DECRETO 092 DE 2017, CONVENIOS DE ASOCIACIÓN, ESAL, CONTRATO DE COMODATO

Texto del concepto

DECRETO 092 DE 2017– Artículo 355 – Constitución Política – Convenios de Asociación – Artículo 96 – Ley 489 de 1998

Los contratos de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio real y directo lo reciben, en últimas, los terceros beneficiarios de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 3 del Decreto 92 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista.

CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Concepto – Aportes - artículo 5 – Decreto 092 de 2017 / ESAL – Decreto 092 de 2017 – Criterios – Aplicación – Contratos de colaboración – Convenios de asociación

De otro lado, los convenios de asociación «[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley». En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. De todos modos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.

CONTRATO DE COMODATO – Entidad estatal comodante – Restricción – Ley 9 de 1989

El comodato está previsto en el título XXIX del Código Civil, en cuyo artículo 2200 lo define como aquel en que “[…] una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso”. En virtud de esta definición, se desprende su carácter de contrato nominado, principal, real, unilateral y gratuito . También se le ha denominado a este negocio jurídico como préstamo de uso, aunque con características propias y completamente diferente al préstamo de consumo.

Señora

Diana Carolina Baracaldo Rodríguez

Chía, Cundinamarca

Concepto C – 161 de 2023

Estimada señora Baracaldo:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, responde su consulta remitida a esta Entidad por usted el 7 de octubre de 2022 y el por el Departamento Administrativo de la Función Pública 12 de octubre de 2022.

1. Problema planteado

En relación con la celebración de los contratos de comodato, usted realiza la siguiente pregunta: “¿Es posible que una Entidad Pública suscriba un contrato de comodato con una Entidad sin animo (sic) de lucro ESAL? o sólo es procedente entre Entidades Públicas (?)”.

2. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en el numeral 5° del artículo 3 y el numeral 8° del artículo 11 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Adicionalmente, es preciso advertir que los conceptos emitidos en ejercicio de la referida competencia consultiva reflejan las posiciones hermenéuticas de la Agencia sobre la aplicación de las normas generales sometidas a su consideración, desarrollando posturas sustentadas a partir del estudio de las diferentes fuentes del derecho existentes en la materia. En cualquier caso, estos conceptos tienen el alcance señalado por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, de acuerdo con el contenido sustituido por la Ley 1755 de 2015, el cual señala “[…] los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”. En términos generales, lo que se busca es que la opinión jurídica de la entidad sirva a los ciudadanos y a la administración pública para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, y como criterio de orientación para el cumplimiento de sus competencias legales, sin que tome partida por uno u otro, pues a la autoridad que emite el concepto no le compete resolver una controversia o prevenir una problemática, esto es, no le corresponde determinar quién tienen la razón en su interpretación normativa. Esto no descarta que, en la práctica, al emitirse la opinión sobre la interpretación del ordenamiento jurídico, exista coincidencia con el criterio que expone alguna de las partes o la persona que solicita la consulta, circunstancia que no descarta interpretaciones diferentes y, mucho menos, valida la del peticionario, ya que las competencias consultivas no lo permiten^[2].

Conforme a lo anterior, dentro de los límites de las atribuciones de la función consultiva atribuida a esta entidad, esto es, interpretando de manera general las normas relevantes, la Agencia absolverá los interrogantes formulados, previo análisis de los siguientes temas: i) Contratación con ESAL en el Decreto 092 de 2017: los contratos de colaboración y los convenios de asociación; y ii) celebración de contratos de comodato con ESAL.

La Agencia se ha referida previamente a la contratación ESAL en los conceptos C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-215 de 31 de marzo de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-416 del 30 junio de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-806 de 8 de febrero de 2021, C-478 de 8 de septiembre de 2021, entre otros. De otra parte, también se ha estiudiado el contrato de comodato en los conceptos con radicado No. 415140000909 de 2015, C-014 del 24 de marzo de 2020, C- 012 de 2022 y C-799 del 12 de diciembre de 2022.^[3] Las tesis desarrolladas en dichos conceptos se reiteran y se complementan en lo pertinente a continuación.

2.1. Contratación con ESAL en el Decreto 092 de 2017. Los contratos de colaboración y los convenios de asociación

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro –ESAL– con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo^[4]. Por otra parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 96, permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas^[5]. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

En desarrollo del artículo 355 de la Constitución, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 92 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 92 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017^[6].

Los contratos de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio real y directo lo reciben, en últimas, los terceros beneficiarios de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 3 del Decreto 92 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; y ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la entidad estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar esté dirigido al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras, en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–. Solo cuando se reúnan estas condiciones, y se cuente con la autorización previa y escrita del representante legal de la entidad estatal, es procedente celebrar contratos de colaboración.

De otro lado, los convenios de asociación «[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley»^[7]. En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. De todos modos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.

De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse «con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes», elementos dentro de los que resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al 30%, o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.

La normativa vigente no impide que varias entidades suscriban conjuntamente el convenio de asociación ni tampoco que dos o más ESAL pueden hacerlo a través de las figuras asociativas autorizadas por la ley, por ejemplo, la unión temporal o el consorcio^[8]. Sin embargo, comoquiera que el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 determina que el convenio debe buscar el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que la ley les asigna a las entidades estatales involucradas, es necesario que las funciones legales de las entidades estatales que suscriben conjuntamente el convenio coincidan de alguna de tal manera que, los cometidos funcionales de una y otra entidad se relacionen con el objeto del convenio.

Igualmente, considerando que los convenios de asociación «no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio», las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir, una o varias ESAL, aporten al menos el treinta por ciento, en dinero, del valor del convenio para celebrarlo directamente, pues de lo contrario deberá adelantarse un proceso competitivo. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben «asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. En caso de que la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse»^[9].

La noción «seleccionar de forma objetiva», contenida en la disposición sub examine no puede ser entendida como una remisión total a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. A lo que se refiere la norma es a que la entidad estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las entidades sin ánimo de lucro para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación, por lo que los criterios que permitan una selección objetiva deben definirse en términos de la obtención de los objetivos del convenio de asociación. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad puede decidir acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el EGCAP o, incluso, al trámite que regula el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 92 de 2017.

En suma, las entidades estatales son autónomas en la configuración del proceso competitivo en desarrollo del artículo 5 del Decreto 092 de 2017. En todo caso, el proceso competitivo que definan las entidades estatales para sus convenios de asociación debe garantizar la libre concurrencia y la pluralidad de interesados y la comparación objetiva de las ofertas. Este procedimiento puede ser análogo a otros donde existe competencia, como la licitación pública. 

Ahora bien, el Consejo de Estado, en el Auto del 6 de agosto de 2019 de la Sección Tercera, Subsección A –Exp. 62.003–, estudió la solicitud de suspensión provisional^[10] del inciso 2 del artículo 1, literales a y c del artículo 2, inciso 5 del artículo 2, inciso 2 del artículo 3, inciso final del artículo 4 y artículo 5 del Decreto 092 de 2017. No obstante, sobre esta última norma concluyó que el análisis de esta disposición debe realizarse a profundidad para establecer si efectivamente existe una contradicción normativa que implique que se afectó la competencia del legislador. En consecuencia, negó la solicitud de suspensión provisional frente a la última disposición relacionada con los convenios de asociación, reservando el análisis sobre la legalidad de dicho artículo a la sentencia de fondo. Por tanto, si se pretende realizar un convenio de asociación con ESAL de reconocida idoneidad para el cumplimiento de las funciones que la ley les asigna a las entidades públicas, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017. En todo caso, conviene precisar que mediante Auto del 15 de marzo de 2022^[11], el Consejo de Estado levantó la medida cautelar de suspensión provisional respecto del inciso 2 del artículo 1 y el inciso 2 del artículo 3, del Decreto 092 de 2007, por lo que surten en la actualidad efectos jurídicos^[12].

Como se explicó, en relación con los convenios de asociación, el artículo 5 del citado Decreto establece que el proceso para la selección de la ESAL, por regla general, debe estar sujeto a competencia; salvo en aquellos casos en que una entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero por un valor igual o superior al 30% del valor total del convenio^[13], y siempre que la entidad estatal verifique previamente que no existe ninguna otra entidad sin ánimo de lucro que ofrezca aportes en dinero iguales o superiores al 30%, ya que en este último evento también deberá adelantar un proceso competitivo. De hecho, en relación con la naturaleza y cuantía de los convenios, la norma anteriormente citada no prohíbe la celebración de convenios en que la ESAL aporte menos del 30% o cuando aporten recursos en especie. En efecto, solo indica que en esos casos la entidad estatal debe acudir al proceso competitivo para seleccionar a la entidad sin ánimo de lucro con la cual celebrará el respectivo convenio.

Finalmente, sintetizando lo expresado en relación con los convenios de asociación, la finalidad de los aportes a que se refirió en consideraciones previas están dirigidos concretamente a lograr la ejecución del convenio. De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Así, si se pretende suscribir un convenio de asociación con una ESAL de reconocida idoneidad para el cumplimiento de las funciones que la ley les asigna a las entidades públicas, deben aplicar lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 92 de 2017. Como se estableció supra, este artículo dispone que el proceso para la escogencia de la ESAL, por regla general, debe estar sujeto a competencia. Esto, salvo en aquellos casos en los que una ESAL manifieste su compromiso de aportar recursos en dinero por un valor igual o superior al 30% del valor total del convenio, siempre y cuando no existan otras ESALES que ofrezca aportes en monto igual o superior a dicho porcentaje, pues en este evento también se tendría que realizar un proceso competitivo. Finalmente, dada la regla concreta y específica establecida en la norma, si los aportes no son en dinero, sino únicamente en especie, esto es, bienes diferentes o no equivalente al dinero, no se dará aplicación a dicha regla y el proceso de selección será competitivo. Estas últimas consideraciones se profundizarán en el acápite siguiente.

2.2. Celebración de contratos de comodato con ESAL

El comodato está previsto en el título XXIX del Código Civil, en cuyo artículo 2200 lo define como aquel en que “[…] una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso”. En virtud de esta definición, se desprende su carácter de contrato nominado, principal, real, unilateral y gratuito^[14]. También se le ha denominado a este negocio jurídico como préstamo de uso, aunque con características propias y completamente diferente al préstamo de consumo.

De igual manera, el Código Civil regula lo relacionado con los derechos del comodante. Al respecto, establece que el comodato no trasfiere el dominio de la cosa dada en comodato y, por ello, el comodante “conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario” (artículo 2201 del C.C.), por lo tanto, el comodatario es un mero tenedor de la cosa y está obligado a la restitución del bien entregado en comodato al vencimiento del plazo o cuando se ha cumplido el servicio para el cual ha sido prestada (artículo 2205 del C.C.^[15]).

Ahora bien, el comodatario tendrá la obligación de emplear la cosa para el uso convenido, o a falta de acuerdo, está obligado a usar la cosa bajo el uso ordinario (artículo 2202 del C.C.^[16]). De incumplir esta obligación, el comodante podrá exigir la reparación de perjuicios y la restitución inmediata de la cosa.

A propósito de las características del contrato de comodato, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se ha pronunciado^[17], en los siguientes términos:

“Cabe señalar que el contrato de comodato, hoy por hoy, es más común en el derecho contractual administrativo que en el derecho privado; es una figura que ha permitido a las diferentes entidades estatales generar ahorro en componentes de gastos, tales como arrendamiento de sedes, costos de administración, mantenimiento y conservación de los bienes públicos; lo que evidencia algunas de las bondades de esta figura independientemente de las políticas que se dicten en materia de administración de los bienes públicos y de las posibilidades económicas que el Estado tiene para su manejo directo.

[…]

La Sala retoma algunos aspectos analizados en consultas anteriores sobre las características del contrato en comento y precisa lo siguiente con el fin de comprender el alcance de esta figura:

• El comodato se clasifica dentro de los denominados contratos traslaticios del uso y disfrute de un bien.^[18]
• De conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, las entidades estatales están facultadas para celebrar este tipo de contrato regulado por el derecho privado, observando los límites señalados en normas especiales sobre la materia, en cuanto al tiempo máximo de duración y la destinación o uso que debe darse al bien”.^[19]

Si bien el artículo 1452 del Código Civil dispone que no existe donación en el comodato, implica un auxilio en favor de terceros. Para estos efectos, la jurisprudencia considera que el contrato “Es tal vez una de las más elementales pero contundentes muestras de solidaridad, ayuda y auxilio, como que se trata de un acto de cortesía, benevolencia, beneficencia o complacencia que no tiene el lucro como inspiración esencial y que facilita al comodatario la satisfacción de sus necesidades […] No en vano, comodato viene del latín commodatum, expresión que conjuga los términos commodum -utilidad, provecho- y datum -dar-, es decir, entregar para utilidad de otro (utendum dare)”^[20] (Énfasis fuera de texto).

Sin perjuicio de lo anterior, resulta relevante resaltar que esta tipología contractual es restrictiva en la contratación pública, cuando se pretende celebrar con particulares, máxime cuando el ordenamiento solo permite donaciones y auxilios a favor de entidades estatales. Al respecto, es importante destacar que el artículo 38 de la Ley 9 de 1989 dispone:

“Las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables.

Los contratos de comodato existentes, y que hayan sido celebrados por las entidades públicas con personas distintas de las señaladas en el inciso anterior, serán renegociados por las primeras para limitar su término a tres (3) años renovables, contados a partir de la promulgación de la presente Ley “(Énfasis fuera de texto).

La norma prohibitiva antes citada se desprende del inciso 1º del artículo 355 de la Constitución Política de 1991, el cual dispone que: “Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”.

Mediante concepto con el radicado No. 415140000909 de 2015, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente explicó que el artículo 38 de la Ley 9 de 1989 contiene una restricción al texto constitucional del artículo 355, toda vez que tratándose de bienes inmuebles establece dos (2) condiciones a las que están sujetas las entidades estatales para celebrar el contrato de comodato: i) el tiempo de duración del contrato y ii) las personas con las cuales puede celebrarlo. Con fundamento en la misma norma, precisó que esta no establece restricción frente al contrato de comodato de bienes muebles, por tanto, las entidades estatales podrían celebrar contratos de comodato entre sí, de acuerdo con las reglas del Código Civil dispuestas entre los artículos 2200 al 2220.

El supuesto antes expuesto hace referencia al caso cuando la entidad estatal tiene la condición de comodante, es decir, cuando la entidad tiene el dominio de la cosa y la entrega a otra persona – que deben ser a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados, conforme lo expuesto anteriormente – para que esta haga uso de ella.

Ahora bien, la prohibición transcrita en los párrafos anteriores no aplicaría para el supuesto de hecho en el cual la entidad estatal tenga la condición de comodataria, pues en este caso la entidad estatal no entregaría un bien a otra persona, sino que por el contrario a la entidad estatal le entregarían el bien para su uso. Esta postura se basa en dos (2) argumentos: i) De acuerdo con lo prescrito en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, las entidades públicas en ejercicio de la autonomía de la voluntad pueden celebrar contratos con particulares para satisfacer sus necesidades que estén asociadas con el logro del interés público, siempre que no estén prohibidas por la Constitución y la Ley; ii) en el supuesto que la entidad estatal actúe como comodatario no está entregando sus bienes en favor de un particular, por el contrario estaría recibiendo un bien para que haga uso del mismo, y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso.

En síntesis, i) las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, por un término máximo de cinco (5) años, renovables, de acuerdo con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 9 de 1989; ii) las entidades estatales pueden celebrar contrato de comodato de bienes muebles entre sí, de acuerdo con las reglas del Código Civil; iii) en virtud del artículo 355 de la Constitución Política, las entidades estatales pueden entregar en comodato sus bienes muebles a entidades privadas sin ánimo de lucro, y el tiempo de duración del contrato estará sujeto en todo caso a la actividad misional de la respectiva entidad estatal de acuerdo con lo previsto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y; iv) las entidades estatales pueden celebrar contratos de comodato con privados, actuando en calidad de comodatarias, caso en el cual no tienen restricción normativa para celebrar este tipo de contratos, con fundamento en la autonomía de la voluntad que establece el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio del cumplimiento de los principios constitucionales aplicables a la función administrativa y los de la contratación estatal (artículo 23 ibídem). En estos eventos el tipo contractual se rige de acuerdo con las normas dispuestas en los artículos 2200 al 2220, dada la remisión expresa que establece el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 en cuanto al régimen de derecho que aplica a los contratos estatales.

Vistas las anteriores vicisitudes sobre el comodato, resulta pertinente aclarar, frente a la “posibilidad de que una entidad pública suscriba un contrato de comodato con una entidad sin ánimo de lucro ESAL” que solo existen dos eventos en los cuales las entidades estatales podrán celebrar el mencionado negocio jurídico de comodato con empresas sin animo de lucro a saber: i) cuando la entidad estatal funge como comodante solo podrá celebrarlo con fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos y ii) cuando la entidad estatal tenga la condición de comodataria y la empresa sin ánimo de lucro la condición de comodante, pues en este caso la entidad estatal no entregaría un bien a otra persona, sino que por el contrario a la entidad estatal le entregarían el bien para su uso. En todo caso, no se pueden perder de vista las restricciones previstas en el artículo 38 de la Ley 9 de 1989 y el artículo 355 de la Constitución Política, respecto a este caso en particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado^[21] a referido lo siguiente:

“En el entendido de que el comodato tiene por objeto entregar un bien de una entidad pública a otro sujeto sin contraprestación alguna, la Sala considera que el comodato está comprendido dentro de los supuestos a que alude dicha disposición (art. 355 CP.) y, por ende, debe tener por causa el impulso de programas y actividades de interés público. Encuentra entonces la Sala que el negocio jurídico denominado comodato debe someterse también a las normas que han reglamentado el citado artículo 355, como lo es el decreto 777 de 1992. Se tiene entonces que el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución regula una categoría especial de contratos, que comprende el de comodato y que puede celebrarse con personas naturales o jurídicas de derecho privado, con y sin ánimo de lucro, con recursos de entidades públicas, siempre que tengan por objeto impulsar programas y actividades de interés público

[…]

Las entidades públicas pueden celebrar contratos de comodato con entidades públicas o con entidades privadas sin ánimo de lucro con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. – Los contratos que se celebren en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 con entidades privadas sin ánimo de lucro, dentro de los cuales está el comodato, deben constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares. – Cuando el contrato se celebre con personas privadas sin ánimo de lucro, resulta indispensable acreditar respecto de ellas su reconocida idoneidad”.

Finalmente, en relación con la modalidad de selección aplicable para celebrar contratos de comodato con una ESAL, es necesario advertir que, tratándose de contratos enmarcados en los dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, los mismos tendría que regirse por lo dispuesto en el Decreto 092 de 2017. En ese sentido, tratándose de un comodato comprendido en el desarrollo de un plan o programa, el contrato de debería sujetarse a lo dispuestos en los artículos 2, 3 y 4 de dicho decreto autónomo. De igual modo, tal comodato también podría contemplarse en el marco de convenio de asociación, de conformidad con el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, caso en el cual la contratación debe seguirse por lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017.

3. Respuesta

“¿Es posible que una Entidad Pública suscriba un contrato de comodato con una Entidad sin animo (sic) de lucro ESAL? o sólo es procedente entre Entidades Públicas (?)”

Conforme lo expuesto en el presente concepto, las entidades estatales regidas por el EGCAP están habilitadas para celebrar los contratos que suelen celebrar los particulares entre sí, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En ese sentido, puede ocurrir que dentro de la gestión ordinaria de sus competencias las entidades tengan necesidades que deban ser satisfechas a través de contratos como el arrendamiento, comodato o administración, en los que además de las disposiciones del EGCAP deberán aplicarse en su mayoría normas de derecho privado.

El contrato de comodato está previsto en el título XXIX del Código Civil, en cuyo artículo 2200 lo define como aquel en que “[…] una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso”. Teniendo en cuenta que en la consulta se hace referencia a la posibilidad de una entidad estatal de celebrar un contrato de comodato con una ESAL, fungiendo en calidad de comodatario es importante mencionar que esta es un mero tenedor de la cosa y está obligado a la restitución del bien entregado en comodato al vencimiento del plazo o cuando se ha cumplido el servicio para el cual ha sido prestada

El artículo 38 de la Ley 9 de 1989 consagra una restricción a la celebración de contratos de comodato, en la medida que señala que “Las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables”. No obstante, conforme el alcance que se desprende de dicha restricción se advierte misma aplica cuando la entidad estatal tiene la condición de comodante, y no aplica cuando el comodatario es una cooperativa, asociación o fundación que no reparta utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos, característica propia de las entidades sin ánimo de lucro.

En todo caso, al esta la contratación con entidades sin ánimo de lucro regida por el artículo 355 superior, tales contratos de comodato deben enmarcarse en lo dispuesto por esta norma. Ello además supone que, tratándose de comodatos que deriven de la ejecución de planes o programas, los mismos deben celebrarse conforme a lo estipulado en el Decreto 092 de 2017 que regula contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015...

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑

2. Al respecto, el profesor Enrique José Arboleda Perdomo, al interpretar el artículo transcrito, expuso lo siguiente: “El artículo 28 regula los efectos jurídicos de los conceptos que emita la entidad como respuesta a las consultas que le formulen los particulares, ordenando que no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. De este mandato surgen las siguientes consideraciones:

   “La primera, que un concepto no es un acto administrativo de contenido particular pues en sí mismo no contiene una manifestación de la voluntad de la administración que tenga la virtualidad de producir efectos jurídicos vinculantes, en relación con el peticionario, con la autoridad que conceptúa y aún frente a terceros que pudieran estar interesados en la respuesta.

   “La segunda, que la forma como la administración actúa de manera vinculante para sí misma y para la Generalidad de las personas es el reglamento, no sólo a través de la potestad reglamentaria propia del presidente de la República coma sino a través de los demás reglamentos de la administración en el preciso marco de las competencias de cada organismo o entidad, por lo cual los conceptos emitidos no pueden suplir ni menos aún competir con los reglamentos.

   “La tercera, que los conceptos no pueden interpretar la ley en el sentido de darle un alcance o proferir un sentido frente a otro posible, se limitan a explicar las competencias a cargo de la entidad y la forma de ejercerlas, con el fin de orientar a los particulares en el cumplimiento de sus deberes o el ejercicio de sus derechos”. (ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2ª ed. Editorial Legis. Bogotá. 2012. p.59). ↑

3. Estos conceptos pueden ser consultados en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos# ↑

4. Sobre esta norma consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, cuyo radicado es el No. 4201913000008240. ↑

5. «Articulo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

   » Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes». ↑

6. En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019, dentro del radicado No. 2201913000000663, se dijo: «[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo 2 del Decreto 092 de 2017». ↑

7. Concepto del 3 de septiembre de 2019, emitido en el radicado No. 2201913000006512. ↑

8. «[…] dado que el Decreto 092 de 2017 no restringe ninguna forma de asociación, las ESAL pueden constituirse como unión temporal o consorcio para efectos de la celebración de contratos de colaboración o convenios de asociación». (AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias). ↑

9. Concepto del 19 de noviembre de 2019, emitido en el radicado No. 2201913000008611. ↑

10. Se precisa que la suspensión provisional, de acuerdo con el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, es una medida cautelar que busca proteger y garantizar, de forma provisional, que la norma demandada no genere actos contrarios al ordenamiento jurídico, razón por la cual, para decretarla es necesario que la transgresión de las normas superiores invocadas surja de la comparación entre estas y los actos acusados o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud. ↑

11. Consejo de Estado. Sala Plena. Auto del 15 de marzo de 2022. Consejera Ponente: Rocío Araujo Oñate. Expediente: 62.003. En esta decisión, en efecto, se decidió: «REVOCAR los numerales primero y tercero de la parte resolutiva del auto proferido el 6 de agosto de 2019, que suspendieron de manera provisional los efectos del inciso segundo del artículo 1 y del inciso segundo del artículo 3 del Decreto 92 de 2017, respectivamente, y en su lugar NEGAR la medida cautelar», y «CONFIRMAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los literales a) y c) del artículo segundo y el inciso quinto de la misma norma, así como del inciso final del artículo 4 del Decreto 92 de 2017, por las razones expuestas». ↑

12. En armonía con lo anterior, las siguientes son las conclusiones que dedujo esta Agencia en relación con los contratos de colaboración, tal como se expresa, por ejemplo, en el concepto C-529 del 11 de agosto de 2020: «En este orden de ideas, la contratación con entidades sin ánimo de lucro se sigue rigiendo por el Decreto 092 de 2017, salvo lo que fue objeto de suspensión provisional. Por lo tanto, las entidades públicas que desean celebrar contratos de interés público, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política, deben contratar con ESAL de reconocida idoneidad, como ya se dijo, realizando un proceso competitivo, y teniendo en cuenta, se insiste, las siguientes características: i) no se debe condicionar el proceso de contratación a la inexistencia de oferta en el mercado de bienes y servicios; ii) tampoco se debe condicionar a que la contratación con las ESAL garantice la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo; iii) el objeto del contrato debe estar acorde con el plan nacional o seccional de desarrollo; iv) no se puede condicionar únicamente que las actividades o programas correspondan exclusivamente a promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, por lo que basta con cumplir el anterior numeral iii); y v) el contrato no establezca una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la entidad, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato». ↑

13. Decreto 1082, artículo 5: «[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional». ↑

14. Al respecto, la jurisprudencia explica que “Entre las características esenciales (art. 1501 C.C.) que […] delimitan la institución, y la identifican como una relación jurídica de tenencia, se hallan las de corresponder a un negocio real, porque no se perfecciona sino por virtud de la entrega (no tanto la tradición, en sentido técnico) de la cosa sobre la cual versa (arts. 1500 y 2200 C.C), carácter que se explica por cuanto la obligación fundamental, consiste en la restitución de la cosa por parte del comodatario al comodante; es, asimismo, una convención sustancialmente gratuita o de beneficencia (arts. 1497 y 2200 C.C.), cuyo objeto es la utilidad de una de las partes, el prestatario o comodatario; se trata de un acto jurídico de naturaleza unilateral, en principio, porque sólo genera una obligación que grava a uno de los contratantes, esto es, la obligación de restituir la cosa, radicada en cabeza del comodatario; es un contrato principal, en la medida que “no requiere de algún otro para nacer a la vida jurídica” ; y, finalmente, es convenio nominado y típico, pues tiene enunciación y regulación legal”. (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de mayo de 2018. Exp. 76001310301220080040401. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona). ↑

15. “ARTÍCULO 2205. <TERMINO PARA LA RESTITUCION DE LA COSA PRESTADA>. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido, o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada.

    Pero podrá exigirse la restitución aún antes del tiempo estipulado en tres casos:

    1. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse.

    2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa.

    3. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.” ↑

16. “ARTÍCULO 2202. <LIMITACIONES DEL COMODATARIO>. El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o falta de convención en el uso ordinario de las de su clase.

    En el caso de contravención podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aún cuando para la restitución se haya estipulado plazo.” ↑

17. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 24 de julio de 2003. Radicación 1.510. C.P. Susana Montes de Echeverri. En torno a este tema, se han desarrollado los siguientes pronunciamientos: Conceptos Nos. 726/95; 994/97; 1017/97;1077/98; 1129/98. ↑

18. Nota origial de la consulta transcrita: “Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No.1077 del 26 de marzo de 1998.” ↑

19. Nota origial de la consulta transcrita: “Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No.1077 del 26 de marzo de 1998”. ↑

20. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación civil. Sentencia del 4 de agosto de 2008. Exp. 68001310300920000071001. M.P. Edgardo Villamil Portilla. ↑

21. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008) –Consejero ponente, Ramiro Saavedra Becerra – Radicación número: 25000-23-31-000-1996-02562-01(15466) ↑