El Concepto C-509 de 2022 explica que los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública son de obligatorio cumplimiento para las entidades públicas sometidas al Estatuto General de la Contratación (EGCAP). Esta obligatoriedad implica adelantar los procesos bajo las condiciones de los documentos tipo, sin poder modificar los requisitos fijados en ellos, pues los documentos tipo son inalterables, salvo los aspectos que expresamente se puedan diligenciar (descripciones entre corchetes resaltadas en gris) o donde los documentos admitan modificación. También precisa que en infraestructura social se integran dos clases de documentos tipo: (i) documentos transversales (documento base, anexos, formatos, formularios y matrices adoptados mediante Resolución 219 de 2021) y (ii) documentos tipo complementarios, como la matriz de experiencia y el anexo de glosario, adoptados por resoluciones para sectores específicos (educativo, salud y cultura, recreación y deporte). Finalmente, se relacionan los criterios diferenciales del Decreto 1860 de 2021 para Mipymes, que permiten incorporar requisitos habilitantes diferenciales sobre experiencia, capacidad financiera/organizacional y garantía de seriedad, entre otros, para promover su participación.
Expediente: C-509 de 2022 – Fecha: 08-08-2022 – Número Interno: C-509 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220623006250 – Radicado de salida: RS20220808009386 – Restrictor: – Descriptor: DOCUMENTOS TIPO – Mes: Agosto – Año: 2022
Texto del concepto
CCE-DES-FM-17
DOCUMENTOS TIPO – Obligatoriedad – Inalterabilidad
[…] la Ley 2022 de 2020 señala que los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública son de obligatorio cumplimiento por todas las entidades públicas, cuyo régimen de contratación sea el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública ‒EGCAP‒. Esta obligatoriedad implica que las entidades estatales tengan que adelantar los procesos de contratación bajo las condiciones establecidas en los documentos tipo que rijan para el objeto a contratar, sin que puedan variarse los requisitos fijados en ellos. Lo anterior, por cuanto los documentos tipo se caracterizan por ser inalterables, es decir, que las entidades públicas carecen de la facultad de modificarlos, con excepción de aquellos aspectos que pueden diligenciar, es decir, las descripciones que están incluidas entre corchetes y resaltadas en gris en cada uno de los documentos tipo o en lugares en que expresamente los documentos tipo admitan su modificación.
DOCUMENTOS TIPO – Infraestructura social – Sectores – Educativo – Salud – Cultura, recreación y deporte
[…] en materia de infraestructura social debe tenerse en cuenta que existen dos (2) clases de documentos tipo que se integran en cada proceso: i) los documentos transversales a todos los sectores de infraestructura social, es decir, el documento base, los anexos, los formatos, los formularios y las matrices adoptados mediante la Resolución No. 219 de 2021; y ii) los documentos tipo complementarios, referentes a la matriz de experiencia y el glosario, los cuales han sido adoptados en la resolución para cada sector específico.
De esta forma, esta Agencia expidió distintos actos administrativos a partir de los cuales se adoptaron la «Matriz – Experiencia» y el «Anexo – Glosario». Así las cosas, la Agencia expidió: i) la Resolución 220 del 6 de agosto de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo»; ii) la Resolución 392 del 18 de noviembre de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector salud»; y iii) la Resolución 454 del 16 de diciembre de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector cultura, recreación y deporte».
DOCUMENTOS TIPO – Decreto 1860 de 2021 – Criterios diferenciales – Mipymes
El artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.18 al Decreto 1082 de 2015 regula los criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas. Conforme a esta norma las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos establecerán condiciones habilitantes diferenciales que promuevan y faciliten la participación en los procedimientos de selección competitivos de las Mipyme domiciliadas en Colombia.
Estos criterios en favor de las Mipyme buscan reducir las asimetrías entre estas y las grandes empresas para vincularse como proveedoras al mercado de compras públicas y, en consecuencia, promover y facilitar la participación en los procedimientos de selección competitivos de las Mipyme domiciliadas en Colombia. Para estos efectos, el artículo 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015 estableció que, según los resultados del análisis del sector, en función de los criterios de clasificación empresarial, los documentos del proceso deberán incorporar requisitos habilitantes diferenciales relacionados con alguno o algunos de los siguientes aspectos: i) tiempo de experiencia, ii) número de contratos para la acreditación de la experiencia, iii) índices de capacidad financiera, iv) índices de capacidad organizacional y v) valor de la garantía de seriedad de la oferta.
Lo anterior significa que para la determinación de los criterios diferenciales para Mipyme, las entidades podrán escoger uno o algunos de estos requisitos habilitantes, los cuales deberán fijarse respetando las condiciones habilitantes requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato. En tal sentido, se establecerán condiciones más exigentes respecto a alguno o algunos de los criterios de participación antes enunciados frente a los demás proponentes que concurran al procedimiento de selección que no sean Mipyme.
DOCUMENTOS TIPO – Decreto 1860 de 2021 – Criterios diferenciales – Empresas y emprendimientos de mujeres
[…] los criterios diferenciales en favor de emprendimientos y empresas de mujeres incluidos en el Decreto 1860 de 2021 únicamente se aplicarán a los proponentes que acrediten alguna de las condiciones señaladas en el artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015.
Por otro lado, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.15 al Decreto 1082 de 2015 que estableció unas reglas objetivas que garantizan una aplicación uniforme de los criterios diferenciales a favor de empresas y emprendimientos de mujeres. De esta forma, se dispuso de criterios diferenciales que incluyen tanto las condiciones habilitantes como los puntajes adicionales que aplican a los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, excluyendo las demás modalidades de selección del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, esto es, a la mínima cuantía y a la contratación directa.
DOCUMENTOS TIPO – Decreto 1860 de 2021 – Vigencia
Para aplicar las disposiciones contenidas en el Decreto 1860 de 2021, el artículo 8 de dicho decreto estableció el momento a partir del cual sus disposiciones surtirían efectos. De esta forma, se estableció que estas aplicarán a los procesos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente –según corresponda–, se publique después de los tres (3) meses de su expedición.
No obstante, en relación con los procesos de contratación que se rijan por los Documentos Tipo, en el parágrafo del artículo se dispuso que las disposiciones contenidas en el Decreto no se aplicarían a dichos procesos hasta que la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente incorpore en estos documentos las modificaciones pertinentes. Para el efecto, se señaló que la Agencia tendría un plazo de seis (6) meses contados a partir de la expedición del reglamento para adecuar los documentos tipo a las disposiciones del Decreto. En este sentido, hasta que la adecuación no ocurra se continuarán aplicando los instrumentos y las normas vigentes anteriores a la expedición del reglamento, conforme a la regulación contenida en los Documentos Tipo vigentes.
Sin perjuicio de lo anterior, el segundo inciso del parágrafo señala una regla distinta en relación con la entrada en vigencia del artículo 5 del reglamento, en relación con los procesos regidos por documentos tipo. De esta forma se previó que este entrará a regir en aquellos procesos en los que la publicación del aviso de convocatoria o la invitación −según corresponda−, se realice a los tres (3) meses de la expedición del Decreto.
Conforme con el contenido del parágrafo, la entrada en vigencia del Decreto 1860 de 2021, en relación con los procesos contractuales regidos documentos tipo, dependerá de si se trata del artículo 5 del Decreto o de cualquier otro. De esta forma, en el primer supuesto, teniendo en cuenta que el Decreto fue expedido el 24 de diciembre de 2021, las disposiciones contenidas en el artículo 5 relacionadas con la limitación a Mipymes, son obligatorias desde el 24 de marzo de 2022. No obstante, si se trata de los otros artículos del Decreto, su entrada en vigencia está condicionada a la modificación de los documentos tipo por parte de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente.
Bogotá, 08 Agosto 2022
Señora
Ximena Londoño
Alcaldía de Jamundí
Jamundí, Valle del Cauca
Concepto C – 509 de 2022
Temas: | DOCUMENTOS TIPO – Obligatoriedad – Inalterabilidad / DOCUMENTOS TIPO – Infraestructura social – Sectores – Educativo – Salud – Cultura, recreación y deporte / DOCUMENTOS TIPO – Decreto 1860 de 2021 – Criterios diferenciales – Mipymes / DOCUMENTOS TIPO – Decreto 1860 de 2021 – Criterios diferenciales – Empresas y emprendimientos de mujeres / DOCUMENTOS TIPO – Decreto 1860 de 2021 – Vigencia |
Radicación: | Respuesta a consulta P20220623006250 |
Estimada Señora Londoño:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 22 de junio de 2022.
1. Problemas planteados
En relación con los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura social, usted menciona lo siguiente:
«Teniendo en cuenta lo señalado en la Resolución 336 de 2021, la cual señala en el artículo primero, la modificación a la Resolución 219 del 6 de agosto de 2021 en cuanto a la vigencia de la norma en el numeral tercero se señaló: 3. Las entidades del sector central y del sector descentralizado del nivel departamental, así como las de los municipios de categorías especial, 1, 2 y 3, no cobijadas por los anteriores numerales del presente artículo, deberán aplicar lo dispuesto en esta resolución en los procedimientos de selección de licitación de obra pública de infraestructura social, cuyo aviso de convocatoria sea publicado a partir del 1 de marzo de 2022. Esto significa que para un municipio de categoría 2 a partir del 01 de marzo de 2022, se hizo obligatorio el uso de los pliegos tipo para las obras de infraestructura social sector educación. Situación que, al revisar los pliegos tipo establecidos para dar cumplimiento al mandato normativo, se identificó que ACTUALMENTE NO CONTEMPLA la forma de evaluar los factores diferenciales para Mípymes; ni los emprendimientos o empresas de mujeres; que SON OBLIGATORIOS de conformidad con lo señalado en el Decreto 1860 de 2021, que modifica el Decreto 1082 de 2015».
En relación con lo transcrito, usted pregunta si «[…] el Municipio de Jamundí para poder dar aplicación a estas últimas normas»:
- «¿podría adelantar un proceso de selección de licitación de obra pública de educación con los pliegos diseños por el ente territorial, mientras Colombia Compra adecua los pliegos tipo con las nuevas condición evaluación en cumplimiento de su propia normativa?» y
- «De no ser posible, ¿cuál sería la forma correcta de emplear el pliego tipo e incorporar las nuevas órdenes imperativas para evaluar las condiciones diferenciales de Mipymes y emprendimiento de mujeres para llevar a cabo el proceso contractual?»
2. Consideraciones
Para responder a su consulta se estudiarán los siguientes temas: i) ámbito de aplicación, obligatoriedad e inalterabilidad de los documentos tipo, ii) documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo, salud y cultura – recreación – deporte y su entrada en vigencia, iii) expedición del Decreto 1860 de 2021 que incorpora una reglamentación detallada de los artículos 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020, iv) regulación de los criterios diferenciales en favor de las Mipyme nacionales en el Decreto 1860 de 2021, v) regulación de los criterios diferenciales en favor de los emprendimientos y empresas de mujeres en el Decreto 1860 de 2021 y vi) vigencia del Decreto 1860 de 2021.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó el fundamento normativo de los pliegos de condiciones tipo en la contratación estatal, entre otros, en los siguientes conceptos: C-144 del 2 de marzo de 2020, C-174 del 16 de marzo de 2020, C-129 del 24 de marzo de 2020, C-193 del 6 de abril de 2020, C-189 del 8 de abril de 2020, C-009 del 27 de abril de 2020, C-289 del 26 de mayo de 2020, C-332 del 26 de mayo de 2020, C-354 del 4 de junio de 2020, C-384 del 4 de junio de 2020, C-387 del 23 de junio de 2020, C-328 del 30 de junio de 2020, C-379 del 30 de junio de 2020, C-397 del 30 de junio de 2020, C-411 del 30 de junio de 2020, C-415 del 7 de julio de 2020, C-443 del 7 de julio de 2020, C-427 del 9 de julio de 2020, C-395 del 9 de julio de 2020, C-327 del 10 de julio de 2020, C-444 del 13 de julio de 2020, C-429 del 24 de julio de 2020, C-466 del 24 de julio de 2020, C-420 del 28 de julio de 2020, C-485 del 29 de julio de 2020, C-501 del 29 de julio de 2020, C-478 del 30 de julio de 2020, C-450 del 3 de agosto de 2020, C-497 del 6 de agosto de 2020, C-528 del 18 de agosto de 2020, C-531 del 21 agosto de 2020, C-546 del 26 de agosto de 2020, C-597 del 14 de septiembre de 2020, C-618 del 17 de septiembre de 2020, C-633 del 2 de octubre de 2020, C-630 del 21 de octubre de 2020, C-643 del 26 de octubre de 2020, C-635 del 29 de octubre de 2020, C-653 del 9 de noviembre de 2020, C-665 del 11 de noviembre de 2020, C-698 del 19 de noviembre de 2020, C-716 del 30 de noviembre de 2020, C-775 de 2020 del 11 de diciembre de 2020, C-798 del 25 de enero de 2021, C-027 del 1 de marzo de 2021 y C-204 del 6 de mayo de 2021, C-215 del 12 de mayo de 2021, C-224 del 20 de mayo, C-264 del 2 de junio del 2021, C-268 del 3 de junio de 2021, C-312 del 29 de junio de 2021, C-344 del 13 de julio de 2021, C-384 del 30 de julio de 2021, C-412 del 17 de agosto de 2021, C-433 del 20 de agosto de 2021, C-471 del 30 de agosto de 2021, C-450 del 31 de agosto de 2021, C-473 del 7 de septiembre de 2021, C-591 del 31 de agosto de 2021, C-493 del 13 de septiembre de 2021, C-569 del 12 de octubre de 2021, C-599 del 26 de octubre de 2021 y C-643 del 17 de noviembre de 2021, C-690 del 27 de diciembre de 2022, C-706 del 17 de enero de 2022, C-679 del 24 de enero de 2022, C-066 del 28 de enero de 2022, C-705 del 5 de enero de 2022, C-753 del 6 de febrero de 2022, C-011 del 18 de febrero de 2022, C-033 del 4 de marzo de 2022, C-060 del 10 de marzo de 2022, C-086 del 15 de marzo de 2022, C-130 del 22 de marzo de 2022, C-110 del 23 de marzo de 2022, C-137 del 29 de marzo de 2022, C-311 del 16 de mayo de 2022, C-344 del 9 de junio de 2022, C-419 del 05 de julio de 2022 y C-436 del 6 de julio de 2022.
De otra parte, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en los conceptos C-375 del 27 de septiembre de 2021, C-536 del 29 de septiembre de 2021, P20210826007696 del 6 de octubre de 2021, C-729 del 24 de enero de 2022, C-090 del 16 de marzo de 2022, C-347 del 9 de junio de 2022, C-419 del 05 de julio de 2022 y C-436 del 6 de julio de 2022, analizó la aplicación de los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social. Por otra parte, en los conceptos C-344 del 9 de junio y C-386 del 15 de junio de 2022, analizó la regulación de los criterios diferenciales en favor de las Mipyme nacionales, los criterios diferenciales en favor de los emprendimientos y empresas de mujeres en el Decreto 1860 de 2021 y la Vigencia de dicho reglamento. Las tesis expuestas en los anteriores conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente:
2.1. Ámbito de aplicación, obligatoriedad e inalterabilidad de los documentos tipo
Los documentos tipo surgen con la expedición de la Ley 1150 de 2007 cuando el legislador facultó al Gobierno Nacional para adoptarlos en la compra o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes[1]. Posteriormente, la Ley 1882 de 2018 en el artículo 4, adiciona el parágrafo 7º al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, y establece la obligatoriedad de la adopción de documentos tipo para algunos contratos, en los siguientes términos:
Parágrafo 7°. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia […] teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos […] (Énfasis fuera de texto).
La redacción original del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 establecía que al Gobierno Nacional le correspondía adoptar los documentos tipo, pero posteriormente, la Ley 2022 del 22 de julio de 2020 otorgó esta competencia a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Así, el artículo 1 de esta Ley modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 en relación con: i) el sujeto encargado de la adopción de los documentos tipo, pues la competencia había sido otorgada al Gobierno Nacional, pero ahora la entidad encargada directamente por la ley es la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, o quien haga sus veces; ii) la inclusión de buenas prácticas contractuales y los principios de la contratación pública para establecer los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia en los documentos tipo; iii) la implementación de procesos de capacitación en los municipios para la utilización de los documentos tipo buscando el desarrollo de la economía local; y iv) la responsabilidad para Colombia Compra Eficiente en la definición del desarrollo e implementación de los documentos tipo mediante cronogramas, coordinación con otras entidades especializadas, recepción de comentarios de los interesados y revisión de los documentos tipo expedidos[2].
Además, la Ley 2022 de 2020 señala que los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública son de obligatorio cumplimiento por todas las entidades públicas, cuyo régimen de contratación sea el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública ‒EGCAP‒. Esta obligatoriedad implica que las entidades estatales tengan que adelantar los procesos de contratación bajo las condiciones establecidas en los documentos tipo que rijan para el objeto a contratar, sin que puedan variarse los requisitos fijados en ellos. Lo anterior, por cuanto los documentos tipo se caracterizan por ser inalterables, es decir, que las entidades públicas carecen de la facultad de modificarlos, con excepción de aquellos aspectos que pueden diligenciar, es decir, las descripciones que están incluidas entre corchetes y resaltadas en gris en cada uno de los documentos tipo o en lugares en que expresamente los documentos tipo admitan su modificación.
Esta es una regla que está consagrada en las resoluciones expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante las cuales se han adoptado los distintos documentos. Por ello, la inalterabilidad es una prohibición que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo.
En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos tipo son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y su alcance y ámbito de aplicación está definido en las resoluciones que los adoptan.
2.2. Documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo; salud; y cultura, recreación y deporte, y su entrada en vigencia
En desarrollo de la Ley 2022 de 2020, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Resolución 219 del 6 de agosto de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social». Dentro de esta categoría fue incluida la infraestructura asociada a los sectores de la salud, el educativo y el de cultura, recreación y deporte, tal como lo establece el parágrafo 2 del artículo 2 de la resolución indicada, de la siguiente manera:
Estos documentos tipo aplicarán a los proyectos de infraestructura social, tales como, sector educativo, sector salud y sector cultural, recreación y deporte, de conformidad con cada una de las resoluciones que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, donde se precisará el alcance concreto de estos documentos tipo; sin perjuicio de que se incluyan otros tipos de infraestructura social. (Énfasis fuera del texto)
Como puede observarse, la Resolución 219 de 2021 contiene un listado enunciativo de los sectores relacionados con los proyectos de infraestructura social a los cuales aplican los documentos tipo –educativo; salud; cultura, recreación y deporte–. También precisa que el alcance de cada sector estará dado por las resoluciones posteriores que expida la Agencia. A su vez, esas resoluciones desarrollarán las matrices de experiencia y los glosarios que definirán concretamente cada sector, mediante los cuales se precisará de forma detallada su ámbito de aplicación.
Así lo señala el parágrafo 3 del artículo 2 que dispone lo siguiente: «Los documentos tipo de infraestructura social empezarán a regir para cada sector, esto es, educativo, salud y cultura, recreación y deporte, de acuerdo con lo dispuesto en las resoluciones mediante las cuales se adopten cada una de las matrices de experiencia y glosarios aplicables a cada sector». En concordancia, el «Documento Base» de licitación de obra pública de infraestructura social[3] prescribe en la parte introductoria que «Este Documento Tipo de “infraestructura social” aplica a los procesos que correspondan a las actividades definidas en las matrices de experiencia, expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente para los sectores educativo, salud y cultura, recreación y deporte, sin perjuicio de que dicha Agencia incluya otros tipos de “infraestructura social”».
Cabe anotar que la Resolución 219 del 6 de agosto de 2021 contiene los documentos tipo que aplican de forma transversal a los proyectos de infraestructura social en los sectores educativo; salud; cultura, recreación y deporte. Estos documentos son el documento base, los anexos, los formatos, los formularios y las matrices, los cuales se complementarán con cada una de las resoluciones que adoptan las matrices de experiencia y los anexos de glosario para cada uno de los sectores, definiendo así su alcance y vigencia.
En consecuencia, en materia de infraestructura social debe tenerse en cuenta que existen dos (2) clases de documentos tipo que se integran en cada proceso: i) los documentos transversales a todos los sectores de infraestructura social, es decir, el documento base, los anexos, los formatos, los formularios y las matrices adoptados mediante la Resolución No. 219 de 2021; y ii) los documentos tipo complementarios, referentes a la matriz de experiencia y el glosario, los cuales han sido adoptados en la resolución para cada sector específico.
De esta forma, esta Agencia expidió distintos actos administrativos a partir de los cuales se adoptaron la «Matriz – Experiencia» y el «Anexo – Glosario». Así las cosas, la Agencia expidió: i) la Resolución 220 del 6 de agosto de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo»; ii) la Resolución 392 del 18 de noviembre de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector salud»; y iii) la Resolución 454 del 16 de diciembre de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector cultura, recreación y deporte».
Es preciso aclarar que, en relación con la entrada en vigencia de los documentos tipo de infraestructura social, en principio, el artículo 6 de la Resolución 219 de 2021, dispuso la fecha de 30 de agosto de 2021; no obstante, esta fue posteriormente modificada por la Resolución 336 de 2 de noviembre de 2021. En este sentido, el artículo 6 de la Resolución 219 de 2021, con las modificaciones incorporadas por la Resolución 336 de 2 de noviembre de 2021, establece que la aplicación de los documentos tipo complementarios se realizará de manera gradual y progresiva de acuerdo con un cronograma que atienda la categorización de las entidades estatales[4].
En concordancia con esto, el artículo 4 de la Resolución 220 del 6 de agosto de 2021 −modificado por el artículo 2 de la Resolución 336 del 2 de noviembre de 2021−, dispuso que los documentos tipo complementarios del sector educativo, aplicarían a los procedimientos de selección de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo, de acuerdo con los grupos de entidades y fechas señaladas en el artículo 6 de la Resolución 219 de 2021.
Por su parte, el artículo 4 de la Resolución 392 del 18 de noviembre de 2021 estableció que los documentos tipo complementarios del sector salud aplicarán para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector salud en los términos definidos en el artículo 6 de la Resolución 219 de 2021 −modificado por el artículo 1 de la Resolución 336 de 2021–. Esto significa que la implementación de estos documentos tipo también se ha venido realizando de manera progresiva, de acuerdo con los grupos de entidades y las fechas previamente definidas. En todo caso, el parágrafo de este artículo definió que las entidades de los sectores central y descentralizado de la Rama ejecutiva del orden nacional deberán aplicar estos documentos tipo a los procedimientos de selección cuyo aviso de convocatoria sea publicado a partir del 3 de enero de 2022.
Finalmente, el artículo 4 de la Resolución 454 del 16 de diciembre de 2021 también definió que la implementación de los documentos tipo complementarios para los procesos de cultura, recreación y deporte sería gradual de acuerdo con un cronograma que determina las fechas atendiendo unos grupos de entidades[5]. Estas fechas para estos documentos tipo fueron distintas a las definidas para el sector educación y salud.
Conforme con lo anterior, es posible concluir que, los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura social asociados con los sectores educación, salud y cultura, recreación y deporte, comenzaron a ser obligatorios para el desarrollo de Procesos de Contratación en la modalidad de licitación pública, para la contratación de obras públicas en los mencionados sectores, por las entidades estatales señaladas en las resoluciones antes mencionadas, en las fechas que allí se establecen.
En el marco de este esquema de implementación, las resoluciones que adoptaron los documentos tipo complementarios establecieron las fechas a partir de las cuales comenzaron a ser obligatorios dentro de los respectivos sectores. Para estos efectos, la Agencia conformó cuatro (4) grupos de entidades estatales que se replican en cada una de las resoluciones complementarias, los cuales están asociados a determinadas fechas a partir de las cuales comenzó la aplicación forzosa de los documentos tipo aquí referidos.
En este sentido, consultado el contenido del artículo 6 de la Resolución 219 de 2021, el artículo 4 de la Resolución 220 de 2021 −modificado por el artículo 2 de la Resolución 336 del 2 de noviembre de 2021–, el artículo 4 de la Resolución 392 de 2021 y el artículo 4 de la Resolución 454 de 2021 es posible concluir que los mencionados grupos de entidades se encuentran conformados de la manera que a continuación se indican. Cada una de las entidades que cumplan con los criterios para pertenecer a estos grupos han debido implementar los documentos tipo de infraestructura social en las licitaciones de obra pública cuyos avisos de convocatoria se hayan publicado o se publiquen a partir de las fechas que inmediatamente se indican:
Fechas de implementación | ||||
Grupo | Educación | Salud | Recreación Cultura y deporte | |
1 | Entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional; | 2 de noviembre de 2021 | 3 de enero de 2022 | 1 de febrero de 2022 |
2 | Entidades del sector central y del sector descentralizado de los niveles municipal y distrital de los municipios y distritos que sean capitales de departamentos; | 1 de febrero de 2022. | 1 de febrero de 2022 . | 1 de marzo de 2022 |
3 | Entidades del sector central y del sector descentralizado del nivel departamental, así como las de los municipios de categorías especial,1, 2 y 3, no cobijadas por los numerales anteriores; | 1 de marzo de 2022 | 1 de marzo de 2022 | 1 de abril de 2022 |
4 | Entidades del sector central y del sector descentralizado del nivel municipal, en las categorías 4, 5 y 6, al igual que las demás entidades estatales regidas por el Estatuto General de la Administración Pública no cobijadas por los anteriores numerales; | 1 de abril de 2022 | 1 de abril de 2022 | 2 de mayo de 2022 |
Como se aprecia, estos grupos están conformados en función de criterios asociados a la naturaleza jurídica y administrativa de las entidades, como lo son su pertenencia al sector central o descentralizado, su clasificación en los niveles municipal, distrital o departamental, la condición de capital de departamento, la categorización municipal y unos criterios residuales. En atención a esto, para establecer si determinada entidad estatal estaba a la fecha obligada a implementar documentos tipo en sus procesos de licitación de obra pública de infraestructura social, debe determinarse el grupo y los criterios en los que se ubica la entidad. Lo anterior, sin perjuicio de precisar que, de acuerdo con las fechas explicadas, actualmente dichos documentos tipo son obligatorios para todas las entidades sometidas a su contenido.
2.3. La expedición del Decreto 1860 de 2021 que incorpora una reglamentación detallada de los artículos 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020
El Congreso de la República expidió la Ley 2069 del 31 de diciembre de 2020, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia», en esta se establece un marco regulatorio que propicia el emprendimiento, el crecimiento, la consolidación y la sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad. Concretamente, el «Capítulo III- Compras públicas» de la Ley 2069 de 2020 –artículos 31 y 32− contienen normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento, en su orden disponen de: i) criterios diferenciales para las Mipyme en el sistema de compras públicas y ii) criterios diferenciales para los emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas.
De esta forma, el artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 introduce criterios diferenciales para el acceso de las Mipyme al sistema de compras y contratación pública. Para estos efectos, el inciso primero dispone que «Las Entidades Estatales de acuerdo con el análisis de Sector podrán incluir, en los Documentos del Proceso, requisitos diferenciales y puntajes adicionales, en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de las MIPYMES al mercado de Compras Públicas». Esto significa que, la aplicación de los criterios diferenciales, los cuales incluyen tanto los requisitos diferenciales como los puntajes adicionales, depende de las conclusiones del estudio del sector. Esta norma dispone que el Gobierno Nacional reglamentará la definición de los criterios diferenciales para promover y facilitar el acceso de las Mipyme al mercado de compras públicas, estableciendo reglas objetivas para su implementación, las cuales priorizarán la contratación de producción nacional, sin perjuicio de los compromisos comerciales adquiridos con otros Estados.
Por su parte, el artículo 32, de manera análoga a los dispuesto en el artículo anterior, regula criterios diferenciales para los «emprendimientos y empresas de mujeres» en el sistema de compras y contratación pública y establece la necesidad de reglamentación de la definición de «emprendimientos y empresas de mujeres» por parte del Gobierno Nacional. Estos criterios diferenciales –que incluyen tanto los requisitos diferenciales como los puntajes adicionales– aplican a los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, excluyendo las demás modalidades de selección del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 −esto es a los procesos de mínima cuantía y a la contratación directa−. La norma en comento también se extiende a todos los procedimientos competitivos previstos en el manual de las Entidades excluidas de la Ley 80 de 1993.
En todo caso, es conveniente resaltar que, de igual forma a como se previó para los criterios diferenciales de Mipyme, estos criterios se crearon con el propósito de incentivar los emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor.
Con fundamento en lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1860 de 2021 que modificó el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, incorporando una regulación detallada de las normas anteriormente citadas para la efectiva aplicación de la Ley 2069 de 2020 en el sistema de compras y contratación pública, además de incluir algunas disposiciones adicionales para la reglamentación efectiva de la citada Ley[6].
De esta manera, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, adicionó los artículos 2.2.1.2.4.2.14, 2.2.1.2.4.2.15 y 2.2.1.2.4.2.18 al Decreto 1082 de 2015 reglamentando, en su orden, los siguientes aspectos: i) la definición de «emprendimientos y empresas de mujeres» en el sistema de compras y contratación pública y la forma de acreditación en cada caso, ii) los criterios diferenciales en favor de estos «emprendimientos y empresas de mujeres» y iii) los criterios diferenciales en favor de las Mipyme domiciliadas en Colombia.
Así las cosas, en los siguiente numerales se explicará, por una parte, la reglamentación del Decreto 1860 de 2021 en relación con los siguientes aspectos: i) la regulación de los criterios diferenciales en favor de las Mipyme nacionales y ii) la regulación de los criterios diferenciales en favor de los emprendimientos y empresas de mujeres. Por otra parte, se hará referencia a la entrada en vigencia del Decreto 1860 de 2021.
2.3.1. Regulación de los criterios diferenciales en favor de las Mipyme nacionales en el Decreto 1860 de 2021
El artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.18 al Decreto 1082 de 2015 regula los criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas. Conforme a esta norma las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos establecerán condiciones habilitantes diferenciales que promuevan y faciliten la participación en los procedimientos de selección competitivos de las Mipyme domiciliadas en Colombia.
Estos criterios en favor de las Mipyme buscan reducir las asimetrías entre estas y las grandes empresas para vincularse como proveedoras al mercado de compras públicas y, en consecuencia, promover y facilitar la participación en los procedimientos de selección competitivos de las Mipyme domiciliadas en Colombia. Para estos efectos, el artículo 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015 estableció que, según los resultados del análisis del sector, en función de los criterios de clasificación empresarial, los documentos del proceso deberán incorporar requisitos habilitantes diferenciales relacionados con alguno o algunos de los siguientes aspectos: i) tiempo de experiencia, ii) número de contratos para la acreditación de la experiencia, iii) índices de capacidad financiera, iv) índices de capacidad organizacional y v) valor de la garantía de seriedad de la oferta.
Lo anterior significa que para la determinación de los criterios diferenciales para Mipyme, las entidades podrán escoger uno o algunos de estos requisitos habilitantes, los cuales deberán fijarse respetando las condiciones habilitantes requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato. En tal sentido, se establecerán condiciones más exigentes respecto a alguno o algunos de los criterios de participación antes enunciados frente a los demás proponentes que concurran al procedimiento de selección que no sean Mipyme.
Asimismo, el decreto dispone que, con excepción de los procedimientos de selección abreviada por subasta inversa y de mínima cuantía, las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, teniendo en cuenta los criterios de clasificación empresarial, podrán establecer puntajes adicionales que en ningún caso podrán superar el cero punto veinticinco por ciento (0.25%) del valor total de los puntos establecidos en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes. Como se observa, se estableció un porcentaje techo para el respectivo puntaje adicional, lo que significa que las entidades pueden otorgar el puntaje máximo de hasta el cero punto veinticinco por ciento (0.25%) del valor total de los puntos establecidos o un puntaje menor. Esto con el objeto de que la aplicación del incentivo no vaya en desmedro de la escogencia de la oferta más favorable para la entidad, conforme el deber de selección objetiva exige, por lo que el reglamento estimó como adecuado el porcentaje señalado.
En lo relativo a la aplicación de los criterios diferenciales y puntajes adicionales para proponentes plurales solo se aplicarán si por lo menos uno de los integrantes acredita la calidad de Mipyme y tiene una participación igual o superior al diez por ciento (10%) en el consorcio o en la unión temporal. Así mismo, de conformidad con el parágrafo 3 del artículo 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015 los criterios diferenciales y puntajes adicionales en favor de las micro, pequeñas y medianas empresas no se aplicarán cuando se limiten las convocatorias a Mipyme en los términos de los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 de este Decreto.
2.3.2. La regulación de los criterios diferenciales en favor de los emprendimientos y empresas de mujeres en el Decreto 1860 de 2021
Como primer presupuesto para la regulación de los criterios diferenciales en favor de los emprendimientos y empresas de mujeres, el artículo el 3 del Decreto 1860 de 2021, que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.14[7] al Decreto 1082 de 2015, incorpora la definición de emprendimientos y empresas de mujeres para que puedan aplicarse los criterios diferenciales. De esta manera, los criterios diferenciales en favor de emprendimientos y empresas de mujeres incluidos en el Decreto 1860 de 2021 únicamente se aplicarán a los proponentes que acrediten alguna de las condiciones señaladas en el artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015.
Por otro lado, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.15[8] al Decreto 1082 de 2015 que estableció unas reglas objetivas que garantizan una aplicación uniforme de los criterios diferenciales a favor de empresas y emprendimientos de mujeres. De esta forma, se dispuso de criterios diferenciales que incluyen tanto las condiciones habilitantes como los puntajes adicionales que aplican a los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, excluyendo las demás modalidades de selección del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, esto es, a la mínima cuantía y a la contratación directa.
En este sentido, de manera análoga a lo dispuesto en la regulación de los criterios diferenciales para Mipyme, se determinó que en los documentos del proceso se deben incorporar requisitos habilitantes diferenciales para los emprendimientos y empresas de mujeres relacionados con alguno o algunos de los siguientes aspectos: i) tiempo de experiencia, ii) número de contratos para la acreditación de la experiencia, iii) índices de capacidad financiera, iv) índices de capacidad organizacional y v) valor de la garantía de seriedad de la oferta.
Igualmente, el decreto dispone que, con excepción de los procedimientos de selección donde el menor precio ofrecido sea el único factor de evaluación, las entidades otorgarán un puntaje adicional hasta el cero punto veinticinco por ciento (0.25%) del valor total de los puntos establecidos en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes, a los proponentes que acrediten alguno de los supuestos señalados en el artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015.
En lo relativo a la aplicación de los criterios y puntajes diferenciales para proponentes plurales en los que participen empresas y emprendimientos de mujeres, el decreto señala que los requisitos y criterios diferenciales solo se aplicarán cuando por lo menos uno de los integrantes acredite dicha condición y tenga una participación de al menos el diez por ciento (10%) en la estructura plural. De esta manera, los emprendimientos y empresas de mujeres se verán beneficiados de los referidos incentivos por la presentación de ofertas mediante proponentes plurales, en los que pueden asociarse con otras empresas o proponentes que fortalezcan sus capacidades y experiencia.
Según la norma en comento, las entidades incluirán estos requisitos diferenciales y puntajes adicionales de acuerdo con los resultados del análisis del sector, desde la perspectiva del estudio de la oferta de las obras, bienes o servicios que requiere, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los Acuerdos Comerciales vigentes.
Finalmente, el artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015 señala que los incentivos contractuales para las empresas y emprendimientos de mujeres no excluyen la aplicación de los criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas. Esto significa que los criterios diferenciales que favorezcan a los proponentes que acrediten la calidad de emprendimiento y empresas de mujeres se acumulan con los criterios diferenciales establecidos en favor de aquellos que también ostentan la calidad de Mipyme.
2.3.3. Vigencia del Decreto 1860 de 2021
Para aplicar las disposiciones contenidas en el Decreto 1860 de 2021, el artículo 8[9] de dicho decreto estableció el momento a partir del cual sus disposiciones surtirían efectos. De esta forma, se estableció que estas aplicarán a los procesos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente –según corresponda–, se publique después de los tres (3) meses de su expedición.
No obstante, en relación con los procesos de contratación que se rijan por los Documentos Tipo, en el parágrafo del artículo se dispuso que las disposiciones contenidas en el Decreto no se aplicarían a dichos procesos hasta que la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente incorpore en estos documentos las modificaciones pertinentes. Para el efecto, se señaló que la Agencia tendría un plazo de seis (6) meses contados a partir de la expedición del reglamento para adecuar los documentos tipo a las disposiciones del Decreto. En este sentido, hasta que la adecuación no ocurra se continuarán aplicando los instrumentos y las normas vigentes anteriores a la expedición del reglamento, conforme a la regulación contenida en los Documentos Tipo vigentes.
Sin perjuicio de lo anterior, el segundo inciso del parágrafo señala una regla distinta en relación con la entrada en vigencia del artículo 5 del reglamento, en relación con los procesos regidos por documentos tipo. De esta forma se previó que este entrará a regir en aquellos procesos en los que la publicación del aviso de convocatoria o la invitación −según corresponda−, se realice a los tres (3) meses de la expedición del Decreto.
Conforme con el contenido del parágrafo, la entrada en vigencia del Decreto 1860 de 2021, en relación con los procesos contractuales regidos documentos tipo, dependerá de si se trata del artículo 5 del Decreto o de cualquier otro. De esta forma, en el primer supuesto, teniendo en cuenta que el Decreto fue expedido el 24 de diciembre de 2021, las disposiciones contenidas en el artículo 5 relacionadas con la limitación a Mipymes, son obligatorias desde el 24 de marzo de 2022. No obstante, si se trata de los otros artículos del Decreto, su entrada en vigencia está condicionada a la modificación de los documentos tipo por parte de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente.
Este último supuesto, es el caso del artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.15 y 2.2.1.2.4.2.18 al Decreto 1082 de 2015, en los que se establecen −respectivamente− criterios diferenciales a favor de empresas y emprendimientos de mujeres y criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas. De esta forma, su entrada en vigencia está supeditada a que la Agencia realice su incorporación en los documentos tipo.
Así las cosas, atendiendo al mandato contenido en el inciso segundo del parágrafo del artículo 8 del Decreto 1860 de 2021, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Resolución 275 del 24 de junio de 2022 «Por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente»[10]. De esa forma, mediante la citada resolución, se modificaron los documentos tipo para proyectos de obra pública de infraestructura de transporte adelantados bajo la modalidad de licitación pública, de selección abreviada de menor cuantía, de consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte, de licitación de obra pública para proyectos de agua potable y saneamiento básico y su modalidad de llave en mano y los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura social, con ocasión a la expedición del Decreto 1860 de 2021 y la Ley 2069 del 2020.
Ahora bien, en cuanto a la vigencia de la Resolución 275 de 2022, el artículo 179 dispuso que esta «[…] rige a partir de su publicación y aplicará a los Procesos de Contratación cuyo aviso de convocatoria se publique a partir del 29 de agosto de 2022». De esta forma, la entidad estatal que pretenda adelantar un proceso de selección mediante la utilización de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura social, asociados a los sectores salud; educativo; y cultura, recreación y deporte, estarán obligadas a aplicar las modificaciones realizadas mediante la Resolución 275 de 2022, si la publicación del aviso de convocatoria se realiza a partir del 29 de agosto de 2022.
Lo anterior significa que si la entidad estatal publica su aviso de convocatoria a partir de la fecha allí determinada estaría obligada a utilizar los documentos tipo de infraestructura social, particularmente, en los procesos de selección cuyo objeto consista en realizar la contratación de obras públicas en los sectores de educación; salud; y cultura, recreación y deporte, con las modificaciones contenidas en la Resolución 275 de 2022. Por el contrario, en los procesos de contratación cuyo aviso de convocatoria se publique antes de la fecha señalada, la entidad estatal no estaría obligada a utilizar estos documentos tipo con las modificaciones contenidas en la citada resolución; sino los vigentes antes de la expedición de la Resolución 275 de 2022, sin que tenga que realizar alguna modificación a los pliegos de condiciones.
3. Respuesta:
- «¿podría adelantar un proceso de selección de licitación de obra pública de educación con los pliegos diseños por el ente territorial, mientras Colombia Compra adecua los pliegos tipo con las nuevas condición evaluación en cumplimiento de su propia normativa?» y
Ley 2022 de 2020 señala que los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública son de obligatorio cumplimiento por todas las entidades públicas, cuyo régimen de contratación sea el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública ‒EGCAP‒. Esta obligatoriedad implica que las entidades estatales tengan que adelantar los procesos de contratación bajo las condiciones establecidas en los documentos tipo que rijan para el objeto a contratar, sin que puedan variarse los requisitos fijados en ellos. Lo anterior, por cuanto los documentos tipo se caracterizan por ser inalterables, es decir, que las entidades públicas carecen de la facultad de modificarlos, con excepción de aquellos aspectos que pueden diligenciar, es decir, las descripciones que están incluidas entre corchetes y resaltadas en gris en cada uno de los documentos tipo o en lugares en que expresamente los documentos tipo admitan su modificación.
Esta es una regla que está consagrada en las resoluciones expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante las cuales se han adoptado los distintos documentos. Por ello, la inalterabilidad es una prohibición que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo.
En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos tipo son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y su alcance y ámbito de aplicación está definido en las resoluciones que los adoptan.
- «De no ser posible, ¿cuál sería la forma correcta de emplear el pliego tipo e incorporar las nuevas órdenes imperativas para evaluar las condiciones diferenciales de Mipymes y emprendimiento de mujeres para llevar a cabo el proceso contractual?»
Para aplicar las disposiciones contenidas en el Decreto 1860 de 2021, el artículo 8 de dicho decreto estableció el momento a partir del cual sus disposiciones surtirían efectos. De esta forma, se estableció que estas aplicarán a los procesos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente –según corresponda–, se publique después de los tres (3) meses de su expedición.
No obstante, en relación con los procesos de contratación que se rijan por los Documentos Tipo, en el parágrafo del artículo se dispuso que las disposiciones contenidas en el Decreto no se aplicarían a dichos procesos hasta que la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente incorpore en estos documentos las modificaciones pertinentes. Para el efecto, se señaló que la Agencia tendría un plazo de seis (6) meses contados a partir de la expedición del reglamento para adecuar los documentos tipo a las disposiciones del Decreto. En este sentido, hasta que la adecuación no ocurra se continuarán aplicando los instrumentos y las normas vigentes anteriores a la expedición del reglamento, conforme a la regulación contenida en los Documentos Tipo vigentes.
Sin perjuicio de lo anterior, el segundo inciso del parágrafo señala una regla distinta en relación con la entrada en vigencia del artículo 5 del reglamento, en relación con los procesos regidos por documentos tipo. De esta forma se previó que este entrará a regir en aquellos procesos en los que la publicación del aviso de convocatoria o la invitación −según corresponda−, se realice a los tres (3) meses de la expedición del Decreto.
Conforme con el contenido del parágrafo, la entrada en vigencia del Decreto 1860 de 2021, en relación con los procesos contractuales regidos documentos tipo, dependerá de si se trata del artículo 5 del Decreto o de cualquier otro. De esta forma, en el primer supuesto, teniendo en cuenta que el Decreto fue expedido el 24 de diciembre de 2021, las disposiciones contenidas en el artículo 5 relacionadas con la limitación a Mipymes, son obligatorias desde el 24 de marzo de 2022. No obstante, si se trata de los otros artículos del Decreto, su entrada en vigencia está condicionada a la modificación de los documentos tipo por parte de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente.
Este último supuesto, es el caso del artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.15 y 2.2.1.2.4.2.18 al Decreto 1082 de 2015, en los que se establecen −respectivamente− criterios diferenciales a favor de empresas y emprendimientos de mujeres y criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas. De esta forma, su entrada en vigencia está supeditada a que la Agencia realice su incorporación en los documentos tipo.
Así las cosas, atendiendo al mandato contenido en el inciso segundo del parágrafo del artículo 8 del Decreto 1860 de 2021, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Resolución 275 del 24 de junio de 2022 «Por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente». De esa forma, mediante la citada resolución, se modificaron los documentos tipo para proyectos de obra pública de infraestructura de transporte adelantados bajo la modalidad de licitación pública, de selección abreviada de menor cuantía, de consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte, de licitación de obra pública para proyectos de agua potable y saneamiento básico y su modalidad de llave en mano y los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura social, con ocasión a la expedición del Decreto 1860 de 2021 y la Ley 2069 del 2020.
Ahora bien, en cuanto a la vigencia de la Resolución 275 de 2022, el artículo 179 dispuso que esta «[…] rige a partir de su publicación y aplicará a los Procesos de Contratación cuyo aviso de convocatoria se publique a partir del 29 de agosto de 2022». De esta forma, la entidad estatal que pretenda adelantar un proceso de selección mediante la utilización de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura social, asociados a los sectores salud; educativo; y cultura, recreación y deporte, estarán obligadas a aplicar las modificaciones realizadas mediante la Resolución 275 de 2022, si la publicación del aviso de convocatoria se realiza a partir del 29 de agosto de 2022.
Lo anterior significa que si la entidad estatal publica su aviso de convocatoria a partir de la fecha allí determinada estaría obligada a utilizar los documentos tipo de infraestructura social, particularmente, en los procesos de selección cuyo objeto consista en realizar la contratación de obras públicas en los sectores de educación; salud; y cultura, recreación y deporte, con las modificaciones contenidas en la Resolución 275 de 2022. Por el contrario, en los procesos de contratación cuyo aviso de convocatoria se publique antes de la fecha señalada, la entidad estatal no estaría obligada a utilizar estos documentos tipo con las modificaciones contenidas en la citada resolución; sino los vigentes antes de la expedición de la Resolución 275 de 2022, sin que tenga que realizar alguna modificación a los pliegos de condiciones.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Carlos Mario Castrillón Endo Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Sebastián Ramírez Grisales Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Juan David Marín López Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE (E) |
El parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 facultó por primera vez al Gobierno nacional para adoptar estándares generales en los pliegos de condiciones, razón por la cual dispuso lo siguiente: «El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades». ↑
El artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 modifica el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, el cual adicionó el parágrafo 7 al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y dispone que: «La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
»Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
»Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.
»La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.
»En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente». ↑
Código: CCE-EICP-GI-14. Versión 1 ↑
«Artículo 6 Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación y comenzará a aplicarse, de manera gradual y progresiva, en los procedimientos de selección de licitación de obra pública de infraestructura social de acuerdo con el siguiente cronograma:
»1. Las entidades de los sectores central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional deberán aplicar lo dispuesto en esta resolución en los procedimientos de selección de licitación de obra pública de infraestructura social, cuyo aviso de convocatoria sea publicado a partir del 2 de noviembre de 2021.
»2. Las entidades del sector central y del sector descentralizado de los niveles municipales y distrital de los municipios y distritos que sean capitales de departamento deberán aplicar lo dispuesto en esta resolución en los procedimientos de selección de licitación de obra pública de infraestructura social, cuyo aviso de convocatoria sea publicado a partir del 1 de febrero de 2022.
»3. Las entidades del sector central y del sector descentralizado del nivel departamental, así como las de los municipios de categorías especial, 1, 2 y 3, no cobijadas por los anteriores numerales del presente artículo, deberán aplicar lo dispuesto en esta resolución en los procedimientos de selección de licitación de obra pública de infraestructura social, cuyo aviso de convocatoria sea publicado a partir del 1 de marzo de 2022.
»4. Las entidades del sector central y del sector descentralizado del nivel municipal, en las categorías 4, 5 y 6, al igual que las demás entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no cobijadas por los anteriores numerales del presente artículo, deberán aplicar lo dispuesto en esta resolución en los procedimientos de selección de licitación de obra pública de infraestructura social, cuyo aviso de convocatoria sea publicado a partir del 1 de abril de 2022.
»Parágrafo. La aplicación de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura social en los procesos de selección comienza a ser obligatoria para las entidades estatales de acuerdo con lo dispuesto en este artículo. Esto sin perjuicio de que las entidades estatales, en el marco de la autonomía y discrecionalidad que les asiste, a modo de buena práctica contractual, decidan acoger el contenido de los documentos tipo en los procesos de selección que adelanten antes de las fechas señaladas». ↑
«Artículo 4. Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación y comenzará a aplicarse, de manera gradual y progresiva, en los procedimientos de selección de licitación de obra pública de infraestructura social asociados al sector de cultura, recreación y deporte, de acuerdo con el siguiente cronograma:
1. Las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional deberán aplicar lo dispuesto en esta resolución en los procedimientos de selección de licitación de obra pública, cuyo aviso de convocatoria sea publicado a partir del 1 de febrero de 2022.
2. Las entidades del sector central y del sector descentralizado de los niveles municipal y distrital de los municipios y distritos que sean capitales de departamentos deberán aplicar lo dispuesto en esta resolución en los procedimientos de selección de licitación de obra pública, cuyo aviso de convocatoria sea publicado a partir del 1 de marzo de 2022.
3. Las entidades del sector central y del sector descentralizado del nivel departamental, así como las de los municipios de categorías especial,1, 2 y 3, no cobijadas por los numerales anteriores del presente artículo, deberán aplicar lo dispuesto en esta resolución en los procedimientos de licitación de obra pública, cuyo aviso de convocatoria sea publicado a partir del 1 de abril de 2022.
4. Las entidades del sector central y del sector descentralizado del nivel municipal, en las categorías 4, 5 y 6, al igual que las demás entidades estatales regidas por el Estatuto General de la Administración Pública no cobijadas por los anteriores numerales del presente artículo, deberán aplicar lo dispuesto en esta resolución en los procedimientos de selección de licitación de obra pública, cuyo aviso de convocatoria sea publicado a partir del 2 de mayo de 2022 […]». ↑
Es importante mencionar que este Decreto en el artículo 2 reglamentó el procedimiento de la mínima cuantía, incluyendo disposiciones particulares que se refieren a la contratación con Mipyme. Con base en estas disposiciones, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Resolución 146 de 2022 «Por lo cual fue modifica los documentos tipo para proyectos de obra pública de infraestructura de transporte adelantados bajo la modalidad de mínima cuantía». En el siguiente link puede verificar la mencionada resolución: https://www.colombiacompra.gov.co/content/08-modificacion-los-documentos-tipo-para-los-procesos-de-obra-publica-de-infraestructura-de ↑
«ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.14. Definición de emprendimientos y empresas de mujeres. Con el propósito de adoptar medidas afirmativas que incentiven la participación de las mujeres en el sistema de compras públicas, se entenderán como emprendimientos y empresas de mujeres aquellas que cumplan con alguna de las siguientes condiciones:
»1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones, partes de interés o cuotas de participación de la persona jurídica pertenezcan a mujeres y los derechos de propiedad hayan pertenecido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección. Esta circunstancia se acreditará mediante certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal, cuando exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o el contador, donde conste la distribución de los derechos en la sociedad y el tiempo en el que las mujeres han mantenido su participación.
»2. Cuando por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica sean ejercidos por mujeres y éstas hayan estado vinculadas laboralmente a la empresa durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección en el mismo cargo u otro del mismo nivel.
»Se entenderá como empleos del nivel directivo aquellos cuyas funciones están relacionadas con la dirección de áreas misionales de la empresa y la toma de decisiones a nivel estratégico. En este sentido, serán cargos de nivel directivo los que dentro de la organización de la empresa se encuentran ubicados en un nivel de mando o los que por su jerarquía desempeñan cargos encaminados al cumplimiento de funciones orientadas a representar al empleador.
»Esta circunstancia se acreditará mediante certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal, cuando exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o el contador, donde se señale de manera detallada todas las personas que conforman los cargos de nivel directivo del proponente, el número de mujeres y el tiempo de vinculación.
»La certificación deberá relacionar el nombre completo y el número de documento de identidad de cada una de las personas que conforman el nivel directivo del proponente. Como soporte, se anexará copia de los respectivos documentos de identidad, copia de los contratos de trabajo o certificación laboral con las funciones, así como el certificado de aportes a seguridad social del último año en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador.
»3. Cuando la persona natural sea una mujer y haya ejercido actividades comerciales a través de un establecimiento de comercio durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección. Esta circunstancia se acreditará mediante la copia de cédula de ciudadanía, la cédula de extranjería o el pasaporte, así como la copia del registro mercantil.
»4. Para las asociaciones y cooperativas, cuando más del cincuenta por ciento (50%) de los asociados sean mujeres y la participación haya correspondido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección. Esta circunstancia se acreditará mediante certificación expedida por el representante legal.
»PARÁGRAFO. Respecto a los incentivos contractuales para los emprendimientos y empresas de mujeres, las certificaciones de trata el presente artículo deben expedirse bajo la gravedad de juramento con una fecha de máximo treinta (30) días calendario anteriores a la prevista para el cierre del procedimiento de selección». ↑
«Artículo 2.2.1.2.4.2.15. Criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas. En los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las Entidades Estatales no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las Entidades incluirán condiciones habilitantes para incentivar los emprendimientos y empresas de mujeres con domicilio en el territorio nacional. Para el efecto, los Documentos del Proceso deberán incorporar requisitos habilitantes diferenciales relacionados con alguno o algunos de los siguientes aspectos:
»1. Tiempo de experiencia.
»2. Número de contratos para la acreditación de la experiencia.
»3. Índices de capacidad financiera.
»4. Índices de capacidad organizacional.
»5. Valor de la garantía de seriedad de la oferta.
»Los requisitos mencionados deberán fijarse respetando las condiciones habilitantes requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato, teniendo en cuenta el alcance de las obligaciones. En desarrollo de lo anterior, con la finalidad de beneficiar a las empresas y emprendimientos de mujeres, se establecerán condiciones más exigentes respecto a alguno o algunos de los criterios de participación antes enunciados frente a los demás proponentes que concurran al procedimiento de selección que no sean empresas o emprendimientos de mujeres.
»De manera que no se ponga en riesgo el cumplimiento adecuado del objeto contractual, con excepción de los procedimientos donde el menor precio ofrecido sea el único factor de evaluación, las Entidades también otorgarán un puntaje adicional de hasta el cero punto veinticinco por ciento (0.25%) del valor total de los puntos establecidos en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes, a los proponentes que acrediten alguno de los supuestos del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del presente Decreto.
»Las Entidades incluirán estos requisitos diferenciales y puntajes adicionales de acuerdo con los resultados del análisis del sector, desde la perspectiva del estudio de la oferta de las obras, bienes o servicios que requiere, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los Acuerdos Comerciales vigentes.
»Parágrafo 1. Tratándose de proponentes plurales, los criterios diferenciales y los puntajes adicionales solo se aplicarán si por lo menos uno de los integrantes acredita que es emprendimiento y empresa de mujeres bajo los criterios dispuestos en el artículo precedente y que tiene una participación igual o superior al diez por ciento (10%) en el consorcio o la unión temporal.
»Parágrafo 2. Los incentivos contractuales para las empresas y emprendimientos de mujeres no excluyen la aplicación de los criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas». ↑
«ARTÍCULO 8. Vigencia y derogatorias. Las disposiciones contenidas en el presente Decreto se aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición. Este Decreto modifica la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2, así como los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3., 2.2.1.2.4.2.4., 2.2.1.2.1.2.2. y 2.2.1.2.4.2.8.; adiciona los artículos 2.2.1.2.4.2.14., 2.2.1.2.4.2.15., 2.2.1.2.4.2.16., 2.2.1.2.4.2.17. y 2.2.1.2.4.2.18.; adiciona un parágrafo al artículo 2.2.1.2.3.1.9; y deroga el artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional.
«PARÁGRAFO. Los Procesos de Contratación que se rijan por los Documento Tipo continuarán aplicando estos instrumentos y las normas vigentes anteriores a la expedición de este Decreto. Por tanto, estos procedimientos de selección se realizarán conforme la regulación actual contenida en los Documentos Tipo hasta que la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente expida las modificaciones a que haya lugar, conforme con las disposiciones de esta reglamentación.
«La Agencia tendrá un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la expedición de este Decreto para adecuar los Documentos Tipo a las disposiciones previstas en este reglamento. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 5 del presente Decreto regirá en los procesos sometidos a los Documentos Tipo en las condiciones establecidas en este artículo». ↑
Esta Resolución se encuentra publicada en la página web de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/content/modificacion-los-documentos-tipo-adoptados-por-la-agencia-nacional-de-contratacion-publica ↑