CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES NACIONALES, CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES EN EL ÁMBITO TERRITORIAL

Texto del concepto

Requisitos

El artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 establece los requisitos

que se deben acreditar en las “convocatorias limitadas a Mipymes”. El primer elemento delimitador del ámbito de aplicación de esta norma deriva del primer inciso en donde se estable que la “Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben limitar la convocatoria de los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia (…)”. Esta redacción obedece a un cambio introducido por el Decreto 1860 de 2021, el cual solo permitía la limitación a MiPymes nacionales en los procedimientos de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos.

El numeral primero limita cuantitativamente los procesos contractuales en los que se puede hacer esa “convocatoria limitada a Mipymes”, en la medida en que el valor del proceso de contratación tendrá que ser “menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América”.

(…)

El numeral segundo establece dos exigencias: por un lado, que al menos dos

(2) Mipymes nacionales presenten a la entidad la solicitud formal de limitar el proceso contractual; y por el otro, que hagan la solicitud por lo menos un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura, o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación. Adicionalmente, el segundo inciso del numeral 2 de la norma indica que, tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo podrán realizar solicitudes las “(…) Mipyme, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual”.

– Limitación territorial – Facultad discrecional

Cumplidos los dos requisitos del artículo 2.2.1.2.4.2.2. ibidem, la entidad puede

-no tiene que- decidir si limita la convocatoria a las Mipymes nacionales domiciliadas en el municipio o departamento en el que se ejecutará el contrato. Esto de acuerdo con lo establecido en artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, norma que se refiere a la facultad de la administración con el verbo

infinitivo “poder”, no “deber”. En cualquier caso, Colombia Compra Eficiente ha sostenido que es discrecional la decisión de limitar territorialmente una convocatoria de Mipymes, y ha precisado que, de todos modos, la decisión debe estar justificada en los correspondientes “estudios del sector”. (…) los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 deben ser interpretados de manera armónica, comoquiera que para proceder a hacer una limitación territorial es indispensable que se cumplan, no solo el presupuesto establecido en el artículo 2.2.1.2.4.2.3.

-domicilio en el municipio o departamento de ejecución del contrato-, sino también aquellos establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.2 -valor del proceso de contratación en el rango indicado y solicitudes de al menos dos MiPymes presentadas oportunamente-. En este sentido, para que proceda la limitación territorial es necesario que se presenten al menos dos solicitudes de MiPymes domiciliadas en el departamento o municipio en donde se va a ejecutar el contrato. Este entendimiento de la norma, sin embargo, da lugar a dos interpretaciones sobre las que se deben hacer unas precisiones.

Bogotá D.C., 22 de Julio de 2024

Señor

Anulfo Briceño Brito brianulsas@gmail.com Ciudad

Temas: CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES NACIONALES – Requisitos / CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES EN EL ÁMBITO TERRITORIAL – Limitación

territorial – Facultad discrecional

Radicación: Respuesta a consultas con radicado No.

P20240611005973

Cordial saludo,

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 11 de junio de 2024, en la cual solicita lo siguiente:

“Una Entidad territorial (Alcaldía Municipal) procede a Limitar cierto proceso de selección a MIPYMES Nacionales con domicilio en su territorio (Municipal). Una empresa nueva con menos de un año de constituida, clasificada como MICROEMPRESA, con domicilio en el Municipio que adelanta el proceso.

¿Puede participar en el Proceso de Selección?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿Cuáles son los requisitos para llevar a cabo una convocatoria limitada a Mipymes? 2. ¿Puede la convocatoria limitarse a Mipymes con domicilio en un territorio determinado?

El artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, que modificó el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015, reglamentó los requisitos para realizar convocatorias limitadas a Mipyme nacionales que, por lo menos, tengan un (1) año de existencia. El primer requisito fija un tope cuantitativo de los procesos contractuales que son susceptibles de limitarse a Mipyme, en la medida en que el valor del proceso de contratación tendrá que ser “menor a ciento veinticinco mil dólares ($125.000 USD) de los Estados Unidos de América”. Esta limitante,

valga aclarar, es establecida de acuerdo con la tasa que, para el efecto, determine cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

El segundo requisito exige que al menos dos (2) Mipymes colombianas presenten a la Entidad Estatal la solicitud de limitar el proceso contractual. Y, el tercer requisito, establece que se haga la solicitud por lo menos un día (1) hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura del proceso de contratación.

Además, la norma señala que, tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar Mipymes cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el Proceso Contractual.

Ahora bien, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, es posible limitar convocatorias a la participación de Mipymes “(…) del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato”. Por su parte, el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, se refiere a las “MiPyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”. Esta precisión es importante, pues el incentivo previsto en la norma únicamente aplica en el lugar de ejecución del contratado en el que la Mipyme tiene su “domicilio” y no en donde tiene sucursales, agencias o establecimientos de comercio.

Sin perjuicio de lo anterior, no puede perderse de vista que la decisión de limitar “a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”, aunque es facultativa de la entidad, está supeditada a que se verifiquen los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021. En ese sentido, si la entidad no recibió las solicitudes para limitar la convocatoria a Mipymes, no puede motu proprio proceder con la “limitación territorial” de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015.

El artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 -modificado por el Decreto 1860 de 2021- establece los requisitos que se deben acreditar en las

“convocatorias limitadas a Mipymes”. El inciso primero de la referida norma exige que las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, limiten las convocatorias de los procesos de contratación a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, siempre que se cumplan los requisitos señalados allí. Al respecto indica lo siguiente:

“Artículo 2.2.1.2.4.2.2. Convocatorias Imitadas a Mipyme. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben limitar la convocatoria de los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, cuando concurran los siguientes requisitos:

• 1. El valor del Proceso de Contratación sea menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
  2. Se hayan recibido solicitudes de por lo menos dos (2) Mipyme colombianas para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben recibir estas solicitudes por lo menos un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura, o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación. Tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar Mipyme, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual.

Parágrafo. Las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, siempre que tengan la calidad de Mipyme, podrán solicitar y participar en las convocatorias limitadas en las mismas condiciones dispuestas en el presente artículo”.

Ahora bien, respecto del domicilio de las Mipymes en el departamento o municipio donde se ejecuta el contrato, la reglamentación no sufrió ningún tipo de alteración o modificación. Así se desprende del texto de la nueva norma que es del siguiente tenor:

“ARTÍCULO 5. Modificación de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de

2015. Modifíquense los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3. y 2.2.1.2.4.2.4. de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, los cuales quedarán así:

(…)

ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.3. Limitaciones territoriales. De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, las Entidades Estatales, independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, pueden realizar convocatorias limitadas a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato. Cada Mipyme deberá acreditar su domicilio con los documentos a los que se refiere el siguiente artículo”.

La norma reglamentaria coincide con la redacción del parágrafo 1º del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, según el cual sí es posible limitar convocatorias a la participación de Mipymes “(…) del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato”. En tales términos, la norma citada sólo contempla la posibilidad de limitar convocatorias a Mipymes con domicilio en esos dos tipos de entidades territoriales.

Ahora bien, el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021 se refiere a las “MiPyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”. Esta precisión es importante, pues el incentivo previsto en la norma únicamente aplica en el lugar de ejecución del contrato en el que la Mipyme tiene su “domicilio” y no en donde tiene sucursales, agencias o establecimientos de comercio.

Sin perjuicio de lo anterior, no puede perderse de vista que la decisión de limitar “a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”, aunque es facultativa de la entidad, está supeditada a que se verifiquen los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021. En ese sentido, si la entidad no recibió las solicitudes para limitar la convocatoria a Mipymes, no puede motu propio proceder con la “limitación

territorial” de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015. Ello, debido a que el ejercicio de esta facultad solo puede darse ante la “limitación a Mipymes colombianas”, lo cual supone verificar los supuestos legales establecidos en los mencionados numerales.

• Ley 2069 de 2020
• Decreto 1860 de 2021
• Decreto 1082 de 2015
• Jurisprudencia del Consejo de Estado. Disponible en: https://relatoria.c olombiacompra.gov.co/providencias-consejo-de-estado/

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre las convocatorias limitadas a MiPymes, sus requisitos y características, esta Subdirección se pronunció en los conceptos C-084 del 30 de mayo de 2024, C-048 del 23 de abril de 2024, C-279 del 31 de octubre de 2023, C-436 del 24 de octubre de 2023, C-335 del 26 de septiembre de 2023, C-339 del 24 de julio de 2023, C-677 del 24 de octubre del 2022. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de- prensa/boletin-digital

Por otro lado, le contamos que ampliamos hasta el 19 de julio de 2024 el periodo para recibir observaciones a los borradores de los próximas versiones de los documentos tipo para la contratación obras públicas de infraestructura de transporte en las modalidades de licitación pública, selección abreviada y mínima cuantía, por lo que le invitamos a realizar sus comentarios a través del siguiente enlace:https://www.colombiacompra.gov.co/documentos-tipo/documentos-tipo

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra

Facebook: ColombiaCompraEficiente

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró: José Gabriel García

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Libardo Alberto Verjel De Filippis

Revisó:

Asesor Experto de la Subdirección de Gestión Contractual Carolina Quintero Gacharná

Aprobó:

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE