesto oficial de obra señalado en salarios mínimos. Ahora bien, atendiendo lo previsto en el literal d) del «Numeral 3.5.3 consideraciones para la validez de la experiencia requerida», la acreditación de la experiencia por parte de los proponentes plurales, requiere que: i) uno de los integrantes aporte como mínimo el cincuenta por ciento (50%) de la experiencia exigida, ii) los demás integrantes acrediten al menos el cinco por ciento de la experiencia requerida y, iii) sin perjuicio de lo anterior, solo uno de los integrantes, si así lo considera conveniente, podrá no acreditar experiencia. Por tanto, para atender la exigencia definida anteriormente, se requerirá que la experiencia acreditada por cada uno de sus integrantes sea en relación con el valor del proceso de contratación que se requiere certificar.

Finalmente, cabe indicar que el numeral 3.5.8 se aplica para verificar la acreditación de la experiencia teniendo en cuenta el número de contratos que aporta el proponente, sin tener en cuenta cuál de sus integrantes los aporta; de otro lado, la verificación que se hace a través del literal d) del numeral 3.5.3 se hace sobre los mismos contratos, pero para verificar la experiencia de los integrantes del proponente plural. En tal sentido, se aclara que los contratos que se aportan para la verificación de ambos numerales son los mismos, solo que se analiza el cumplimiento de cada uno de estos numerales por separado, como se explicó.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente, 

1. Los artículos 2.2.1.2.6.1.2. del Decreto 1082 de 2015 y 1 de la Resolución No 240 de 2020 coinciden en señalar que los Documentos Tipo están constituidos por el documento base del pliego tipo, sus anexos, formatos, matrices y formularios; por su parte, el ANEXO 3 – GLOSARIO de los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública Versión 3 señala estos « […] incorporan los Pliegos de Condiciones Tipo, sus anexos, matrices y demás documentos que incluyen las condiciones habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia». ↑

2. Antes de la modificación del parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 efectuada mediante la Ley 2022 de 2020, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 342 y 2096 de 2019 y 594 de 2020, adicionó el Decreto 1082 de 2015, reglamentó parcialmente el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y adoptó los «Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte» y sus equivalentes para las modalidades de menor y mínima cuantía. Dentro de este marco normativo la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente mediante Resolución No 1798 de 2019 expidió la Versión 1 de los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, que a través de las Resoluciones 0044 y 0045 de 2020 se adoptaron y desarrollaron para la modalidad de selección de menor cuantía y se actualizaron en lo que respecta a la modalidad de licitación implementando la Versión 2. ↑

3. Los artículos 2 y 3 de la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020 establecen: «Artículo 2. OBLIGATORIEDAD. Los Documentos Tipo contienen parámetros obligatorios para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte de acuerdo con lo establecido en los Documentos Tipo».

   «Artículo 3. INALTERABILIDAD DE LOS DOCUMENTOS TIPO. Las Entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación que han sido definidos y señalados en los Documentos Tipo». ↑

4. El artículo 20 de la Ley 842 de 2003 establece: «Artículo 20. Propuestas y contratos. Las propuestas que se formulen en las licitaciones y concursos abiertos por entidades públicas del orden nacional, seccional o local, para la adjudicación de contratos cuyo objeto implique el desarrollo de las actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniería, deberán estar avalados, en todo caso, cuando menos, por un ingeniero inscrito y con tarjeta de matrícula profesional en la respectiva rama de la ingeniería.

   «En los contratos que se celebren como resultado de la licitación o del concurso, los contratistas tendrán la obligación de encomendar los estudios, la dirección técnica, la ejecución de los trabajos o la interventoría, a profesionales inscritos en el registro profesional de ingeniería, acreditados con la tarjeta de matrícula profesional o, excepcionalmente, con la constancia o certificado de su vigencia.

   «PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo se aplicará en todas sus partes, tanto a las propuestas que se presenten, como a los contratos de igual naturaleza y que, con el mismo objetivo, se celebren con las sociedades de economía mixta y con los establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales del orden nacional, departamental, distrital o municipal y aquellas descentralizadas por servicios». ↑