El concepto C-566 de 2022 señala que las resoluciones de Colombia Compra Eficiente que adoptan documentos tipo aplican la regla de inalterabilidad: las entidades no pueden incluir o modificar condiciones habilitantes, factores de escogencia o sistemas de ponderación diferentes a los previstos en los documentos tipo. Las entidades solo pueden ajustar aspectos cuando los documentos tipo lo permitan. Además, desarrolla cómo acreditar la experiencia en los documentos tipo para concurso de méritos destinado a interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte (Resolución 256 de 2020): el proponente debe aportar información específica sobre cada contrato (por ejemplo, contratante, objeto, actividades, fechas, certificador, participación y valor). También precisa que, aunque la experiencia usualmente se acredita con el RUP, si este no registra toda la información del numeral aplicable, deben aportarse documentos para verificación directa, válidos si están diligenciados y suscritos; y menciona la regla general de subsanabilidad para defectos o faltas que no otorguen puntaje, con excepciones.
Expediente: C-566 de 2022 – Fecha: 27-09-2022 – Número Interno: C-566 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220816008096 – Radicado de salida: RS202209027011736 – Restrictor: – Descriptor: DOCUMENTOS TIPO – Mes: Septiembre – Año: 2022
Texto del concepto
DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad
Todas las resoluciones expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante las cuales se han adoptado los documentos tipo, consagran la regla de la inalterabilidad. Esta prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos tipo son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, por lo que no pueden variarse los requisitos fijados en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.
[…]
En particular, en relación con los documentos tipo para procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte, adoptados mediante la Resolución 256 del 11 de diciembre de 2020, este acto administrativo establece en su artículo tercero:
Artículo 3. lnalterabilidad de los documentos tipo. De conformidad con el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, los documentos tipo son obligatorios en la actividad contractual de las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en consecuencia, las entidades estatales al adelantar sus procedimientos de selección solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.
DOCUMENTOS TIPO – Interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – Acreditación – Experiencia – Documentos válidos
El numeral 10.1.4 «Acreditación de la experiencia requerida» del documento base de los documentos tipo para procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte, dispone que los proponentes acreditaran para cada uno de los contratos aportados la siguiente información: i) Contratante; ii) Objeto del contrato; iii) principales actividades ejecutadas; iv) las longitudes, volúmenes, dimensiones, tipologías y demás condiciones de experiencia establecidas en la Matriz 1 – Experiencia a la cual realizó la interventoría, si aplica; v) la fecha de iniciación de la ejecución del contrato; vi) la fecha de terminación de la ejecución del contrato; vii) nombre y cargo de la persona que expide la certificación; viii) el porcentaje de participación del integrante del contratista plural; y ix) valor total ejecutado.
Si bien de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 la experiencia debe ser acreditada mediante el RUP; en la medida que este no registra toda la información relacionada en el numeral 10.4.1, los proponentes deberán recurrir a los documentos del numeral 10.1.5 para acreditar dicha información. De esta forma, el proponente deberá aportar uno o algunos de los documentos que se establecen en el numeral 10.1.5, para que la entidad realice la verificación de forma directa.
De esta forma, los documentos relacionados en el numeral 10.1.5 son válidos para que los proponentes acrediten, entre otras cosas, «las actividades ejecutadas» en los contratos que se pretenden presentar para acreditar la experiencia, con la finalidad de demostrar la experiencia de acuerdo con el alcance establecido en la «Matriz 1- Experiencia», de manera que mediante los documentos aportados por el proponente logre identificar el alcance de dichas actividades y siempre que la información cumpla con las exigencias del numeral 10.1.4 del documento base. En este sentido, mediante los documentos que aporte el proponente debe acreditar la experiencia de acuerdo con el alcance establecido por la entidad estatal, experiencia que deberá exigirse de acuerdo con la Matriz 1 – Experiencia de los documentos tipo. Además, estos documentos deberán estar debidamente diligenciados y suscritos por el contratante, el contratista o el interventor, según corresponda. En caso de existir discrepancias entre dos (2) o más documentos aportados por el proponente para la acreditación de experiencia, el numeral establece un orden de prevalencia de los documentos señalados.
DOCUMENTOS TIPO – Interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – Subsanabilidad – Experiencia mínima habilitante
Esta Subdirección se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca del alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida actualmente en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Al respecto, la postura que se reitera en el presente concepto es la siguiente: por regla general, i) la falta de entrega o ii) los defectos de los requisitos que no asignen puntaje son subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, es decir, en la prohibición de entregar la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. En tal sentido, tampoco es posible subsanar requisitos de la propuesta que afecten la asignación de puntaje.
Bogotá D.C., 27 Septiembre 2022
Señora
Luisa Fernanda Hincapié Vigoya
Chía, Cundinamarca
Concepto C – 566 de 2022
Temas:
| DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad / DOCUMENTOS TIPO – Interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – Acreditación – Experiencia – Documentos válidos / DOCUMENTOS TIPO – Interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – Subsanabilidad – Experiencia mínima habilitante |
Radicación: | Respuesta a consulta P20220816008096 |
Estimada Señora Hincapié Vigoya:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 16 de agosto de 2021.
1. Problema planteado
En relación con los documentos tipo de interventoría de Obra Pública de Infraestructura de Transporte, usted realiza la siguiente pregunta:
«[…] me permito solicitar a la entidad que me sea aclarado si el requerimiento establecido en el numeral 10.1.4. ACREDITACIÓN DE LA EXPERIENCIA REQUERIDA, subnumeral III. Principales actividades ejecutadas, es de estricto cumplimiento por parte de los proponentes y solicitud estricta por parte de la entidad, además si es un aspecto subsanable o no dentro de cada proceso».
2. Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es decir, esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
En efecto, la competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
En todo caso, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Para absolver los interrogantes formulados, esta dependencia analizará los siguientes temas: i) inalterabilidad de los documentos tipo para procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte; ii) acreditación de la experiencia requerida en los documentos tipo para procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte; y iii) subsanabilidad de la experiencia mínima –habilitante– del proponente en los documentos tipo para procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte.
La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre los pliegos de condiciones en la contratación estatal, así como su inalterabilidad y sus excepciones, entre otros, en los conceptos C–144 de 2 de marzo de 2020, C-174 del 16 de marzo de 2020, C-129 del 24 de marzo de 2020, C-193 del 6 de abril de 2020, C–189 del 8 de abril de 2020, C-009 del 27 de abril de 2020, C-289 del 26 de mayo de 2020, C-384 del 4 de junio de 2020, C-328 del 30 de junio de 2020, C-397 del 30 de junio de 2020, C-327 del 10 de julio de 2020, C-332 del 26 de mayo de 2020, C-354 del 4 de junio de 2020, C-387 del 23 de junio de 2020, C-379 del 30 de junio de 2020, C-411 del 30 de junio de 2020, C-415 del 7 de julio de 2020, C-443 del 7 de julio de 2020, C-427 del 9 de julio de 2020, C-395 del 9 de julio de 2020, C-327 del 10 de julio de 2020, C-444 del 13 de julio de 2020, C-429 del 24 de julio de 2020, C-466 del 24 de julio de 2020, C-420 del 28 de julio de 2020, C-485 del 29 de julio de 2020, C-501 del 29 de julio de 2020, C-478 del 30 de julio de 2020, C-450 del 3 de agosto de 2020, C-497 del 6 de agosto de 2020, C-528 del 18 de agosto de 2020, C-531 del 21 agosto de 2020, C-546 del 26 de agosto de 2020, C-597 del 14 de septiembre de 2020, C-618 del 17 de septiembre de 2020, C-633 del 2 de octubre de 2020, C-630 del 21 de octubre de 2020, C-643 del 26 de octubre de 2020, C-635 del 29 de octubre de 2020, C-653 del 9 de noviembre de 2020, C-665 del 11 de noviembre de 2020, C-698 del 19 de noviembre de 2020, C-716 del 30 de noviembre de 2020, C-775 de 2020 del 11 de diciembre de 2020, C-031 del 1 de febrero de 2021, C-027 del 1 de marzo de 2021, C-064 del 8 de marzo 2021, C-157 del 13 de abril de 2021, C-204 del 6 de mayo de 2021, C-215 del 12 de mayo de 2021, C-263, C-268 del 3 de junio de 2021, C-287, C-304 del 28 de junio de 2021, C-361 del 2 de agosto de 2021, C-425 del 19 de agosto, C-471 del 30 de agosto de 2021, C-511 del 22 de septiembre de 2021, C-531 del 27 de septiembre de 2021, C-624 del 8 de noviembre de 2021, C-643 del 17 de noviembre de 2021, C-706 del 17 de enero de 2022, C-066 del 28 de enero de 2022, C-705 del 5 de enero de 2022, C-753 del 6 de febrero de 2022, C-011 del 18 de febrero de 2022, C-033 del 4 de marzo de 2022, C-060 del 10 de marzo de 2022, C-086 del 15 de marzo de 2022, C-130 del 22 de marzo de 2022, C-110 del 23 de marzo de 2022, C-347 del 9 de junio de 2022, C-386 del 15 de junio de 2022, C-403 del 22 de junio de 2022 y C-509 del 08 de agosto de 2022.
En cuanto a los criterios que deben ser tenidos en cuenta para la subsanabilidad de las propuestas, esta Agencia unificó su criterio mediante el concepto C-060 del 16 de enero de 2020, reiterado por los conceptos C-218 del 2 de febrero de 2020, C-267 del 4 de mayo de 2020, C-283 del 4 de mayo de 2020, C-307 del 21 de mayo de 2020, C-365 del 30 de junio de 2020, C-391 del 10 de agosto de 2020, C-675 del 25 de noviembre de 2020, C-683 del 25 de noviembre de 2020, C-730 del 14 de diciembre de 2020 y C-779 de 18 de enero de 2021. Particularmente, en los conceptos C-055 del 10 de marzo de 2021, C-332 del 07 de mayo de 2021 y C-565 del 11 de octubre de 2021 se estudió la aplicación de la regla de subsanabilidad en los procesos de concurso de méritos adelantados con documentos tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte. Las tesis expuestas en los anteriores conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.
2.1. Alcance de la regla de la inalterabilidad de los documentos tipo
Todas las resoluciones expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante las cuales se han adoptado los documentos tipo, consagran la regla de la inalterabilidad[2]. Esta prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos tipo son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, por lo que no pueden variarse los requisitos fijados en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.
El fundamento legal vigente de la regla de la inalterabilidad se encuentra en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, según el cual «[…] serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública», el cual tenía como antecedente normativo el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018. Incluso por vía reglamentaria también quedó consignado en su momento el carácter inmodificable de los pliegos tipo en el artículo 1 de los Decretos 342 de 2019 y 594 de 2020, que adicionaron, respectivamente, los artículos 2.2.1.2.6.1.4. y 2.2.1.2.6.3.4 al Decreto 1082 de 2015.
Por tanto, no cabe duda de que está vigente la regla de la inalterabilidad de los documentos tipo. Lo anterior por cuanto las diferentes disposiciones normativas que se han expedido han ratificado dicha regla, como ha sucedido con el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 y con las resoluciones que ha expedido la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente cuando prescribe que «[…] las entidades estatales al adelantar sus procedimientos de selección solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan». Por tanto, frente a los documentos tipo rige la regla de la inalterabilidad, explicada anteriormente.
En particular, en relación con los documentos tipo para procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte, adoptados mediante la Resolución 256 del 11 de diciembre de 2020, este acto administrativo establece en su artículo tercero:
Artículo 3. lnalterabilidad de los documentos tipo. De conformidad con el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, los documentos tipo son obligatorios en la actividad contractual de las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en consecuencia, las entidades estatales al adelantar sus procedimientos de selección solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.
2.2 Acreditación de la experiencia requerida en los documentos tipo para procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte
El numeral 10.1.4 «Acreditación de la experiencia requerida» del documento base de los documentos tipo para procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte, dispone que los proponentes acreditaran para cada uno de los contratos aportados la siguiente información: i) Contratante; ii) Objeto del contrato; iii) principales actividades ejecutadas; iv) las longitudes, volúmenes, dimensiones, tipologías y demás condiciones de experiencia establecidas en la Matriz 1 – Experiencia a la cual realizó la interventoría, si aplica; v) la fecha de iniciación de la ejecución del contrato; vi) la fecha de terminación de la ejecución del contrato; vii) nombre y cargo de la persona que expide la certificación; viii) el porcentaje de participación del integrante del contratista plural; y ix) valor total ejecutado[3].
Si bien de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 la experiencia debe ser acreditada mediante el RUP; en la medida que este no registra toda la información relacionada en el numeral 10.4.1, los proponentes deberán recurrir a los documentos del numeral 10.1.5 para acreditar dicha información[4]. De esta forma, el proponente deberá aportar uno o algunos de los documentos que se establecen en el numeral 10.1.5, para que la entidad realice la verificación de forma directa.
De esta forma, los documentos relacionados en el numeral 10.1.5 son válidos para que los proponentes acrediten, entre otras cosas, «las actividades ejecutadas» en los contratos que se pretenden presentar para acreditar la experiencia, con la finalidad de demostrar la experiencia de acuerdo con el alcance establecido en la «Matriz 1- Experiencia», de manera que mediante los documentos aportados por el proponente logre identificar el alcance de dichas actividades y siempre que la información cumpla con las exigencias del numeral 10.1.4 del documento base. En este sentido, mediante los documentos que aporte el proponente debe acreditar la experiencia de acuerdo con el alcance establecido por la entidad estatal, experiencia que deberá exigirse de acuerdo con la Matriz 1 – Experiencia de los documentos tipo. Además, estos documentos deberán estar debidamente diligenciados y suscritos por el contratante, el contratista o el interventor, según corresponda. En caso de existir discrepancias entre dos (2) o más documentos aportados por el proponente para la acreditación de experiencia, el numeral establece un orden de prevalencia de los documentos señalados.
De otro lado, es pertinente mencionar que frente al numeral 10.1.4 «Acreditación de la experiencia requerida», pesa la regla de la inalterabilidad desarrollada en el apartado 2.1 de este concepto −salvo en los aspectos que el documento tipo lo permite−. Así, la información señalada en el numeral 10.1.4 será, por una parte, la que verificará la entidad en relación con los contratos que aporte el proponente para acreditar la experiencia, y por la otra, la que acreditará el proponente con los contratos que aporte para acreditar la experiencia. En tal sentido, la entidad evaluará las ofertas atendiendo a dicho contenido, teniendo en cuenta que la finalidad de dicha información consiste en que el proponente logre acreditar su experiencia, cumpliendo con el alcance del requisito establecido por la entidad en el pliego de condiciones, el cual debe incluir la experiencia de acuerdo con lo señalado en la Matriz 1. En tal sentido, la exigencia del subnumeral III, del numeral 10.1.4 –«principales actividades ejecutadas»–, consiste en que el proponente logre acreditar que el alcance de las actividades ejecutadas en cada contrato cumple con los requisitos de experiencia establecidos en la «Matriz 1 – Experiencia».
Ahora bien, atendiendo a otro de los aspectos señalados en la petición de consulta, esto es si la información señalada en el numeral 10.1.4 «Acreditación de la experiencia requerida» del documento base de los documentos tipo para procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte, es un aspecto subsanable o no, en el siguiente numeral se desarrollará lo relacionada con la subsanabilidad de la experiencia mínima –habilitante– del proponente en los documentos tipo para procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte.
2.3. Subsanabilidad de la experiencia mínima –habilitante– del proponente en los documentos tipo para procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte
Esta Subdirección se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca del alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida actualmente en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Al respecto, la postura que se reitera en el presente concepto es la siguiente: por regla general, i) la falta de entrega o ii) los defectos de los requisitos que no asignen puntaje son subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, es decir, en la prohibición de entregar la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. En tal sentido, tampoco es posible subsanar requisitos de la propuesta que afecten la asignación de puntaje.
En efecto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el Concepto CU–060 de 16 de enero de 2020, unificó su criterio en torno al alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. En dicho concepto se unificó la tesis expuesta en los conceptos con radicado No. 4201913000006471 del 28 de octubre de 2019, 4201912000006711 del 12 de noviembre de 2019 y 4201912000006496 del 15 de noviembre de 2019, la cual ha sido reiterada en varios conceptos expedidos con posterioridad al concepto de unificación[5]. De las tesis desarrolladas se tomarán algunas consideraciones para ilustrar el alcance de la regla de subsanabilidad.
De esta manera, el régimen actual de subsanabilidad de ofertas está regulado en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. La disposición vigente establece:
Artículo 5°. De la selección objetiva.
[... ]
Parágrafo 1º. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
Esta norma, conservando la filosofía de las disposiciones anteriores que regulaban el régimen de subsanabilidad de ofertas, mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo; y ii) mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse. Pese a que la disposición tiene varios elementos adicionales relevantes, para efectos de la consulta, basta con destacar los elementos anteriores, particularmente, que la subsanación procede sobre todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje.
Teniendo en cuenta lo anterior, debe destacarse, por otro lado, que de conformidad con el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, las condiciones de experiencia podrán exigirse en los procedimientos de selección como requisito habilitante. Por regla general, la experiencia no se podrá establecer como requisito de asignación de puntaje, constituyendo la selección de consultores uno de los casos excepcionales en que podrán utilizarse criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo como factores de calificación de las propuestas[6].
El caso excepcional indicado en la norma aplica a los documentos tipo analizados en este concepto, dirigidos a la celebración de contratos de consultoría, género dentro del cual se enmarcan los de interventoría[7]. En este sentido, como se precisará, el enfoque adoptado en el documento tipo de interventoría consiste en permitir exclusivamente la subsanación de la experiencia mínima –habilitante–, toda vez que de conformidad con los fundamentos anteriores, no es posible subsanar los requisitos de la propuesta que afecten la asignación de puntaje. De esta manera, el «documento base» del documento tipo de interventoría, de acuerdo con su versión vigente, establece en el numeral 3.8.1. lo siguiente:
3.8.1. EXIGENCIA MÍNIMA DE LA EXPERIENCIA DEL PROPONENTE
Para habilitarse en el procedimiento de selección, el proponente acreditará que la sumatoria de los contratos aportados como experiencia es mayor o igual al 100% respecto del valor total del presupuesto oficial establecido para el presente proceso de selección expresado en SMMLV. Estos contratos serán verificados en el RUP y en el Formato 3 – Experiencia, para los proponentes que no están obligados a estar inscritos en el RUP, cumpliendo con los requisitos de experiencia previstos en el numeral “10.1 Experiencia del proponente”.
En caso que con los contratos aportados no se acredite este porcentaje mínimo, la entidad solicitará al proponente que subsane su oferta en los términos del numeral 1.6. Si el proponente subsana el requisito mínimo de experiencia, se habilitará en el proceso de contratación, pero no será objeto de puntuación en relación con este factor de evaluación, por lo que obtendrá cero (0) puntos por el factor “experiencia del proponente”.
Como se observa, en el documento tipo de interventoría se estableció un requisito mínimo de experiencia habilitante, consistente en que el proponente debe acreditar que la sumatoria de los contratos aportados como experiencia es mayor o igual al 100% respecto del valor total del presupuesto oficial expresado en SMMLV. El fundamento para exigir esta experiencia mínima radica en la inconveniencia de adjudicarle el contrato a un proponente que, por ejemplo, no cuenta con ninguna experiencia o no logra acreditar esta idoneidad mínima. En tal sentido, el cumplimiento de la exigencia indicada de demostrar una experiencia mínima constituye un requisito para participar en el procedimiento de selección y solo en relación con quienes cumplan tal exigencia mínima se ponderarán sus ofertas en relación con la asignación de puntaje. De esta manera, las ofertas que no cumplan este requisito o no logren subsanarse conforme a la regla anterior, deberán rechazarse.
Ahora bien, como se indicó, de acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje podrán subsanarse, regla de donde se deriva la imposibilidad de subsanar aquellos que incidan en la asignación de puntaje. No obstante, debe destacarse que la experiencia del proponente es también un factor que otorga puntaje, conforme a las reglas del numeral 4.1 del Documento Base, las cuales permiten valorar la totalidad de la experiencia acreditada por los proponentes que cumplieron con la experiencia mínima habilitante, y asignar un puntaje en función de tal valoración. Teniendo en cuenta lo anterior, en principio, se presentaría una dificultad para la subsanación de la experiencia mínima habilitante, ya que ella hace parte de la experiencia en función de la cual se otorga puntaje.
Debido a lo anterior, la Agencia al elaborar el documento tipo optó por ser garantista en cuanto a la posibilidad de subsanar el requisito habilitante de experiencia; pero evitando incurrir en la prohibición de permitir la subsanación de requisitos de la propuesta que incidieran en la asignación de puntaje. En este sentido, como se desprende de la literalidad del numeral 3.8.1, la subsanabilidad de la experiencia solo se presenta en los casos en que con los contratos aportados por el proponente no se logre cumplir con la experiencia mínima habilitante, esto es, «En caso que con los contratos aportados no se acredite este porcentaje mínimo, la entidad solicitará al proponente que subsane su oferta en los términos del numeral 1.6». De esta manera, la subsanabilidad únicamente tendrá por efecto habilitar al oferente cuando acredite la experiencia que se solicita como requisito habilitante, permitiendo que en el evento en que se subsane, sea susceptible de adjudicársele el contrato, evitando que, eventualmente, el proceso tenga que declararse desierto, en los casos en que tal proponente se convierta en el único habilitado.
De esta manera, la subsanación procede únicamente con la finalidad de habilitarse en el procedimiento de selección, pero no para subsanar la experiencia incidiendo en la asignación de puntaje. Por este motivo, se dispone que cuando el proponente tenga que subsanar la experiencia por no cumplir el requisito mínimo –habilitante– se le asignarán cero puntos por el criterio de asignación de puntaje «experiencia del proponente». Esta regulación se ajusta al ordenamiento, toda vez que si se permitiera la subsanación de la experiencia para efectos de la asignación de puntaje se estaría excediendo la regla del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
En armonía con lo anterior y con la regla precisa de subsanabilidad establecida en el documento tipo de interventoría, en los supuestos en que el proponente cumpla con el requisito mínimo de experiencia habilitante, no será posible subsanar aspectos relacionados con la experiencia, debido a que ello implicaría subsanar un requisito que incidiría en la asignación de puntaje.
Ahora bien, la regla anterior no implica limitar o incidir en la posibilidad de presentar explicaciones o aclaraciones del contenido de las ofertas, actuación que esta Agencia y la jurisprudencia ha diferenciado de la posibilidad de subsanar, fundamentando tal actuación en el artículo 30, numeral 7 de la Ley 80 de 1993[8]. De esta manera, es posible que las entidades requieran al proponente para que explique o aclare el contenido de lo que está presente en la oferta, lo que procede tanto frente a los requisitos habilitantes como los que asignan puntaje. En efecto, en el «documento base» del documento tipo de interventoría se establece en el numeral 1.6. –inciso segundo–: «En caso de ser necesario, la entidad debe solicitar a los proponentes durante el proceso de evaluación, y a más tardar en el informe de evaluación, las aclaraciones, precisiones o solicitud de documentos que puedan ser subsanables. No obstante, los proponentes no podrán completar, adicionar o mejorar sus propuestas en los aspectos que otorgan puntaje, los cuales podrán ser objeto de aclaraciones y explicaciones».
Así las cosas, el «Anexo 3 – Glosario» del documento tipo de interventoría en relación con esta posibilidad establece la siguiente remisión: «Aclaraciones y explicaciones de ofertas: Se remite a las nociones desarrolladas en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, del 12 de noviembre de 2014, Radicado 27.986, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero». De esta manera, la posibilidad de «subsanar» la experiencia mínima habilitante, no incide en la posibilidad amplia de presentar «aclaraciones o explicaciones» del contenido de las ofertas.
Ahora bien, el Documento Base del documento tipo de interventoría, de acuerdo con su contenido vigente, en lo relativo a la evaluación de la experiencia del proponente, establece un método de ponderación de los requisitos de este factor de asignación de puntaje. Al respecto, el numeral 4.1, en los literales A y B del Pliego Tipo estudiado establecen:
A. El proponente cumplirá con la exigencia mínima de experiencia prevista en el numeral 3.8.1, de acuerdo con lo anterior, si el proponente debió subsanar el cumplimiento de la experiencia mínima no será susceptible de puntuación, por lo que obtendrá cero (0) puntos por este criterio de evaluación.
B. Para la asignación de puntaje, se tomará el promedio de los contratos válidos aportados expresados en SMMLV registrados en el RUP o en alguno de los documentos válidos señalados en el numeral 10.1.5, que acredite su experiencia relacionada en el RUP, y que en total hayan cumplido con lo mencionado en el literal A de esta sección. Dicho promedio será el valor que lo hará participar para la asignación del puntaje, según se detalla en esta sección.
Conforme indican estos literales, la valoración de la experiencia del proponente, de cara a la asignación del puntaje correspondiente a este factor de evaluación, debe hacerse de acuerdo con el promedio de los valores de los contratos expresados en SMMLV. Esto salvo en los casos en los que el proponente haya subsanado la acreditación de la experiencia mínima habilitante, por las razones expuestas en el numeral anterior del presente concepto, caso en el cual se le asignará cero (0) puntos por este criterio de evaluación.
3. Respuesta
«[…] me permito solicitar a la entidad que me sea aclarado si el requerimiento establecido en el numeral 10.1.4. ACREDITACIÓN DE LA EXPERIENCIA REQUERIDA, subnumeral III. Principales actividades ejecutadas, es de estricto cumplimiento por parte de los proponentes y solicitud estricta por parte de la entidad, además si es un aspecto subsanable o no dentro de cada proceso».
De conformidad con las consideraciones desarrolladas en este concepto, la Subdirección resolverá su solicitud conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. En este sentido, el numeral 10.1.4 «Acreditación de la experiencia requerida» del documento base de los documentos tipo para procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte, dispone que los proponentes acreditarán para cada uno de los contratos aportados la siguiente información: i) contratante; ii) objeto del contrato; iii) principales actividades ejecutadas; iv) las longitudes, volúmenes, dimensiones, tipologías y demás condiciones de experiencia establecidas en la Matriz 1 – Experiencia a la cual realizó la interventoría, si aplica; v) la fecha de iniciación de la ejecución del contrato; vi) la fecha de terminación de la ejecución del contrato; vii) nombre y cargo de la persona que expide la certificación; viii) el porcentaje de participación del integrante del contratista plural; y ix) valor total ejecutado.
Si bien de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 la experiencia debe ser acreditada mediante el RUP; en la medida que este no registra toda la información relacionada en el numeral 10.4.1, los proponentes deberán recurrir a los documentos del numeral 10.1.5 para acreditar dicha información. De esta forma, el proponente podrá aportar uno o algunos de los documentos que se establecen en el numeral 10.1.5, para que la entidad realice la verificación de forma directa.
De esta forma, los documentos relacionados en el numeral 10.1.5 son válidos para que los proponentes acrediten, entre otras cosas, «las actividades ejecutadas» en los contratos que se pretenden presentar para acreditar la experiencia, con la finalidad de demostrar la experiencia de acuerdo con el alcance establecido en la «Matriz 1- Experiencia», de manera que mediante los documentos aportados por el proponente se logre identificar el alcance de dichas actividades y siempre que la información cumpla con las exigencias del numeral 10.1.4 del documento base. En este sentido, mediante los documentos que aporte el proponente debe acreditar la experiencia de acuerdo con el alcance establecido por la entidad estatal, experiencia que deberá exigirse de acuerdo con la Matriz 1 – Experiencia de los documentos tipo. Además, estos documentos deberán estar debidamente diligenciados y suscritos por el contratante, el contratista o el interventor, según corresponda. En caso de existir discrepancias entre dos (2) o más documentos aportados por el proponente para la acreditación de experiencia, el numeral establece un orden de prevalencia de los documentos señalados.
De otro lado, es pertinente mencionar que frente al numeral 10.1.4 «Acreditación de la experiencia requerida», pesa la regla de la inalterabilidad desarrollada en el apartado 2.1 de este concepto −salvo en los aspectos que el documento tipo permite se modificación−. Así, la información señalada en el numeral 10.1.4 será, por una parte, la que verificará la entidad en relación con los contratos que aporte el proponente para acreditar la experiencia, y por la otra, la que acreditará el proponente con los contratos que aporte para acreditar la experiencia. En tal sentido, la entidad evaluará las ofertas atendiendo a dicho contenido, teniendo en cuenta que la finalidad de dicha información consiste en que el proponente logre acreditar su experiencia, cumpliendo con el alcance del requisito establecido por la entidad en el pliego de condiciones, el cual debe incluir la experiencia de acuerdo con lo señalado en la Matriz 1. En tal sentido, la exigencia del subnumeral III, del numeral 10.1.4 –«principales actividades ejecutadas»–, consiste en que el proponente logre acreditar que el alcance de las actividades ejecutadas en cada contrato cumple con los requisitos de experiencia establecidos en la «Matriz 1 – Experiencia».
Ahora bien, el documento tipo de interventoría estableció un requisito mínimo de experiencia habilitante, por el que el proponente debe acreditar que la sumatoria de los contratos aportados como experiencia es mayor o igual al 100% respecto del valor total del presupuesto oficial expresado en SMMLV. En tal sentido, el cumplimiento de la exigencia indicada de demostrar una experiencia mínima constituye un requisito para participar en el procedimiento de selección y solo en relación con quienes cumplan esta exigencia mínima se ponderarán sus ofertas en relación con la asignación de puntaje. De esta manera, las ofertas que no cumplan este requisito o no logren subsanarse conforme a la regla explicada en este concepto, deberán rechazarse.
Ahora bien, de acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje podrán subsanarse, regla de donde se deriva la imposibilidad de subsanar aquellos que incidan en la asignación de puntaje. Debido a lo anterior, la Agencia al elaborar el documento tipo de interventoría optó por ser garantista en cuanto a la posibilidad de subsanar el requisito habilitante de experiencia; pero evitando incurrir en la prohibición de permitir la subsanación de requisitos de la propuesta que incidieran en la asignación de puntaje.
En este sentido, como se desprende de la literalidad del numeral 3.8.1, la subsanabilidad de la experiencia solo se presenta en los casos en que con los contratos aportados por el proponente no se logre cumplir con la experiencia mínima habilitante, esto es, «En caso que con los contratos aportados no se acredite este porcentaje mínimo, la entidad solicitará al proponente que subsane su oferta en los términos del numeral 1.6». De esta manera, la subsanabilidad únicamente tendrá por efecto habilitar al oferente cuando acredite la experiencia que se solicita como requisito habilitante, permitiendo que en el evento en que se subsane, sea susceptible de adjudicársele el contrato, evitando que, eventualmente, el proceso tenga que declararse desierto, en los casos en que tal proponente se convierta en el único habilitado.
Así las cosas, la subsanación procede únicamente con la finalidad de habilitarse en el procedimiento de selección, pero no para subsanar la experiencia incidiendo en la asignación de puntaje. Por este motivo, se dispone que cuando el proponente tenga que subsanar la experiencia por no cumplir el requisito mínimo habilitante se le asignarán cero puntos por el criterio de asignación de puntaje «experiencia del proponente». Esta regulación se ajusta al ordenamiento, toda vez que si se permitiera la subsanación de la experiencia para efectos de la asignación de puntaje se estaría excediendo la regla del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
En armonía con lo anterior y con la regla precisa de subsanabilidad establecida en el documento tipo de interventoría, en los supuestos en que el proponente cumpla con el requisito mínimo de experiencia habilitante, no será posible subsanar aspectos relacionados con la experiencia, debido a que ello implicaría subsanar un requisito que incidiría en la asignación de puntaje. Por ello, como se explicó, la solo se permite subsanar la experiencia para efectos de cumplir con la experiencia mínima habilitante. Finalmente, se reitera que lo indiciado anteriormente aplica sin perjuicio de la posibilidad de presentar explicaciones o aclaraciones del contenido de las ofertas, de acuerdo con lo explicado en las consideraciones.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Carlos Mario Castrillon Endo Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Sebastián Ramírez Grisales Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Juan David Marín López Subdirector de Gestión Contractual (E) |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
En cuanto a algunas de estas resoluciones, dicha regla se observa en el artículo 3 de las Resoluciones 240, 241, 248, 249, 256, 269 de 2020 y 193, 219, 220, 392 y 454 del 2021; 333 del 27 de julio de 2022; así como en el artículo 2 de la Resolución 094 de 2020 y 326 del 22 de julio de 2022. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Resolución No. 256 de 2020. Documento Base: «10.1.4. ACREDITACIÓN DE LA EXPERIENCIA REQUERIDA»
Los proponentes acreditarán para cada uno de los contratos aportados la siguiente información, mediante alguno de los documentos señalados en la sección 10.1.5 del pliego de condiciones:
- Contratante.
- Objeto del contrato.
- Principales actividades ejecutadas.
- Las longitudes, volúmenes, dimensiones, tipologías y demás condiciones de experiencia establecidas en la Matriz 1 – Experiencia a la cual se le realizó la interventoría, si aplica.
- La fecha de iniciación de la ejecución del contrato. Esta fecha es diferente a la de suscripción del contrato, a menos que de los documentos del numeral 10.5 de forma expresa así se determine.
Si en los documentos válidos aportados para la acreditación de experiencia solo se evidencia fecha (mes, año) de suscripción y/o inicio del contrato: se tendrá en cuenta el último día del mes que se encuentre señalado en la certificación.
- La fecha de terminación de la ejecución del contrato. Esta fecha de terminación no es la fecha de entrega y/o recibo final, liquidación, o acta final, salvo que de los documentos del numeral 10.1.5 de forma expresa así se determine.
Si en los documentos válidos aportados para la acreditación de experiencia solo se evidencia fecha (mes, año) de terminación del contrato: se tendrá en cuenta el primer día del mes que se encuentre señalado en la certificación.
[Cuando la entidad admita contratos en ejecución incluirá el siguiente párrafo: Tratándose de contratos en ejecución, a través de los documentos soporte se deberá acreditar el valor ejecutado y las actividades realizadas hasta el momento de presentación de la oferta]
- Nombre y cargo de la persona que expide la certificación.
- El porcentaje de participación del integrante del contratista plural, el cual corresponderá con el registrado en el RUP, o en alguno de los documentos válidos para la acreditación de experiencia en caso de que el integrante no esté obligado a tener RUP.
- Valor total ejecutado. Tratándose de personas obligadas a tener RUP el valor ejecutado o facturado se tomará del valor registrado en el RUP.
- [En caso de que la entidad acepte la experiencia en ejecución, el proponente a través de los documentos válidos como soporte de experiencia deberá acreditar el valor ejecutado y facturado previo al cierre del proceso de selección e incluir las condiciones adicionales bajo las cuales se admitirá como experiencia los contratos en ejecución. En caso de que la entidad no admita como experiencia contratos en ejecución, eliminará este numeral]
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Resolución No. 240 de 2020. Documento Base: «10.1.5 DOCUMENTOS VÁLIDOS PARA LA ACREDITACIÓN DE LA EXPERIENCIA REQUERIDA
»En aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera verificar información adicional a la contenida en el RUP, o tratándose de personas naturales o jurídicas extranjeras sin domicilio o sucursal en Colombia el proponente podrá aportar uno o algunos de los documentos que se establecen a continuación, para que la entidad realice la verificación de forma directa. Los mismos deberán estar debidamente diligenciados y suscritos por quienes intervinieron en la elaboración del documento. En caso de existir discrepancias entre dos (2) o más documentos aportados por el proponente para la acreditación de experiencia, se tendrá en cuenta el orden de prevalencia establecido a continuación:
- Acta de liquidación y/o recibo final del contrato de interventoría.
- Acta de liquidación y/o recibo final del contrato de obra al cual se realizó la interventoría, en la cual se puede verificar las actividades ejecutadas y el alcance de las mismas.
- Acta de entrega, terminación, final o de recibo definitivo; en los cuales se pueda verificar la participación del proponente como interventor.
- Certificación de experiencia. Expedida [con posterioridad a la fecha de terminación del contrato o antes del cierre del proceso de contratación que acredite el porcentaje ejecutado hasta esa fecha] en la que conste la información de la interventoría a la obra contratada debidamente suscrita por quien esté en capacidad u obligación de hacerlo en la entidad contratante. [En el caso que la entidad permita la experiencia de contratos en ejecución en el certificado de experiencia debe verificarse el porcentaje ejecutado y facturado antes del cierre del proceso de contratación y las demás condiciones establecidas por la entidad que permitan establecer las actividades realizadas y el respectivo valor.]
- Acta de inicio o la orden de inicio. La misma solo será válida para efectos de acreditar la fecha de inicio.
- Para los contratos que hayan sido objeto de cesión, el contrato deberá encontrarse debidamente inscrito y clasificado en el RUP o en uno o alguno de los documentos considerados como válidos para la acreditación de experiencia de la empresa cesionaria, según aplique. La experiencia se admitirá para el cesionario y no se reconocerá experiencia alguna al cedente.
[…]» ↑
Cfr. conceptos C-218 de 2020, C-267 de 2020, C-283 de 2020, C-307 de 2020, C-365 de 2020, C-391 de 2020, C-675 de 2020, C-683 de 2020, C-730 de 2020 y C-779 de 2020. Los conceptos expedidos por la Agencia pueden consultarse en el siguiente link: http://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. ↑
Las conclusiones indicadas se fundamentan en los numerales primero y cuarto de la Ley 1150 de 2007, de donde se destaca en cursivas lo más relevante: «1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo […].
[…]
«4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate» (Cursivas fuera del original). ↑
Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, artículo 2, inciso 2, establece que: «Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría […]».
«7o. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables». ↑