El Concepto C-716 de 2024 aclara que en convocatorias limitadas a MiPymes colombianas debe aplicarse la limitación a MiPymes conforme a las condiciones del artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015. En cambio, la “limitación territorial” del artículo 2.2.1.2.4.2.3 es facultativa para la entidad, quien debe justificar su decisión con base en los estudios del sector; no es procedente que las MiPymes soliciten esa limitación. La entidad puede elegir si la adopta, pero debe hacerlo sin irracionalidad o arbitrariedad y con carga de motivación. Además, el concepto explica la noción de “precio artificialmente bajo” y el deber de la Entidad Estatal cuando una oferta parece incurrir en esta situación: solicitar explicación al oferente, analizarla y, con base en ello, rechazar o continuar la evaluación. También precisa que la ley y el reglamento no fijan forma ni momento para pedir las explicaciones. Finalmente, señala que la Guía de Colombia Compra Eficiente es una herramienta enunciativa: no todas sus metodologías son obligatorias; la entidad puede usar otras.
CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYME – Limitación territorial – Decreto 1860 de 2021
[…] lo que debe adoptarse obligatoriamente es la limitación a MiPymes colombianas siempre que se cumplan las condiciones del artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015, pero no la “limitación territorial” referida en el artículo 2.2.1.2.4.2.3 Ibidem, pues esta es facultativa para la entidad. Las únicas exigencias son que la convocatoria esté limitada a las MiPymes colombianas “domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato” y que la entidad justifique su decisión con base en los “estudios del sector”. No es procedente, entonces, que sean las MiPymes las que soliciten la “limitación territorial” a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015.
En resumen, la decisión de limitar o no territorialmente una convocatoria limitada a MiPymes nacionales es una facultad discrecional, de manera que la entidad contratante valorará si es oportuno y conveniente adoptarla. Sin embargo, aunque la discrecionalidad implica una elección administrativa, no puede ser una decisión irracional o arbitraria. Por ello, el ordenamiento impone una carga de motivación en el ejercicio de este tipo de facultades, pues –teniendo en cuenta la remisión del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 a las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa– el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa […].
PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Noción – Identificación – Manejo
Es importante definir el concepto de “precio artificialmente bajo”, por lo cual la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado señala que es aquel que, por un lado, resulta artificioso, disimulado o falso y, por el otro, no tiene sustento o fundamento en relación con su estructuración dentro del tráfico comercial:
El denominado “precio artificialmente bajo” de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación […].
[…]el Decreto 1082 de 2015 desarrolla el deber que tienen las entidades de analizar el mercado para conocer el valor del bien, obra o servicio que requieren para satisfacer su necesidad, lo cual les permitirá identificar y analizar si el precio que ofrece determinado proponente no corresponde con la estructura de costos y gastos de todos aquellos que fabrican, comercializan y distribuyen el mismo producto en condiciones normales de operación. Sin perjuicio de lo anterior, para continuar con la presentación del marco normativo del tema, el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 establece lo que debe hacer la entidad cuando el precio de una oferta parece ser artificialmente bajo: i) debe solicitar explicación al oferente, ii) analizar las explicaciones del oferente, iii) el responsable de la evaluación de las ofertas debe recomendar rechazar o continuar la evaluación de la oferta, y iv) para los procesos en que se utilice la subasta inversa, lo anterior se debe hacer al finalizar el evento de subasta, de acuerdo con el precio ofrecido al final de la misma
PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Obligaciones de la entidad pública – Aclaraciones del oferente – Término para aclarar
[…] ante cualquier propuesta artificialmente baja, la Entidad Estatal está obligada a: i) requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido; ii) analizar las explicaciones; y iii) con base en lo anterior, rechazar la oferta o continuar con su análisis en la fase de evaluación. Así, la entidad deberá, inicialmente, determinar si la propuesta es considerada artificialmente baja, de acuerdo con la información del análisis del sector y, posteriormente, agotar el procedimiento indicado.
[…]
Una vez que la entidad haya surtido su proceso de determinación de una propuesta como artificialmente baja y considerando que la oferta se encuentra inmersa en esta circunstancia, es necesario requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido.
[…]debe precisarse que la ley y el reglamento no determinan la forma ni el momento para requerir a los proponentes para que justifiquen el precio ofertado. Por tanto, la determinación de tales asuntos es facultativa para cada entidad pública, para lo cual, deberá tenerse de presente las particularidades de cada modalidad de selección del contratista, así como partiendo de la base de que la entidad sólo podrá pedir explicaciones al proponente cuando conozca su oferta económica.
GUÍA PARA EL MANEJO DE OFERTAS ARTIFICIALMENTE BAJAS – Alcance – Metodologías y herramientas
[…] debe precisarse que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, con el fin de brindar herramientas a las Entidades Estatales respecto de la identificación y manejo de las ofertas artificialmente bajas, expidió la “Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en los Procesos de Contratación pública”. Sin embargo, debe aclararse que, pese a que esta Agencia como ente rector en materia de contratación pública está facultada para expedir documentos en los que se brindan lineamientos que impulsan las buenas prácticas contractuales, no todos deben observarse obligatoriamente por las Entidades Estatales. Por lo que, en lo referente a las metodologías o herramientas que se referencian en dicha guía, es menester aclarar que estas son meramente enunciativas. De ahí que, las Entidades Estatales podrán determinar si hacen o no uso de estas o, si emplean otras metodologías o herramientas para manejar aquellas ofertas que se consideren artificialmente bajas.
Texto del concepto
CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYME – Limitación territorial - Decreto 1860 de 2021
[…] lo que debe adoptarse obligatoriamente es la limitación a MiPymes colombianas siempre que se cumplan las condiciones del artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015, pero no la “limitación territorial” referida en el artículo 2.2.1.2.4.2.3 Ibidem, pues esta es facultativa para la entidad. Las únicas exigencias son que la convocatoria esté limitada a las MiPymes colombianas “domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato” y que la entidad justifique su decisión con base en los “estudios del sector”. No es procedente, entonces, que sean las MiPymes las que soliciten la “limitación territorial” a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015.
En resumen, la decisión de limitar o no territorialmente una convocatoria limitada a MiPymes nacionales es una facultad discrecional, de manera que la entidad contratante valorará si es oportuno y conveniente adoptarla. Sin embargo, aunque la discrecionalidad implica una elección administrativa, no puede ser una decisión irracional o arbitraria. Por ello, el ordenamiento impone una carga de motivación en el ejercicio de este tipo de facultades, pues –teniendo en cuenta la remisión del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 a las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa– el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa […].
PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Noción – Identificación – Manejo
Es importante definir el concepto de “precio artificialmente bajo”, por lo cual la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado señala que es aquel que, por un lado, resulta artificioso, disimulado o falso y, por el otro, no tiene sustento o fundamento en relación con su estructuración dentro del tráfico comercial:
El denominado “precio artificialmente bajo” de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación […].
[…]el Decreto 1082 de 2015 desarrolla el deber que tienen las entidades de analizar el mercado para conocer el valor del bien, obra o servicio que requieren para satisfacer su necesidad, lo cual les permitirá identificar y analizar si el precio que ofrece determinado proponente no corresponde con la estructura de costos y gastos de todos aquellos que fabrican, comercializan y distribuyen el mismo producto en condiciones normales de operación. Sin perjuicio de lo anterior, para continuar con la presentación del marco normativo del tema, el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 establece lo que debe hacer la entidad cuando el precio de una oferta parece ser artificialmente bajo: i) debe solicitar explicación al oferente, ii) analizar las explicaciones del oferente, iii) el responsable de la evaluación de las ofertas debe recomendar rechazar o continuar la evaluación de la oferta, y iv) para los procesos en que se utilice la subasta inversa, lo anterior se debe hacer al finalizar el evento de subasta, de acuerdo con el precio ofrecido al final de la misma
PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Obligaciones de la entidad pública – Aclaraciones del oferente – Término para aclarar
[…] ante cualquier propuesta artificialmente baja, la Entidad Estatal está obligada a: i) requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido; ii) analizar las explicaciones; y iii) con base en lo anterior, rechazar la oferta o continuar con su análisis en la fase de evaluación. Así, la entidad deberá, inicialmente, determinar si la propuesta es considerada artificialmente baja, de acuerdo con la información del análisis del sector y, posteriormente, agotar el procedimiento indicado.
[…]
Una vez que la entidad haya surtido su proceso de determinación de una propuesta como artificialmente baja y considerando que la oferta se encuentra inmersa en esta circunstancia, es necesario requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido.
[…]debe precisarse que la ley y el reglamento no determinan la forma ni el momento para requerir a los proponentes para que justifiquen el precio ofertado. Por tanto, la determinación de tales asuntos es facultativa para cada entidad pública, para lo cual, deberá tenerse de presente las particularidades de cada modalidad de selección del contratista, así como partiendo de la base de que la entidad sólo podrá pedir explicaciones al proponente cuando conozca su oferta económica.
GUÍA PARA EL MANEJO DE OFERTAS ARTIFICIALMENTE BAJAS – Alcance – Metodologías y herramientas
[…] debe precisarse que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, con el fin de brindar herramientas a las Entidades Estatales respecto de la identificación y manejo de las ofertas artificialmente bajas, expidió la “Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en los Procesos de Contratación pública”. Sin embargo, debe aclararse que, pese a que esta Agencia como ente rector en materia de contratación pública está facultada para expedir documentos en los que se brindan lineamientos que impulsan las buenas prácticas contractuales, no todos deben observarse obligatoriamente por las Entidades Estatales. Por lo que, en lo referente a las metodologías o herramientas que se referencian en dicha guía, es menester aclarar que estas son meramente enunciativas. De ahí que, las Entidades Estatales podrán determinar si hacen o no uso de estas o, si emplean otras metodologías o herramientas para manejar aquellas ofertas que se consideren artificialmente bajas.
Bogotá D.C., 21 de noviembre de 2024
Señor
ALEJANDRO TURRIAGO TURRIAGO
Ciudad,
Concepto C-716 de 2024 | |
Temas: | CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYME - Limitación territorial - Decreto 1860 de 2021 / CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYME - Limitación territorial – Distrito Capital de Bogotá – PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Noción – Identificación – Manejo / PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Obligaciones de la entidad pública – Aclaraciones del oferente – Término para aclarar / GUÍA PARA EL MANEJO DE OFERTAS ARTIFICIALMENTE BAJAS – Alcance – Metodologías y herramientas |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20241008010271 |
Estimado señor Turriago:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha ocho (08) de octubre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:
“[…] 1. Teniendo en cuenta el Decreto No 1860 de 2021, en el ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.3. Limitaciones territoriales, comedidamente me permito elevar la siguiente consulta en estos términos: Una Mipymes con domicilio en Bogotá DC, ¿podría presentar manifestación de interés en un proceso de contratación estatal (Selección Abreviada de Menor Cuantía) que haya sido limitado a MiPymes con domicilio en el departamento de Cundinamarca? Lo anterior, porque se ha visto que las entidades emplean diferentes conceptos e interpretaciones para rechazar a los oferentes que manifiestan interés y se encuentran con su domicilio en la ciudad de Bogotá DC. 2. Para las licitaciones de obra públicas, en referencia a los precios artificialmente bajos, ¿una entidad debe revisar las respuestas solicitadas y, decidir qué ofertas requeridas por precios artificialmente bajos deberán ser habilitadas y cuáles son rechazadas, previo a conocer la TRM que rige para elegir el método de ponderación? […]” (SIC).
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿Las mipymes con domicilio principal en Bogotá D.C. pueden participar en convocatorias limitadas territorialmente al departamento de Cundinamarca? 2. ¿El análisis de una propuesta con precios artificialmente bajos en los procesos de licitación Pública de obra debe realizarse antes de conocer la TRM vigente para elegir el método de ponderación?
- Respuesta:
1. Frente al primer interrogante planteado, la facultad de limitar convocatorias territorialmente en favor de las Mipymes con domicilio en un municipio de en un departamento específico debe ejercerse por las entidades estatales dentro del marco de lo regulado por el artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015, el cual establece como presupuesto para que las Mipymes tengan su domicilio en el lugar en donde se va a ejecutar el contrato. En ese sentido, en el marco de estas convocatorias, la exigibilidad de que el domicilio de las Mipymes se ubique en un único municipio en particular o en alguno de los municipios que conforman un departamento en concreto, depende del ámbito territorial en el que se va a desarrollar el objeto contractual. Conforme a lo anterior, sí un contrato se va a ejecutar en un único municipio, las Mipymes que participen la convocatoria limitada por el factor territorial deberán tener su domicilio principal en el municipio establecido en el pliego de condiciones y/o documentos del proceso. Asimismo, tratándose de un contrato cuya ejecución deberá desplegarse en el ámbito departamental, habiéndose limitado la convocatoria según lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.4.2.3, podrán participar Mipymes cuyos domicilios se encuentren establecidos en alguno de los municipios que conforman el departamento en el que se va a ejecutar el contrato. En todo caso, tratándose de procesos limitados al ámbito departamental del departamento de Cundinamarca, bien podrían participar las mipymes domiciliadas en Bogotá D.C., considerando que dicha ciudad no solo hace parte del referido Departamento, sino que también es su capital. Sin embargo, si dentro del ámbito de ejecución del contrato no se incluye el referido distrito, la Entidad Estatal deberá limitar la participación a las mipymes con domicilio principal ubicado en los municipios en los que se va a ejecutar el contrato, excluyendo a las domiciliada en Bogotá D.C. 2. Frente al segundo interrogante planteado, el análisis de los precios de una oferta se hace en la fase de evaluación del procedimiento, que es la oportunidad para verificar, mediante el comité evaluador, las reglas diseñadas en la estructuración del procedimiento y plasmadas en los pliegos de condiciones, con el fin de comprobar si las cumplen o no, calificar a los oferentes o rechazarlos para establecer un orden de elegibilidad. Por ello, en la etapa de evaluación, la Entidad Estatal deberá verificar la oferta y su componente económico, para determinar si corresponde con el resultado del análisis de la oferta en el estudio del mercado, o si los precios tienen un componente extraño de la oferta que no se indicó al observar el comportamiento de los proveedores del bien, obra o servicio que se pretende contratar. En ese caso, la entidad podrá identificar las ofertas con precios que parecen artificialmente bajos, y seguir el procedimiento establecido en el Decreto 1082 de 2015. Finalmente, debe precisarse que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, con el fin de brindar herramientas a las Entidades Estatales respecto de la identificación y manejo de las ofertas artificialmente bajas, expidió la “Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en los Procesos de Contratación pública”. Sin embargo, debe aclararse que, pese a que esta Agencia como ente rector en materia de contratación pública está facultada para expedir documentos en los que se brindan lineamientos que impulsan las buenas prácticas contractuales, no todos deben observarse obligatoriamente por las Entidades Estatales. Por lo que, en lo referente a las metodologías o herramientas que se referencian en dicha guía, es menester aclarar que estas son meramente enunciativas. De ahí que, las Entidades Estatales podrán determinar si hacen o no uso de estas o, si emplean otras metodologías o herramientas para manejar aquellas ofertas que se consideren artificialmente bajas. Ahora bien, respecto a los procesos de licitación publica de obra, según el documento base del pliego tipo de infraestructura de transporte (versión 4) la solicitud de justificación de precios artificialmente bajos deberá ser realizada por la entidad después de la apertura del Sobre No. 2 y antes de determinar el método de ponderación de las ofertas económicas. Para ello, la entidad deberá establecer el plazo en el que los oferentes deberán presentar las justificaciones requeridas. En consecuencia, si un oferente no responde al requerimiento de justificación o si la entidad determina que una oferta económica contiene un precio artificialmente bajo, dicha oferta será rechazada. Como resultado, el proponente no será incluido en el orden de elegibilidad del proceso. Por lo anterior, es claro que el tramite del requerimiento de aclaración de una oferta por precios artificialmente bajos deberá hacerse con anterioridad a la determinación de la TRM que sirva como método de ponderación. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
- Frente al primer interrogante planteado, el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 -modificado por el Decreto 1860 de 2021- establece los requisitos que se deben acreditar en las “convocatorias limitadas a Mipymes”. El inciso primero de la referida norma exige que las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, limiten las convocatorias de los procesos de contratación a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, siempre que se cumplan los requisitos señalados allí. Al respecto indica lo siguiente:
“Artículo 2.2.1.2.4.2.2. Convocatorias limitadas a Mipyme. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben limitar la convocatoria de los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, cuando concurran los siguientes requisitos:
1. El valor del Proceso de Contratación sea menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
2. Se hayan recibido solicitudes de por lo menos dos (2) Mipyme colombianas para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben recibir estas solicitudes por lo menos un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura, o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación. Tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar Mipyme, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual.
Parágrafo. Las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, siempre que tengan la calidad de Mipyme, podrán solicitar y participar en las convocatorias limitadas en las mismas condiciones dispuestas en el presente artículo”.
- Ahora bien, respecto del domicilio de las Mipymes en el departamento o municipio donde se ejecuta el contrato, la reglamentación no sufrió ningún tipo de alteración o modificación. Así se desprende del texto de la nueva norma :
“ARTÍCULO 5. Modificación de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015. Modifíquense los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3. y 2.2.1.2.4.2.4. de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, los cuales quedarán así:
(…)
ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.3. Limitaciones territoriales. De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, las Entidades Estatales, independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, pueden realizar convocatorias limitadas a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato. Cada Mipyme deberá acreditar su domicilio con los documentos a los que se refiere el siguiente artículo”.
La norma reglamentaria coincide con la redacción del parágrafo 1º del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, según el cual sí es posible limitar convocatorias a la participación de Mipymes “(…) del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato”. En tales términos, la norma citada sólo contempla la posibilidad de limitar convocatorias a Mipymes con domicilio en esos dos tipos de entidades territoriales.
- Ahora bien, el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021 se refiere a las “MiPyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”. Esta precisión es importante, pues el incentivo previsto en la norma únicamente aplica en el lugar de ejecución del contrato en el que la Mipyme tiene su “domicilio” y no en donde tiene sucursales, agencias o establecimientos de comercio.
- Sin perjuicio de lo anterior, no puede perderse de vista que la decisión de limitar “a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”, aunque es facultativa de la entidad, está supeditada a que se verifiquen los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021. En ese sentido, si la entidad no recibió las solicitudes para limitar la convocatoria a Mipymes, no puede proceder con la “limitación territorial” de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015. Ello, debido a que el ejercicio de esta facultad solo puede darse ante la “limitación a Mipymes colombianas”, lo cual supone verificar los supuestos legales establecidos en los mencionados numerales.
- En relación con el objeto particular de la consulta se debe precisar que, el Distrito Capital de Bogotá está sometido a un régimen político, fiscal y administrativo especial, determinado por el artículo 322 de la Constitución Política, desarrollado por el Decreto ley 1421 de 1993, en virtud del cual este cuenta con una autonomía administrativa, que implica, por ejemplo, que la disposiciones de la asamblea de Cundinamarca no rigen para el Distrito Capital de Bogotá, según se desprende el artículo 7 de dicho decreto[1]. Si embargo, dicha autonomía no significa que Bogotá D.C. no esté dentro del territorio del departamento de Cundinamarca, del cual, de hecho, es la capital, conforme indican los artículos 322 superior y 1 del Decreto ley 1421 de 1993.
- Lo anterior supone que, en el marco de procesos de contratación limitados de conformidad con el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, dirigidos a la celebración de contratos que deban ejecutarse en el departamento de Cundinamarca, en principio, también podrían participar las mipymes con domicilio principal en el Distrito Capital de Bogotá. No obstante, si dentro del ámbito de ejecución del contrato no se incluye el referido distrito, la Entidad Estatal deberá limitar la participación a las mipymes con domicilio principal ubicado en los municipios en los que se va a ejecutar el contrato, excluyendo a las domiciliada en Bogotá D.C.
- Frente al segundo interrogante planteado, es importante resaltar que de acuerdo con el numeral 6 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, los contratistas responderán cuando presenten ofertas artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato. El precio artificialmente bajo es definido como aquel que, además de ser muy reducido, no encuentra fundamento en el tráfico comercial. En este sentido, la entidad estaría imposibilitada para aceptar la propuesta artificialmente baja, so pena de la infracción de los principios de la contratación pública. Así lo señalo el Consejo de Estado en sentencia del 4 de junio de 2008, en los siguientes términos:
“El denominado ‘precio artificialmente bajo’ de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación […]”[2] .
- En ese orden, se tiene que para que la entidad confirme que una oferta propone precios ostensiblemente inferiores a otras, de forma artificiosa y sin sustento, lo cual se denomina “precios artificialmente bajos”, tiene un deber, señalado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que regula el principio de selección objetiva, que busca que las entidades seleccionen la oferta más favorable a sus necesidades, comparando lo ofrecido con los precios de mercado y demás estudios que realice la entidad.
- De esta forma, elartículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 desarrolla el deber que tienen las entidades de analizar el mercado para conocer el valor del bien, obra o servicio que requieren para satisfacer su necesidad, lo cual les permitirá identificar y analizar si el precio que ofrece determinado proponente no corresponde con la estructura de costos y gastos de todos aquellos que fabrican, comercializan y distribuyen el mismo producto en condiciones normales de operación[3]. Sin perjuicio de lo anterior, para continuar con la presentación del marco normativo del tema, el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 establece lo que debe hacer la entidad cuando el precio de una oferta parece ser artificialmente bajo: i) debe solicitar explicación al oferente, ii) analizar las explicaciones del oferente, iii) el responsable de la evaluación de las ofertas debe recomendar rechazar o continuar la evaluación de la oferta, y iv) para los procesos en que se utilice la subasta inversa, lo anterior se debe hacer al finalizar el evento de subasta, de acuerdo con el precio ofrecido al final de la misma[4].
- El análisis de los precios de una oferta se hace en la fase de evaluación del procedimiento de contratación, que es la oportunidad para verificar, mediante el comité evaluador[5] , las reglas diseñadas en la estructuración del mismo y plasmadas en los pliegos de condiciones, con el fin de comprobar si las cumplen o no, calificar a los oferentes o rechazarlos para establecer un orden de elegibilidad. En ese sentido, en la etapa de evaluación la entidad debe verificar la oferta y su componente económico, para determinar si corresponde con el resultado del análisis de la oferta en el estudio de mercado, o si los precios tienen un componente extraño que no se identificó al observar el comportamiento de los proveedores del bien, obra o servicio que se pretende contratar. En ese caso, la entidad podrá identificar las ofertas con precios que parecen artificialmente bajos, y seguir el procedimiento establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015.
- Una vez que la entidad haya surtido su proceso de determinación de una propuesta como artificialmente baja y considerando que la oferta se encuentra inmersa en esta circunstancia, es necesario requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Posteriormente, el comité evaluador analizará las explicaciones y decidirá si rechaza la oferta o continúa con el análisis de la misma en el proceso de evaluación de ofertas. Concluido ese análisis, es posible que a partir de las explicaciones ofrecidas por el proponente se determine que el valor responde a circunstancias objetivas que permitirían cumplir el contrato, por lo que la entidad debe continuar con el análisis de dicha oferta en la evaluación de estas, al no considerarla artificialmente baja, dadas las explicaciones realizadas por el proponente. Sin embargo, si las razones no logran desvirtuar que la oferta sea artificialmente baja, procede el rechazo, de conformidad con el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015.
- Ahora bien, y teniendo en cuenta el objeto bajo consulta, debe precisarse que la Ley y el reglamento no determinan la forma ni el momento para requerir a los proponentes para que justifiquen el precio ofertado, es menester señalar que, la determinación de tales asuntos es facultativa para cada entidad pública, para lo cual, deberá tenerse de presente las particularidades de cada modalidad de selección del contratista, así como partiendo de la base de que la entidad sólo podrá pedir explicaciones al proponente cuando conozca su oferta económica.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
|
- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre las convocatorias limitadas a MiPymes, sus requisitos y características, esta Subdirección se pronunció en los conceptos C-532 del 10 de octubre de 2024, C-165 del 22 de julio de 2024, C-084 del 30 de mayo de 2024, C-048 del 23 de abril de 2024, C-279 del 31 de octubre de 2023, C-436 del 24 de octubre de 2023, C-335 del 26 de septiembre de 2023, C-339 del 24 de julio de 2023, C-677 del 24 de octubre del 2022. Ahora bien, respecto a los precios artificialmente bajos se ha pronunciado en los Conceptos 2201913000007853 del 21 de octubre de 2019, 2201913000008058 del 28 de octubre de 2019, 2201913000008288 del 7 de noviembre de 2019, 2201913000009110 del 11 de diciembre de 2019, 2201913000009489 del 20 de diciembre de 2019, 2202013000000038 del 7 de enero de 2020, C-012 del 28 de enero de 2020, C-163 del 31 de marzo de 2020, C-191 del 16 de marzo de 2020, C-200 del 14 de abril de 2020, C-299 del 16 de julio de 2020, C-429 del 24 de julio de 2020, C-473 del 13 de julio de 2020, C-496 del 24 de julio de 2020, C-506 del 22 de julio de 2020, C-767 del 7 de enero de 2021, C-011 del 16 de febrero de 2021, C-112 del 7 de abril de 2021, C-205 del 7 de mayo de 2021, C-737 del 27 de enero de 2022, C-287 del 11 de mayo de 2022, C-299 del 14 de mayo de 2022, C-304 del 16 de mayo de 2022, C-403 del 22 de junio de 2022, C-484 del 28 de julio de 2022, C-487 del 26 de julio de 2022, C-512 del 10 de agosto de 2022, C-546 del 30 de agosto de 2022, C-751 del 17 de noviembre de 2022, C-756 del 17 de noviembre de 2022, C-798 del 23 de noviembre de 2022, C-022 del 16 de febrero de 2023, C-165 del 2 de junio de 2023, C-507 del 23 de agosto de 2024, entre otros estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
De igual forma, Le informamos que ya se encuentran publicados los borradores de las nuevas versiones de los Documentos Tipo de Interventoría y Consultoría de Infraestructura de Transporte. Conoce todos los detalles y realiza tus comentarios hasta el 10 de noviembre de 2024 en los siguientes enlaces: https://www.colombiacompra.gov.co/content/borrador-de-documentos-tipo-de-consultoria-de-obra-publica-de-infraestructura-de- transporte y https://www.colombiacompra.gov.co/content/borrador-de-documentos-tipo-de-interventoria-de-obra-publica-de-infraestructura-de .
De otra parte, te contamos que ya publicamos el borrador de la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Conoce el documento y realiza tus comentarios hasta el 14 de noviembre de 2024 a través delsiguienteenlace: https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=18320
También le invitamos a consultar las versiones V y VI de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionados con las guías de Plan Anual de Adquisiciones y la modalidad de selección de mínima cuantía , los cuales se pueden descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
Twitter: @colombiacompra
Facebook: ColombiaCompraEficiente
LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Richard Andrés Montenegro Siefken Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Cielo Victoria González Meza Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contratual ANCP – CCE |
Decreto ley 1421 de 1993: “Articulo 7o. Autonomia. Las atribuciones administrativas que la Constitución y las leyes confieren a los departamentos se entienden otorgadas al Distrito Capital, en lo que fuere compatible con el régimen especial de este último, y sin perjuicio de las prerrogativas políticas, fiscales y administrativas que el ordenamiento jurídico concede al departamento de Cundinamarca.
Las disposiciones de la Asamblea y de la Gobernación de Cundinamarca no rigen en el territorio del Distrito, salvo en lo que se refiere a las rentas departamentales que de conformidad con las normas vigentes, deban recaudarse en el Distrito.
Las normas contenidas en el presente estatuto se entenderán sin perjuicio de las rentas consagradas en la Constitución y la ley en favor del departamento de Cundinamarca”.
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de junio de 2008. Exp. No. 17.783. C.P. Myriam Guerrero de Escobar. ↑
Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.6.1. Deber de análisis de las Entidades Estatales. La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso”. ↑
Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.2.2.4. Oferta con valor artificialmente bajo. Si de acuerdo con la información obtenida por la Entidad Estatal en su deber de análisis de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del presente decreto, el valor de una oferta parece artificialmente bajo, la Entidad Estatal debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Analizadas las explicaciones, el comité evaluador de que trata el artículo anterior, o quien haga la evaluación de las ofertas, debe recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas.
Cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas.
En la subasta inversa esta disposición es aplicable sobre el precio obtenido al final de la misma”. ↑
Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.2.2.3. Comité evaluador. La Entidad Estatal puede designar un comité evaluador conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto para evaluar las ofertas y las manifestaciones de interés para cada Proceso de Contratación por licitación, selección abreviada y concurso de méritos. El comité evaluador debe realizar su labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en los pliegos de condiciones. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el cual la Entidad Estatal no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, debe justificar su decisión.
Los miembros del comité evaluador están sujetos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de interés previstos en la Constitución y la ley.
La verificación y la evaluación de las ofertas para la mínima cuantía será adelantada por quien sea designado por el ordenador del gasto sin que se requiera un comité plural” ↑