El concepto C-487 de 2022 explica que, tras la Ley 2020 (Ley 2022 de 2020), Colombia Compra Eficiente es competente para expedir los documentos tipo y definir el procedimiento para implementarlos. Además, resalta la regla de inalterabilidad: las entidades no pueden modificar condiciones habilitantes, factores técnicos y económicos de escogencia ni sistemas de ponderación distintos a los definidos en los documentos tipo. En cuanto al precio artificialmente bajo, el numeral 4.1.3 del documento base de licitación de obra pública de infraestructura de transporte (versión 3) indica que la entidad aplicará el procedimiento del Decreto 1082 de 2015 cuando el precio no parezca suficiente. También señala que el requerimiento para que el proponente justifique debe hacerse en el momento en que la entidad conozca las ofertas económicas, usualmente durante la audiencia efectiva de adjudicación (aunque puede suspenderla excepcionalmente para analizar).
Expediente: C-487 DE 2022 – Fecha: 26-07-2022 – Número Interno: C-487 DE 2022 – Demandado: MARITZA GAMERO TORRES – Actor: – Radicado de entrada: P20220614005918 – Radicado de salida: RS20220726008812 – Restrictor: – Descriptor: DOCUMENTOS TIPO,PRECIO ARTIFICIALMENTE BAJO – Mes: Julio – Año: 2022
Texto del concepto
CCE-DES-FM-17
DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo – Ley 2022 de 2020
Con posterioridad a la expedición de los anteriores documentos tipo, se expidió la Ley 2022 de 2020, norma que modificó el contenido del parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que había sido adicionado por la Ley 1882 de 2018. Con esta modificación, si bien se mantuvo el mandato de aplicación obligatoria de los documentos tipo por parte de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se atribuyó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la competencia para su expedición. En este marco, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorga esta competencia, esta Agencia expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020 «Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión». Asimismo, con fundamento en dicha Ley, se profirió la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0045 de 2020».
DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad
Todas las resoluciones expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante las cuales se han adoptado los documentos tipo, consagran la regla de la inalterabilidad. Esta prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos tipo son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, por lo que no pueden variarse los requisitos fijados en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.
PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Documentos tipo – Requerimiento al proponente
El numeral 4.1.3. del Capítulo IV «Criterios de Evaluación, Asignación de Puntaje y Criterios de Desempate», del documento base de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 regula lo referente al precio artificialmente bajo. Según esta disposición, «[e]n el evento en el que el precio de una oferta, al momento de su evaluación, no parezca suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo con la información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el estudio del sector, la entidad aplicará el proceso descrito en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015, además podrá acudir a los parámetros definidos en la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en procesos de Contratación de Colombia Compra Eficiente, como un criterio metodológico».
[…]
En este sentido, el reglamento establece la forma y momento para requerir a los proponentes para que justifiquen el precio ofrecido, dejando un margen de discrecionalidad al interior de dicha oportunidad: durante la evaluación de las ofertas. De esta manera, la determinación le corresponde a cada entidad pública, para lo cual debe tener presente las particularidades de cada modalidad de selección, partiendo de la base de que la entidad solo podrá pedir explicaciones cuando conozca las ofertas económicas.
En desarrollo de una licitación pública para seleccionar a contratistas de obra, una vez publicado el informe de evaluación de los documentos e información de los requisitos habilitantes y de los documentos a los que se les asigne puntaje, diferentes a la oferta económica, y transcurrido el término para que los proponentes presenten observaciones y, de ser el caso, aporten la documentación que se les hubiere solicitado, la entidad debe publicar el «informe final de evaluación». Posteriormente, en la fecha establecida en el Anexo 2 – Cronograma, se debe llevar a cabo la «audiencia efectiva de adjudicación», durante la cual la entidad, además de adelantar otras actuaciones, abrirá el Sobre 2, que contiene las ofertas económicas, de los proponentes habilitados y evaluará las ofertas económicas. Es en este momento en donde se conoce, por primera vez, la oferta económica de los proponentes.
Es del caso precisar que aunque es cierto que tratándose de procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte el requerimiento que hace la entidad y la respuesta que brinda el oferente debe hacerse en la «audiencia efectiva de adjudicación», también lo es que la entidad, excepcionalmente, podrá suspender la audiencia para analizar el caso y contar con mejores elementos de juicio para adoptar las decisiones que le correspondiere tomar. Esta autorización tiene como fundamento el artículo 2.2.1.2.1.1.2., numeral 1, del Decreto 1082 de 2015, que establece que «si hay pronunciamientos que a juicio de la Entidad Estatal requiere análisis adicional y su solución puede incidir en el sentido de la decisión a adoptar, la audiencia puede suspenderse por el término necesario para la verificación de los asuntos debatidos y la comprobación de lo alegado».
GUÍA – Manejo de ofertas artificialmente bajas en procesos de contratación – Alcance
Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que las entidades pueden o no acoger la metodología explicada, toda vez que la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación» no es de obligatorio cumplimiento; sino que constituye en un criterio de orientación o recomendaciones para los procesos de contratación que pueden utilizar las entidades estatales
Señora
Maritza Gamero Torres
Bogotá D.C.
Concepto C – 487 de 2022
Temas:
| DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo – Ley 2022 de 2020 / DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad / PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Documentos tipo – Requerimiento al proponente / GUÍA – Manejo de ofertas artificialmente bajas en procesos de contratación – Alcance | |
Radicación: | Respuesta a la consulta P20220614005918 |
Estimada señora Gamero Torres:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta del 8 de junio de 2022.
1. Problema planteado
Usted realiza la siguiente consulta:
«Quisiera me orientaras sobre las ofertas artificialmente bajas en los procesos de Licitación de obras. Mi inquietud radica en si la Entidad puede establecer de acuerdo con su criterio y el análisis del proceso, un valor Mínimo Aceptable como referencia a partir del cual pueda calificar las ofertas como artificialmente bajas y solicitar las explicaciones conforme al Decreto 1082 de 2015, O si debe OBLIGATORIAMENTE aplicar la fórmula sugerida por CCE en la GUIA para el manejo de ofertas artificialmente bajas.
Lo anterior, en razón a que se presentan “manipulaciones” o “practicas colusorias” entre los proponentes una vez conocen el valor de las propuestas y la TRM, y en tal sentido al aplicar posteriormente la fórmula y solicitarles las explicaciones, algunos las dan y otros no, so pena de rechazo; con tal de favorecer o desfavorecer a “X” o “Y”.
Si la Entidad puede fijar un porcentaje mínimo respecto al presupuesto oficial desde los Estudios previos y así señalarlo en el pliego, podría solicitar explicaciones a quienes se encuentren bajo tal condición y deberán entregarlas antes de la apertura de los sobres económicos, so pena de rechazo.».
Así evitaríamos esas situaciones. Adicionalmente, porque los mismos proponentes lo están solicitando en aras del principio de transparencia que deben regir los procesos de contratación.
2. Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados[1]. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos concretos desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Sin perjuicio de lo anterior, dentro de los límites de la competencia consultiva atribuida a esta entidad, se resolverán sus preguntas, previo análisis de los siguientes temas: i) noción de precios artificialmente bajos y ii) ofertas con posibles precios artificialmente bajos en los procesos regidos por los documentos tipo. La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre los pliegos de condiciones en la contratación estatal, así como su inalterabilidad y sus excepciones, entre otros, en los conceptos C–144 de 2 de marzo de 2020, C-174 del 16 de marzo de 2020, C-129 del 24 de marzo de 2020, C-193 del 6 de abril de 2020, C–189 del 8 de abril de 2020, C-009 del 27 de abril de 2020, C-289 del 26 de mayo de 2020, C-384 del 4 de junio de 2020, C-328 del 30 de junio de 2020, C-397 del 30 de junio de 2020, C-327 del 10 de julio de 2020, C-332 del 26 de mayo de 2020, C-354 del 4 de junio de 2020, C-387 del 23 de junio de 2020, C-379 del 30 de junio de 2020, C-411 del 30 de junio de 2020, C-415 del 7 de julio de 2020, C-443 del 7 de julio de 2020, C-427 del 9 de julio de 2020, C-395 del 9 de julio de 2020, C-327 del 10 de julio de 2020, C-444 del 13 de julio de 2020, C-429 del 24 de julio de 2020, C-466 del 24 de julio de 2020, C-420 del 28 de julio de 2020, C-485 del 29 de julio de 2020, C-501 del 29 de julio de 2020, C-478 del 30 de julio de 2020, C-450 del 3 de agosto de 2020, C-497 del 6 de agosto de 2020, C-528 del 18 de agosto de 2020, C-531 del 21 agosto de 2020, C-546 del 26 de agosto de 2020, C-597 del 14 de septiembre de 2020, C-618 del 17 de septiembre de 2020, C-633 del 2 de octubre de 2020, C-630 del 21 de octubre de 2020, C-643 del 26 de octubre de 2020, C-635 del 29 de octubre de 2020, C-653 del 9 de noviembre de 2020, C-665 del 11 de noviembre de 2020, C-698 del 19 de noviembre de 2020, C-716 del 30 de noviembre de 2020, C-775 de 2020 del 11 de diciembre de 2020, C-031 del 1 de febrero de 2021, C-027 del 1 de marzo de 2021, C-064 del 8 de marzo 2021, C-157 del 13 de abril de 2021, C-204 del 6 de mayo de 2021, C-215 del 12 de mayo de 2021, C-263, C-268 del 3 de junio de 2021, C-287, C-304 del 28 de junio de 2021, C-361 del 2 de agosto de 2021, C-425 del 19 de agosto, C-471 del 30 de agosto de 2021, C-511 del 22 de septiembre de 2021, C-531 del 27 de septiembre de 2021, C-624 del 8 de noviembre de 2021, C-643 del 17 de noviembre de 2021, C-706 del 17 de enero de 2022, C-066 del 28 de enero de 2022, C-705 del 5 de enero de 2022, C-753 del 6 de febrero de 2022, C-011 del 18 de febrero de 2022, C-033 del 4 de marzo de 2022, C-060 del 10 de marzo de 2022, C-086 del 15 de marzo de 2022, C-130 del 22 de marzo de 2022, C-110 del 23 de marzo de 2022, C-347 del 9 de junio de 2022 y C-386 del 15 de junio de 2022.
Asimismo, esta Agencia analizó la noción y alcance de los precios artificialmente bajos en los conceptos 2201913000007853 del 21 de octubre de 2019, 2201913000008058 del 28 de octubre de 2019, 2201913000008288 del 7 de noviembre de 2019, 2201913000009110 del 11 de diciembre de 2019, 2201913000009489 del 20 de diciembre de 2019, 2202013000000038 del 7 de enero de 2020, C−163 del 31 de marzo de 2020, C–012 del 28 de enero de 2020, C–163 del 31 de marzo de 2020, C–200 del 14 de abril de 2020, C−473 del 13 de julio de 2002, C−496 del 27 de julio de 2020, C−506 del 29 de julio de 2020, C-679 del 23 de noviembre de 2020, C–767 del 7 de enero de 2021, C-205 del 7 de mayo del 2021, C-737 del 27 de enero de 2022 y C-287 del 4 de mayo de 2022[2]. Las tesis desarrolladas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.
2.1. Fundamento normativo de los documentos tipo
La adopción de los documentos tipo obligatorios en el ordenamiento jurídico colombiano se incluyó por primera vez en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007[3], que facultó al gobierno nacional para expedirlos, pero solo cuando se tratara de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Sin embargo, esta facultad no ha sido ejercida hasta la actualidad.
Debido a lo anterior, el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 se convierte en el antecedente más relevante respecto a los documentos tipo. A partir de esta norma se determinó la obligatoriedad por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el gobierno nacional. Ahora bien, en virtud de la Ley 1882 de 2018 se expidieron varios documentos tipo para el sector de infraestructura de transporte y, por tanto, es importante explicar el proceso previsto en dicho cuerpo normativo.
La Ley 1882 de 2018, en el artículo 4, establecía que el gobierno nacional adoptaría los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras, los cuales debían ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelantaran[4].
Asimismo, señalaba que, dentro de los documentos tipo, el gobierno adoptaría de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Finalmente, para la adopción de esta reglamentación el gobierno tendría en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local. Por último, se facultaba al gobierno para adoptar los documentos tipo cuando lo considerara necesario en relación con otros contratos o procesos de selección.
De la norma descrita se concluía lo siguiente: i) la adopción de los documentos tipo estaba en cabeza del gobierno nacional; ii) estos debían relacionarse con procesos de obra públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños y, finalmente, consultoría en ingeniería para obras; iii) eran de obligatorio cumplimiento por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; iv) en los documentos tipo se indicarían las condiciones generales de los requisitos habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera para cada modalidad de selección; v) el gobierno nacional tenía la facultad de adoptar documentos tipo en otros contratos o procesos de selección; por último, vi) los documentos tipo serían adoptados por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación.
Esta norma fue estudiada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-119 de 2020. Al respecto, indicó que la adopción de los documentos tipo no afectaba la autonomía de las entidades territoriales, en cuanto la estandarización se predicaba únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección del contratista, materia en la que existe reserva de ley y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. De igual manera, se establece que esta autonomía se garantiza con la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato[5].
De este modo, los documentos tipo no afectan la autonomía de las entidades territoriales. Lo anterior, debido a que la definición de los requisitos habilitantes y de aspectos técnicos de la selección del contratista en los procesos de selección, son aspectos en los que el legislador tiene amplia libertad de configuración legislativa y, por tanto, puede atribuir dicha regulación al gobierno nacional. Ahora, dicha autonomía se materializa cuando las entidades territoriales deciden iniciar un proceso de convocatoria para satisfacer sus necesidades para la adquisición de un bien, obra o servicio, y además se incluyen en la minuta del contrato las condiciones particulares del negocio jurídico a celebrar.
Explicado el proceso para adoptar los documentos tipo en virtud de la Ley 1882 de 2018 y estudiada su constitucionalidad, de acuerdo con el pronunciamiento de la Corte Constitucional, a continuación, se identificarán los documentos tipo adoptados por el gobierno nacional en virtud de esta ley. Dada la relevancia económica y el impacto que tienen en el nivel territorial los proyectos de obra en el sector transporte, el gobierno nacional, en vigencia del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, por el cual se adicionó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, inició la implementación gradual mediante el Decreto 342 del 5 de marzo de 2019, relacionado con los documentos tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.
Luego se expidió el Decreto 2096 del 21 de noviembre de 2019, que permitió el desarrollo de los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de obras públicas de infraestructura de transporte que se adelantaran por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía. Finalmente, se profirió el Decreto 594 del 25 de abril de 2020, frente a los documentos tipo para los contratos de obra pública de infraestructura de transporte que se surtieran por la modalidad de mínima cuantía. Estos documentos fueron implementados y desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, por medio de la Resolución 1798 de 1 de abril de 2019 –derogada por la Resolución 045 del 14 de febrero de 2020–, la Resolución 044 del 14 de febrero de 2020 y la Resolución 094 del 21 de mayo de 2020.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que posteriormente fue expedida la Ley 2022 de 2020 «Por la cual modifica el artículo 4 de la ley 1882 de 2018 y se dictan otras disposiciones». En su artículo 1, esta norma modificó el Articulo 4 de la Ley 1882 de 2018[6] , estableciendo a cargo de esta Agencia la adopción de documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En este sentido, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorga esta competencia, la Agencia Nacional de Contratación Pública expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020, «Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión».
Con fundamento en dicha Ley, se profirió la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0045 de 2020». De igual manera, se expidió la Resolución 241 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0044 de 2020». Adicionalmente, entró en vigor la Resolución 256 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concursos de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte».
Por otra parte, se expidió la Resolución 248 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico»; la Resolución 249 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico en la modalidad llave en mano»; así como la Resolución 269 de 2020, «Por la cual se adopta el documento tipo para los procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos».
De otro lado, en el 2021 se expidió la Resolución 161 de 2021 «Por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente», esta última versión de los pliegos tipo rige desde el 28 de junio de 2021. Además, se profirió la Resolución 193 de 2021 «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte». Finalmente, se expidió la Resolución 219 del 6 de agosto de 2021 «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social» y la Resolución 220 del 6 de agosto de 2021 «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo».
Además, es importante resaltar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, el 13 de octubre de 2021, expidió la Resolución 304 mediante la cual se modifican los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, agua potable y saneamiento básico, y los de infraestructura social para adecuarlos al Decreto 680 de 2021. La principal modificación realizada en esta resolución consiste en la modificación al factor de evaluación de apoyo a la industria nacional.
Finalmente, teniendo en cuenta la expedición del Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021, que modificó el Decreto 1082 de 2015 y reglamentó los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, la Agencia modificó los diferentes documentos tipo que había expedido hasta ese momento, con la finalidad de hacerlos compatibles con la nueva regulación, por lo que se expidió la Resolución 275 del 24 de junio de 2022, «Por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente». No obstante, esta última modificación aplicará a los procesos cuyo aviso de convocatoria se publique a partir del 29 de agosto de 2022. En tal sentido, teniendo en cuenta que esta última modificación no está produciendo efectos en la actualidad, las consideraciones se realizarán teniendo en cuenta el contenido de los documentos vigentes.
En síntesis, hasta el momento se han expedido los siguientes documentos tipo que son obligatorios para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública:
i) Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte –versión 1–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de abril de 2019.
ii) Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte –versión 2–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 10 de marzo de 2020.
iii) Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte –versión 3–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de enero de 2021.
iv) Documentos tipo para procesos de selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte –versión 1–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 17 de febrero de 2020.
v) Documentos tipo para procesos de selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte –versión 2–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de enero de 2021.
vi) Documentos tipo para procesos de mínima cuantía de infraestructura de transporte, obligatorios para los procesos cuya invitación pública se haya publicado a partir del 10 de junio de 2020.
vii) Documentos tipo para procesos de concurso de méritos para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de enero de 2021.
viii) Documentos tipo para procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 11 de diciembre de 2020.
ix) Documentos tipo para procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico en la modalidad llave en mano, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 11 de diciembre de 2020.
x) Documentos tipo para procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos, a partir del 1 de febrero de 2021.
xi) Documentos tipo para procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte, para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde 9 de agosto de 2021
xii) Documentos tipo para procesos de licitación de obra pública de infraestructura social, que entrarán a regir de acuerdo con los términos establecidos en el artículo 6 de la Resolución 219 de 2021 −modificado por el artículo 1 de la Resolución 336 del 2 de noviembre de 2021−.
xiii) Documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo, que entrarán a regir de acuerdo con los términos establecidos en el artículo 6 de la Resolución 219 de 2021 −modificado por el artículo 1 de la Resolución 336 del 2 de noviembre de 2021−.
xiv) Documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector salud, que entrarán a regir de acuerdo con los términos establecidos en el artículo 6 de la Resolución 219 de 2021 −modificado por el artículo 1 de la Resolución 336 del 2 de noviembre de 2021− y en el artículo 4 de la Resolución 392 de 18 de noviembre de 2021.
xv) Documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector cultura, recreación y deporte, que entrarán a regir de acuerdo con los términos establecidos en el artículo 4 de la Resolución 454 de 2021.
De acuerdo con lo expuesto, los documentos tipo adoptados son obligatorios para las entidades estatales cuyos contratos se rijan por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, que adelanten procesos de contratación mediante la modalidad que establecen los documentos tipo para cada sector y teniendo en cuenta el ámbito de aplicación determinado en la Matriz de Experiencia de cada documento tipo.
Cabe aclarar que la Agencia Nacional de Contratación Pública sigue avanzando en la expedición de nuevos documentos tipo. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que estos exigen un minucioso desarrollo en el cual se consideran las observaciones de las entidades técnicas y especializadas, con la finalidad de expedir documentos tipo que contengan las mejores prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
2.2. Precios artificialmente bajos
2.2.1. Definición y procedimiento en caso de recibir ofertas con precios artificialmente bajos
El precio artificialmente bajo es definido como aquel que, además de ser muy reducido, no encuentra fundamento en su estructuración en el tráfico comercial. Al respecto, la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación»[7], establece que una oferta es artificialmente baja cuando, «a criterio de la Entidad Estatal, el precio no parece suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo con la información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el Estudio del Sector». En similar sentido, el Consejo de Estado definió los precios artificialmente bajos en los siguientes términos:
El denominado «precio artificialmente bajo» de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación […][8].
En este punto, es importante diferenciar las «ofertas artificialmente bajas» y las «ofertas competitivas», entendiendo por estas últimas aquellas «que tienen en su estructura de costos economías de escala o economías de alcance, que permiten generar un bien o un servicio a menor costo que el [del] resto de proveedores en el mercado», según lo establece la Guía antes mencionada.
En consecuencia, las ofertas artificialmente bajas, para efectos del proceso de selección, son aquellas que, de acuerdo con las condiciones comerciales y económicas del mercado y con la información recaudada en la etapa de planeación, tienen apariencia de insuficiencia para efectos de la ejecución adecuada del contrato. En estos casos, la entidad estaría imposibilitada para aceptar la propuesta artificialmente baja, so pena de la infracción de los principios de la contratación pública.
El artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 regula el procedimiento a seguir en los eventos en que se presenten propuestas con valor artificialmente bajo, así:
Si de acuerdo con la información obtenida por la Entidad Estatal en su deber de análisis de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del presente decreto, el valor de una oferta parece artificialmente bajo, la Entidad Estatal debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Analizadas las explicaciones, el comité evaluador de que trata el artículo anterior, o quien haga la evaluación de las ofertas, debe recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas.
Cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor, responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas.
En la subasta inversa esta disposición es aplicable sobre el precio obtenido al final de la misma.
De lo expuesto se desprende que, ante una propuesta, la entidad estatal deberá determinar si esta parece ser artificialmente baja, de acuerdo con la información del análisis del sector. De ser así, debe realizar los siguientes pasos: i) requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido, ii) analizar las explicaciones y iii) con base en lo anterior, rechazar la oferta o continuar con el análisis de esta en la evaluación.
En cuanto al análisis de las propuestas, para la identificación de posibles ofertas que pueden ser artificialmente bajas, la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación» recomienda a las entidades estatales tener en cuenta como insumos del mencionado análisis la siguiente información: i) promedio del valor de las ofertas, ii) mediana del valor de las ofertas, iii) desviación estándar del valor de las ofertas, iv) diferencia entre el costo estimado del contrato y el promedio o mediana del valor de las ofertas, v) diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el promedio del valor de las ofertas, vi) diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el costo estimado del contrato y vii) la información histórica de ofertas y contratos del objeto del proceso de contratación.
Con base en estos datos, la entidad puede emplear herramientas que ayudan a identificar ofertas que pueden ser artificialmente bajas, tales como la comparación absoluta o la comparación relativa. La comparación absoluta consiste en contrastar cada oferta con el costo estimado del bien o servicio en el estudio del sector. En este caso, si se reciben menos de cinco (5) ofertas, se solicitaría aclaración a los proponentes cuyas ofertas sean menores en un 20%, o un mayor porcentaje en relación con el costo estimado por la entidad estatal. La comparación relativa consiste en comparar cada oferta con las demás.
En aquellos procesos en los que hay cinco (5) o más ofertas, la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación» sugiere a las entidades aplicar la siguiente metodología para identificar ofertas con posibles «precios artificialmente bajos»:
1. Tomar el conjunto de ofertas a evaluar.
2. Calcular la mediana, o dependiendo de la dispersión de los datos el promedio, del valor de cada oferta o de cada ítem dentro de la oferta.
3. Calcular la desviación estándar del conjunto.
4. Determinar el valor mínimo aceptable[9].
La mediana debe calcularse ordenando los valores de mayor a menor y tomando el valor de la oferta en la mitad de la lista. Si el número de ofertas es par, caso en el cual no habrá una oferta «en la mitad», se tienen que tomar los dos valores del medio y se suman y dividen en dos. Posteriormente, es necesario calcular la desviación estándar, utilizando la siguiente fórmula, en la que el valor n es el número de ofertas:
Por último, el valor mínimo aceptable, será igual a la mediana menos la desviación estándar. De esta manera, la entidad puede identificar como posibles ofertas artificialmente bajas las que se encuentren por debajo de ese valor mínimo. Con todo, dicho valor puede ser diferente al obtenido con la anterior metodología, dependiendo de la información y los datos con los que cuenten las entidades.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que las entidades pueden o no acoger la metodología explicada, toda vez que la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación» no es de obligatorio cumplimiento; sino que constituye en un criterio de orientación o recomendaciones para los procesos de contratación que pueden utilizar las entidades estatales. En efecto, respecto a la potestad que tiene la entidad de acoger la metodología propuesta en la Guía, esta misma señala que:
Colombia Compra Eficiente presenta la siguiente metodología como sugerencia para que las Entidades Estatales identifiquen la posibilidad de precios artificialmente bajos cuando hay más de 5 ofertas en un Proceso de Contratación. La Entidad Estatal puede:
[…]
La Entidad Estatal puede fijar un valor mínimo aceptable distinto de acuerdo con la información que tenga disponible y dependiendo de los datos que esté analizando. La Entidad Estatal puede identificar como posibles ofertas artificialmente bajas a todas las ofertas que cuenten con valores por debajo del valor mínimo aceptable.
La Entidad Estatal debe incorporar en la resolución de adjudicación una explicación detallada y completa de la metodología que utilizó para identificar posibles ofertas artificialmente bajas en el Proceso de Contratación. En los eventos en que el proceso de selección de contratista no contemple resolución de adjudicación, como en un proceso de mínima cuantía, la Entidad Estatal realizará esa explicación antes de aceptar la oferta más favorable.
En efecto, como se desprende de los apartes citados de la Guía, y del hecho de que no exista una norma de superior jerarquía que respalde su obligatoriedad, resulta que esta no es de obligatorio cumplimiento; sino que constituye un criterio de orientación o recomendaciones para las entidades en los procesos de contratación, que facilita la aplicación de lo establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015.
Habiendo precisado la no vinculatoriedad de la Guía indicada, corresponde continuar analizando el procedimiento frente a las posibles ofertas artificialmente bajas. De esta manera, una vez la entidad haya surtido el proceso de determinación de una propuesta identificada como posiblemente artificialmente baja y considerando que la oferta se encuentra inmersa en esta circunstancia, resulta necesario que se requiera al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Posteriormente, el comité evaluador analizará las explicaciones y decidirá si rechaza la oferta o continúa con el análisis de la misma en el proceso de evaluación, como lo establece el artículo .2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015.
Ahora bien, la ley y el reglamento no determinan la forma ni el momento para requerir a los proponentes para que justifiquen el precio ofertado. Por tanto, la determinación de tales asuntos corresponde a cada entidad pública, para lo cual debe tener presente las particularidades de cada modalidad de selección de contratistas, partiendo de la base de que la entidad solo podrá pedir explicaciones al proponente cuando conozca su oferta económica. Por su parte, el requerimiento debe ser comunicado al proponente por el medio que la entidad considere más eficaz e idóneo, de acuerdo con el caso y las circunstancias particulares de la información objeto de requerimiento.
En cuanto al término que se debe otorgar a los proponentes para que expliquen el precio ofertado, es preciso indicar que es un asunto que también se supedita a la discrecionalidad de la entidad. Sin embargo, la discrecionalidad debe ejercerse de manera sensata, con buen criterio y de forma prudente. Así lo estableció la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia del 10 de junio de 1992[10], en la que resaltó que «los (actos) denominados discrecionales […] se emiten por la autoridad administrativa en virtud de que la ley ha creído conveniente dejar a la sensatez, a la oportunidad, al buen criterio y al suficiente tacto que ha de presidir la gestión pública y enmarcar en la prudencia la toma de decisiones, con orden del buen servicio que ha de regir y de guiar sus tareas».
La doctrina foránea se ha pronunciado en similar sentido, al argumentar que la discrecionalidad administrativa tiene dos limitantes: una, el respeto a la finalidad jurídica que justifica, que no es nada distinto a satisfacer el interés general; y otra, que el uso de la discrecionalidad sea necesaria para cumplir el interés jurídico que se tutela. En estos términos, la entidad deberá adoptar una medida que esté acorde con el interés general[11].
La entidad tiene entonces la facultad de definir el término que otorgará a los proponentes para aclarar el precio que parece ser artificialmente bajo. Sin embargo, dicho término debe estar acorde, por un lado, con el interés general y, por el otro, con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, así como también con los principios del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Finalmente, verificada la información remitida por el proponente, la entidad debe definir si rechaza o no la oferta. En la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación», la Agencia Nacional de Contratación Pública señala que procedería el rechazo de la oferta en los siguientes eventos: i) «el proponente no presenta por escrito a la entidad estatal la aclaración de la oferta», ii) «el proponente no envía parte o la totalidad de la información solicitada por la entidad estatal», iii) «las aclaraciones del proponente no son satisfactorias para garantizar la sostenibilidad de la oferta durante la ejecución del contrato» y iv) «las aclaraciones del proponente no desvirtúan la teoría de que está utilizando su oferta como parte de una estrategia colusoria o […] anticompetitiva durante el proceso de selección». Lo anterior, sin perjuicio de los eventos señalados en la Sección VII de la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación de Colombia Compra Eficiente», los cuales, debe advertirse, son criterios orientadores para las entidades públicas y no «causales de rechazo» en estricto sentido.
Todo lo anterior, teniendo en cuenta que la referida Guía contiene criterios orientadores para las entidades públicas, los cuales, en consecuencia, no son vinculantes ni de obligatorio acatamiento. En otras palabras, las entidades están facultadas para aplicar los criterios contenidos en la Guía o acudir, si bien lo tienen, a otro tipo de criterios que consideren más apropiados para cada proceso de contratación.
2.2.2 Ofertas con posibles precios artificialmente bajos en los procesos regidos por los documentos tipo
El numeral 4.1.3. del Capítulo IV «Criterios de Evaluación, Asignación de Puntaje y Criterios de Desempate», del documento base de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 regula lo referente al precio artificialmente bajo. Según este numeral, «[e]n el evento en el que el precio de una oferta, al momento de su evaluación, no parezca suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo con la información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el estudio del sector, la entidad aplicará el proceso descrito en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015, además podrá acudir a los parámetros definidos en la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en procesos de Contratación de Colombia Compra Eficiente, como un criterio metodológico» (Cursiva fuera del original).
Como se evidencia, en los casos en que se presente una oferta que parece ser artificialmente baja, el numeral 4.1.3 del Capítulo IV del documento base remite expresamente al procedimiento previsto en el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015. Además, se señala que la entidad pública podrá acudir a los parámetros definidos en la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en procesos de contratación, como un criterio metodológico.
Como se explicó, el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015 impone el deber a las entidades públicas de requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido, para posteriormente analizarlas y, con base en ello, definir si procede el rechazo de la oferta o se continúa con su análisis en la evaluación de las propuestas. Por su parte, como se explicó la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación señala criterios orientadores para las entidades públicas, que podrán aplicar para determinar si una oferta parece ser artificialmente baja. Sin embargo, no se trata de criterios vinculantes, de manera que las entidades pueden, a partir de los datos de los que dispongan, servirse de otros métodos razonables, para aplicar el procedimiento establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015.
En este sentido, el reglamento establece la forma y momento para requerir a los proponentes para que justifiquen el precio ofrecido, dejando un margen de discrecionalidad al interior de dicha oportunidad: durante la evaluación de las ofertas. De esta manera, la determinación le corresponde a cada entidad pública, para lo cual debe tener presente las particularidades de cada modalidad de selección, partiendo de la base de que la entidad solo podrá pedir explicaciones cuando conozca las ofertas económicas.
En desarrollo de una licitación pública para seleccionar a contratistas de obra, una vez publicado el informe de evaluación de los documentos e información de los requisitos habilitantes y de los documentos a los que se les asigne puntaje, diferentes a la oferta económica, y transcurrido el término para que los proponentes presenten observaciones y, de ser el caso, aporten la documentación que se les hubiere solicitado, la entidad debe publicar el «informe final de evaluación». Posteriormente, en la fecha establecida en el Anexo 2 – Cronograma, se debe llevar a cabo la «audiencia efectiva de adjudicación», durante la cual la entidad, además de adelantar otras actuaciones, abrirá el Sobre 2, que contiene las ofertas económicas, de los proponentes habilitados y evaluará las ofertas económicas. Es en este momento en donde se conoce, por primera vez, la oferta económica de los proponentes.
Es del caso precisar que aunque es cierto que tratándose de procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte el requerimiento que hace la entidad y la respuesta que brinda el oferente debe hacerse en la «audiencia efectiva de adjudicación», también lo es que la entidad, excepcionalmente, podrá suspender la audiencia para analizar el caso y contar con mejores elementos de juicio para adoptar las decisiones que le correspondiere tomar. Esta autorización tiene como fundamento el artículo 2.2.1.2.1.1.2., numeral 1, del Decreto 1082 de 2015, que establece que «si hay pronunciamientos que a juicio de la Entidad Estatal requiere análisis adicional y su solución puede incidir en el sentido de la decisión a adoptar, la audiencia puede suspenderse por el término necesario para la verificación de los asuntos debatidos y la comprobación de lo alegado».
Incluso, de considerarlo procedente, la entidad podrá suspender la diligencia de adjudicación para permitirle al proponente que recopile mejores elementos de juicio para responder al requerimiento, claro está, justificando tal determinación. En todo caso, se debe tener en cuenta que dicha decisión es facultativa, lo que significa que no es obligatorio hacerlo en todos los casos, aun cuando lo hubiere solicitado el proponente expresamente. De todos modos, el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 prevé que el comité evaluador una vez analice las explicaciones que justifican el precio decidirá si rechaza o no la oferta. Ahora, si el proponente no allega información, será una omisión que deberá analizar el comité evaluador y, de ser el caso, podrá rechazar la oferta.
3. Respuesta
«Quisiera me orientaras sobre las ofertas artificialmente bajas en los procesos de Licitación de obras. Mi inquietud radica en si la Entidad puede establecer de acuerdo con su criterio y el análisis del proceso, un valor Mínimo Aceptable como referencia a partir del cual pueda calificar las ofertas como artificialmente bajas y solicitar las explicaciones conforme al Decreto 1082 de 2015, O si debe OBLIGATORIAMENTE aplicar la fórmula sugerida por CCE en la GUIA para el manejo de ofertas artificialmente bajas.
Lo anterior, en razón a que se presentan “manipulaciones” o “practicas colusorias” entre los proponentes una vez conocen el valor de las propuestas y la TRM, y en tal sentido al aplicar posteriormente la fórmula y solicitarles las explicaciones, algunos las dan y otros no, so pena de rechazo; con tal de favorecer o desfavorecer a “X” o “Y”.
Si la Entidad puede fijar un porcentaje mínimo respecto al presupuesto oficial desde los Estudios previos y así señalarlo en el pliego, podría solicitar explicaciones a quienes se encuentren bajo tal condición y deberán entregarlas antes de la apertura de los sobres económicos, so pena de rechazo.».
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación», en la cual se señalan las causas y consecuencias de que en los procedimientos de selección existan este tipo de ofertas, y las herramientas y pasos para identificarlas y manejarlas; además de estrategias para reducir la posibilidad de recibir ofertas con «precios artificialmente bajos». Esta Guía brinda recomendaciones a los participantes de la contratación pública, en cumplimiento del objetivo y funciones de esta Agencia que, de acuerdo con el Decreto Ley 4170 de 2011, es el ente rector de la contratación pública, que desarrolla e impulsa políticas públicas y herramientas en la materia, para facilitar los procedimientos de compras públicas y optimizar los recursos del Estado. Sin embargo, como se explicó en las consideraciones, no se trata de criterios vinculantes, de manera que las entidades pueden, a partir de los datos de los que dispongan, servirse de otros métodos o análisis razonables, para aplicar el procedimiento establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015.
En efecto, como se señaló en las consideraciones, las entidades pueden o no acoger la metodología establecida en la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación», ya que no es de obligatorio cumplimiento; sino que constituye en un criterio de orientación o recomendaciones para los procesos de contratación que pueden utilizar las entidades estatales. En efecto, respecto a la potestad que tiene la entidad de acoger la metodología propuesta en la Guía, esta misma señala que:
Colombia Compra Eficiente presenta la siguiente metodología como sugerencia para que las Entidades Estatales identifiquen la posibilidad de precios artificialmente bajos cuando hay más de 5 ofertas en un Proceso de Contratación. La Entidad Estatal puede:
[…]
La Entidad Estatal puede fijar un valor mínimo aceptable distinto de acuerdo con la información que tenga disponible y dependiendo de los datos que esté analizando. La Entidad Estatal puede identificar como posibles ofertas artificialmente bajas a todas las ofertas que cuenten con valores por debajo del valor mínimo aceptable.
La Entidad Estatal debe incorporar en la resolución de adjudicación una explicación detallada y completa de la metodología que utilizó para identificar posibles ofertas artificialmente bajas en el Proceso de Contratación. En los eventos en que el proceso de selección de contratista no contemple resolución de adjudicación, como en un proceso de mínima cuantía, la Entidad Estatal realizará esa explicación antes de aceptar la oferta más favorable.
En efecto, como se desprende de los apartes citados de la Guía, y del hecho de que no exista una norma de superior jerarquía que respalde su obligatoriedad, resulta que esta no es de obligatorio cumplimiento; sino que constituye un criterio de orientación o recomendaciones para las entidades en los procesos de contratación, que facilita la aplicación de lo establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015.
Lo anterior también aplica en relación con los procesos regidos por los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3. En efecto, el numeral 4.1.3. del Capítulo IV «Criterios de Evaluación, Asignación de Puntaje y Criterios de Desempate», del documento base regula lo referente al precio artificialmente bajo. Según este numeral, «[e]n el evento en el que el precio de una oferta, al momento de su evaluación, no parezca suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo con la información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el estudio del sector, la entidad aplicará el proceso descrito en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015, además podrá acudir a los parámetros definidos en la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en procesos de Contratación de Colombia Compra Eficiente, como un criterio metodológico» (Cursiva fuera del original).
Como se evidencia, en los casos en que se presente una oferta que parece ser artificialmente baja, el numeral 4.1.3 del Capítulo IV del documento base remite expresamente al procedimiento previsto en el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015. Además, señala que la entidad pública podrá acudir a los parámetros definidos en la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en procesos de contratación, como un criterio metodológico; sin perjuicio de que la entidad acuda a otros métodos o análisis razonables.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Gabriel Alejandro Murcia Taboada Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Sebastián Ramírez Grisales Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Juan David Marín López Subdirector de Gestión Contractual (E) |
«Artículo 3°. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones:
»[...]
»5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública».
«Artículo 11. Subdirección de Gestión Contractual. Son funciones de la Subdirección de Gestión Contractual las siguientes:
»[...]
»8. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
Estos conceptos pueden ser consultados en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos# ↑
«Parágrafo 3. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades». ↑
Ley 1882 de 2018: «Artículo 4. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local.
»La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Gobierno nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección.
»Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno nacional». ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-119 de 2020. M.P. Alejandro Linares Cantillo. «Encontró la Corte en el control abstracto de constitucionalidad, que de la norma no surge vulneración alguna de la autonomía de los entes territoriales, en cuanto que la estandarización se predica únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección de contratistas, materia en la que existe reserva de ley, el Legislador goza de un amplio margen de configuración normativa y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. Resaltó que la norma cuestionada no interfiere en la facultad de las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, la que, en materia contractual, se predica particularmente de la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato». ↑
ARTÍCULO 4º. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2º de la Ley 1150 de 2007. PARÁGRAFO 7º. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública. Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. (…) ↑
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación», en la cual se señalan las causas y consecuencias de que en los procedimientos contractuales existan este tipo de ofertas, y las herramientas y pasos para identificarlas y manejarlas; además de estrategias para reducir la posibilidad de recibir ofertas con «precios artificialmente bajos». Esta Guía brinda recomendaciones a los participantes de la contratación pública, en cumplimiento del objetivo y funciones de esta Agencia que, de acuerdo con el Decreto Ley 4170 de 2011, es el ente rector de la contratación pública, que desarrolla e impulsa políticas públicas y herramientas en la materia, para facilitar los procedimientos de compras públicas y optimizar los recursos del Estado.
Entre las funciones asignadas se contempla el desarrollo y publicación de instrumentos y herramientas que ayuden a los participantes de la contratación pública, los cuales fueron denominados por la Agencia como manuales y guías. Los lineamientos y orientaciones que esta entidad propone tienen en cuenta la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública, y por ende se dirigen a facilitar la actividad contractual de las entidades públicas en general. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de junio de 2008. Exp. No. 17.783. C.P. Myriam Guerrero de Escobar. ↑
Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación. Pág. 5. ↑
Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 10 de junio de 1992. Exp. No. 4.249. C.P. Álvaro Lecompte Luna. ↑
DROMI, Roberto. Reforma del Estado y Privatizaciones. Tomo 2. Pliegos de condiciones. Buenos Aires: Astrea, 1991. p. 8. «La discrecionalidad tiene por lo menos dos límites evidentes. Uno es el respeto a la finalidad jurídica que justifica y da sustento al poder de la autoridad competente; el otro hace referencia a la necesidad de que el uso de la discrecionalidad administrativa, en nada sobrepasa lo rigurosamente necesario para el cumplimiento del interés jurídico que deba ser legítimamente tutelado. De ahí que si la finalidad que justifica cierta decisión discrecional es la de satisfacer adecuadamente el interés público, sólo él puede servir como criterio para la adopción de la medida». ↑