DOCUMENTOS DEL PROCESO, SECOP II, DOCUMENTOS TIPO, GARANTÍAS, AIU

Texto del concepto

DOCUMENTOS DEL PROCESO – Noción – Publicidad

En ese orden, el deber de publicar la actividad contractual de las entidades estatales no solo está regulado en el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, y en el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, sino también en la Ley 1712 de 2014, y en el Decreto 1081 de 2015. Estas normas no solo refuerzan y complementan al régimen de contratación estatal en cuanto a la publicidad, sino que lo amplía, para incluir la publicación de los “procedimientos” y la información relativa a la “gestión contractual”, sin el condicionamiento de tratarse exclusivamente de los Documentos del Proceso expedidos por la “entidad estatal”.

SECOP II-Naturaleza transaccional

La naturaleza transaccional del SECOP II implica que los procesos contractuales no solo deban ser publicados mediante esta plataforma, sino también gestionados a través de ella, al consistir la mayoría de los hitos contractuales en documentos y actuaciones electrónicas generadas en tiempo real, de tal manera que el proceso contractual avanza en la medida en la que se generen y aprueben estos documentos y actuaciones electrónicas en la plataforma.

DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad

El artículo 2.2.1.2.6.1.4. del Decreto 1082 de 2015 establece la inalterabilidad de los Documentos Tipo, que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos que adopte el Gobierno Nacional, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos.

GARANTÍAS-Régimen aplicable

Respecto al régimen de garantías del EGCAP, se debe acudir al artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, el cual dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y los proponentes por el ofrecimiento realizado, pudiendo consistir en pólizas expedidas por compañías aseguradoras, garantías bancarias u otros mecanismos permitidos por la ley y el reglamento.

AIU – Componentes

En este sentido, cuando las entidades estatales incluyen esta forma de desglosar el precio, en los últimos términos indicados, al realizar el estudio de mercado elaboran un presupuesto estimado del valor de la ejecución del contrato. Dicho presupuesto estimado incluye los costos genéricos indirectos en que incurren los contratistas, entre ellos, los de los Imprevistos, para efectos de definir el porcentaje con el que calculan el presupuesto, pese a que el monto de este componente varía ostensiblemente de un proponente a otro, pues el valor real de cada uno de los componentes del AIU depende de circunstancias particulares de los proponentes.

Bogotá D.C., 24 de julio de 2024

Señor

BERNARDO OSSA LOPEZ

licitaciones@bol.com.co

Bogotá D.C

Concepto C–123 de 2024

Estimado señor Bernardo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta del 11 de junio de 2024. En la cual manifiesta lo siguiente:

“(…) 1. Solicito nos informen que normatividad y obligación hay para los fondos de desarrollo local, las secretarías y diferentes entidades e institutos, con respecto a la obligación de publicar los procesos en Secop 2 y de no publicarse que efectos acarrearía.

2. Solicito me confíeme a que se refiere, cuando se menciona que la plataforma Secop 2 es transaccional.

3. Solicite me indique si el cronograma de cualquier tipo de proceso publicado en Secop debe cumplir su información total en un 100% desde su publicación hasta la firma del contrato, ejecución y liquidación teniendo en cuenta que la plataforma es trasnacional. De no cumplirse y no subir alguna de estas etapas definidas en el cronograma estipulado por la entidad que investigaciones acarrearía para la misma.

4. En la publicación de cualquier proceso en Secop 2, se deben tener subidos los pliegos de condiciones con sus anexos, en este caso estudio de sector, estudio de mercado, presupuestos, anexo técnico etc y los diferentes formatos de cada entidad. ¿El no contar con algunos de estos documentos publicados en la plataforma de Secop, para información y conocimiento de los oferentes en especial ESTUDIOS DE MERCADO que acarrearía el no publicarlos o publicaciones incompletas?

5. Solicito me aclare que teniendo en cuenta que la plataforma Secop 2 es transaccional. Los contratos podrán firmarse en medio físico o deberán ser firmados en Secop 2 mediante la plataforma transaccional.

6. Los pliegos tipo para cualquier tipo de proceso que apliquen podrán ser modificados, y cuales serían los requisitos que solamente podrían modificarse? ¿y de tener modificaciones que acarrearía? Cuales son las recomendaciones o requerimientos de Colombia compra eficiente. ¿Cuál es el concepto de Secretaría Jurídica Distrital?

7. ¿Se podrán solicitar en una licitación, pólizas de garantías de obra (póliza de estabilidad de obra, calidad de servicios, pagos de salarios) y adicional un Cupo de crédito es decir en un mismo contrato con dos (2) garantías para un mismo contrato? Cual sería la obligación conforme al del decreto 1082.

8. Estas garantías como deben quedar plasmadas y quedarían sujetas a Estudio de mercado, estudio del sector y en que documento del proceso deben quedar, pueden quedar solamente en la minuta.

9. El costo de garantías debe quedar incluido en el presupuesto de obra y como se clasificaría en el AIU. En caso de 2 garantías ambas en el AIU.

10. Las garantías de seguros, garantías bancarías y/o patrimonio autónomo deben hacerse estudio de mercado de su costo y cuál sería la recomendación de cual o cuales se deben solicitar, para incluir dentro de las obligaciones para legalización del contrato, y la necesidad de incluir dentro del costo del contrato.”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni tampoco la de definir o precisar las posibles consecuencias por el actuar de las entidades en su actividad contractual.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Qué entidades se encuentran obligadas en publicar en Secop?; ii)¿Qué documentos se deben publicar en la plataforma Secop 2?; iii) ¿Qué se significa que Secop 2 sea transaccional?; iv)¿Qué se puede modificar en los documentos tipo expedidos por parte de la Agencia?; v)¿Qué garantías resultan exigibles en el marco de la ejecución de los contratos de obra pública a la luz de lo establecido en el Decreto 1082 de 2015? iv) ¿Los costos de las garantías van incluidos en el AIU?

1. Respuesta:

Frente al primer interrogante, vale la pena que dentro de los principios que rige la función pública conforme al artículo 209 constitucional se encuentra el principio de publicidad, cual permite que las autoridades den a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley^[1].

Ahora bien, el artículo 5 de la Ley 1712 de 2014, normativa de la transparencia y del derecho de acceso a la información pública, fijan los sujetos sobre los cuales recae el ámbito de aplicación de la norma, al precisar que:

“Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados: a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital.”

En ese mismo sentido, el literal g) del artículo 11 de la norma ibidem, impone que todo sujeto obligado debe publicar sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de sus contratos. De lo cual se precisa que todas las entidades públicas que se encuentren celebrando contratos con recursos públicos, deben realizar la publicidad de los procesos de selección de contratistas, independiente claro está, si se encuentran sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública-EGCAP o si por el contrario se encuentran bajo un régimen exceptuado.

Frente al segundo interrogante, es pertinente indicar que a las entidades estatales, como sujetos obligados por la normativa de la transparencia y acceso a la información pública, les corresponde dar publicidad a todos los documentos del proceso contractual, es decir, que se extienda a todo el desarrollo del procedimiento, desde la etapa de planeación hasta el vencimiento de las garantías, incluyendo cada actuación que se produzca en ese lapso, tal y como lo señalan los artículos 2.1.1.2.1.7, 2.1.1.2.1.8 y 2.1.1.2.1.9 del Decreto 1081 de 2015 y lo contemplado en el artículo  2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015.

Esto quiere decir que las entidades estatales, además de los documentos y actos administrativos –de trámite o definitivos– que expiden durante los procedimientos de contratación, deben publicar los documentos que los impulsan y materializan, incluso los que no produce la entidad, pero que hacen parte del procedimiento. En tal sentido, deben publicarse, por ejemplo, las observaciones formuladas por la ciudadanía al proyecto de pliego de condiciones, o por los proponentes al informe de evaluación, aclaraciones a las ofertas realizadas por los oferentes, y cualquier otra actuación que, a pesar de no tener origen en la entidad estatal, ni cabe en estricto sentido en lo que se entiende con la expresión Documento del Proceso, hace parte de su desarrollo, y que por disposición de la Ley de transparencia y acceso a la información pública, debe publicar la entidad de manera proactiva.

Frente al tercer cuestionamiento, es preciso indicar que la naturaleza transaccional del SECOP II implica que los procesos contractuales no solo deban ser publicados mediante esta plataforma, sino también gestionados a través de ella, en el cual los documentos y actuaciones electrónicas contractuales son generadas en tiempo real. Esta es una diferencia respecto de los procesos publicados en el SECOP I, en los que primero se generan los documentos escritos y luego se publican en la plataforma dentro del plazo de tres (3) días previsto en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015.

En ese sentido, significa que el término de tres (3) días para publicar, en la práctica, no opera en las actuaciones generadas de manera electrónica dentro de los procedimientos gestionados a través de SECOP II, puesto que tales documentos son creados o expedidos mediante la propia plataforma, razón por la que una vez estos se aprueban quedan inmediatamente publicados, sin que transcurra el referido término.

Respecto al cuarto interrogante propuesto, frente a las características de los documentos tipo, se han expedido resoluciones por parte de la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-^[2], en las que se consagra la regla de inalterabilidad. Este mandato de prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo. Esto quiere decir que las condiciones establecidas en dichos documentos son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -EGCAP- que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, por lo que no pueden variarse los requisitos fijados en ellos.

En consecuencia, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan, es decir, las descripciones que están incluidas entre corchetes y resaltadas en gris en cada uno de los documentos tipo o en lugares en que expresamente los documentos tipo admitan su modificación.

Respecto al quinto interrogante, es preciso indicar que las entidades sometidas al EGCAP, se rigen por régimen de garantías establecido en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, reglamentado en la Subsección 1 de la Subsección 1 de la Sección 3 Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015.

En sentido, para la ejecución de estos contratos resulta en principio exigible de conformidad con el artículo 2.2.1.2.3.1.7. del Decreto 1082 de 2015 la constitución de garantía única de cumplimiento, la cual, dependiendo del objeto del contrato debe abarcar los siguientes amparos: i) Buen manejo y correcta inversión del anticipo. ; ii) D evolución del pago anticipado ; iii) Cumplimiento del contrato , iv) pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales ; v) estabilidad y calidad de la obra ; vi) calidad del servicio ; vii) calidad y correcto funcionamiento de los bienes ; y viii) los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato; y el cubrimiento de la responsabilidad civil extracontractual de conformidad al artículo 2.2.1.2.3.1.8 de la norma ibidem.

No obstante, la entidad contratante debe realizar un análisis de los riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del riesgo entre las partes contratante, tal y como señala la norma en los artículos 2.2.1.1.1.6.1; 2.2.1.1.1.6.3, 2.2.1.1.2.1.1. y 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2018 en los cuales deberán establecerlo en los estudios previos y en el pliego de condiciones.

Finalmente y frente a la incorporación de los costos de las garantías, se precisa que las entidades estatales acuden a la forma de AIU en la cual incluye esta forma de desglosar el precio, para lo cual las entidades al realizar el estudio de mercado elaboran un presupuesto estimado del valor de la ejecución del contrato. Dicho presupuesto estimado incluye los costos genéricos indirectos en que incurren los contratistas, entre ellos, los de los Imprevistos, para efectos de definir el porcentaje con el que calculan el presupuesto, pese a que el monto de este componente varía ostensiblemente de un proponente a otro, pues el valor real de cada uno de los componentes del AIU depende de circunstancias particulares de los proponentes y las particulares de los costos que se encuentran asociados a la ejecución del contrato.

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• El principio de publicidad es uno de los postulados más importantes del Estado Social y Democrático de derecho, pues este permite que las actuaciones de las autoridades gocen de visibilidad. Entre los más destacados puede mencionarse el 209 constitucional, que afirma que la publicidad es uno de los principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa, y el artículo 74, que consagra la garantía de acceso a los documentos públicos que no gocen de reserva – y esta, además, es excepcional, pues solo procede si existe causal constitucional o legal expresa.
• En virtud del principio de publicidad, el artículo 5 la Ley 1712 de 2014, “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”, consagra una lista de sujetos obligados cuyo propósito es incluir a cualquier entidad, órgano, organismo, o persona natural que desempeñe funciones públicas o administre recursos públicos.
• Frente a la forma de publicación de los procesos contractuales el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 señala que los actos relacionados con los procedimientos de contratación de las entidades estatales pueden ser electrónicos, al igual que su publicidad, por lo que el gobierno nacional debe definir los medios para desarrollar dicha publicidad a través del SECOP^[3]
• Ahora bien, respecto a que debe publicarse se establece, en el literal e) del artículo 9 de la Ley 1712 de 2014 que los sujetos obligados deben publicar la información relativa a su contratación; aunado a lo anterior, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la misma norma, todos los destinatarios de la ley de transparencia deben garantizar la publicidad de “ sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”, y esta información también debe estar en el SECOP.
• En ese mismo orden de ideas, el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, impone la obligación a las Entidades Estatales de publicar en el SECOP “los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición”.
• La expresión Documentos del Proceso está definida en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, norma en la cual se establece que: “son: (a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”; sin embargo, al hacer una interpretación sistemática, deberá entenderse como documentos del proceso cualquier documentos que expida la entidad con ocasión del proceso de contratación.
• En ese orden, el deber de publicar la actividad contractual de las entidades estatales no solo está regulado en el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, y en el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, sino también en la Ley 1712 de 2014, y en el Decreto 1081 de 2015. Estas normas no solo refuerzan y complementan al régimen de contratación estatal en cuanto a la publicidad, sino que lo amplía, para incluir la publicación de los “procedimientos” y la información relativa a la “gestión contractual”, sin el condicionamiento de tratarse exclusivamente de los Documentos del Proceso expedidos por la “entidad estatal”.
• En tal sentido, deben publicarse, por ejemplo, las observaciones formuladas por la ciudadanía al proyecto de pliego de condiciones, o por los proponentes al informe de evaluación, aclaraciones a las ofertas realizadas por los oferentes, y cualquier otra actuación que, a pesar de no tener origen en la entidad estatal, ni cabe en estricto sentido en lo que se entiende con la expresión Documento del Proceso, hace parte de su desarrollo, y que por disposición de la Ley de transparencia y acceso a la información pública, debe publicar la entidad de manera proactiva.
• Sin perjuicio de lo anterior, no debe perderse de vista que, en virtud del principio de transparencia, específicamente por cuenta de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993^[4], así como por el principio de máxima publicidad establecido en el artículo 2 de la Ley 1712 de 2014^[5], el contenido del expediente en el que reposa la actuación es información pública, independientemente de si se trata de documentos que deban ser publicados en SECOP.
• Por otro lado, en atención al cambio de la plataforma SECOP I a SECOP II, al incorporar este una naturaleza transaccional, implica que los procesos contractuales no solo deban ser publicados mediante esta plataforma, sino también gestionados a través de ella, al consistir la mayoría de los hitos contractuales en documentos y actuaciones electrónicas generadas en tiempo real, de tal manera que el proceso contractual avanza en la medida en la que se generen y aprueben estos documentos y actuaciones electrónicas en la plataforma.
• En ese orden de ideas, los procesos publicados en el SECOP I, requerían que se generaran los documentos escritos y luego se publican en la plataforma dentro del plazo de tres (3) días previsto en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015. Esto significa que el término de tres (3) días para publicar, en la práctica, no opera en las actuaciones generadas de manera electrónica dentro de los procedimientos gestionados a través de SECOP II, puesto que tales documentos son creados o expedidos mediante la propia plataforma, razón por la que una vez estos se aprueban quedan inmediatamente publicados, sin que transcurra el referido término.

En ese sentido, el carácter transaccional de SECOP II, como herramienta que permite no solo publicar sino también gestionar y crear Documentos del Proceso, de manera electrónica al interior de la plataforma, implica que el deber de publicidad es inmediato.Por otro lado, frente a la temática relacionada con los documentos tipos, tal y como lo ha reconocido esta Agencia a través de múltiples conceptos^[6], los documentos tipo obligatorios fueron adoptados en el ordenamiento jurídico colombiano por vía del parágrafo 3º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007^[7]. En esta preceptiva, básicamente, se facultó al Gobierno Nacional para su expedición tratándose de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades.

• Así mismo, a través del artículo 4º de la Ley 1882 de 2018 se adicionó el parágrafo 7º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Con la entrada en vigencia de esta disposición legal, se determinó la obligatoriedad por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -EGCAP- de aplicar los documentos tipo adoptados por el Gobierno Nacional, razón por la cual se convierte en el antecedente normativo más relevante en la materia^[8].
• En ese sentido, el Gobierno Nacional comenzó a implementar gradualmente estos documentos en los distintos sectores de la economía^[9], todos estos documentos fueron implementados y desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- mediante las Resoluciones Nos. 1798 de 2019 -derogada por la Resolución 045 del 14 de febrero de 2020-, 044 de 2020 y 094 de 2020.
• Precisamente, sobre su conformidad con la Carta Política, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-119 de 2020^[10], declaró su exequibilidad al indicar que la adopción de los documentos tipo no afectaba la autonomía de las entidades territoriales, en tanto la estandarización se predica de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia como elementos propios del procedimiento de selección de contratistas, materia respecto de la cual existe reserva de ley y en donde el legislador goza de amplio margen de configuración normativa, sin que ello interfiera en la facultad de tales entes para gestionar sus propios intereses.
• Ahora bien, con la Ley 2022 de 2020 “Por la cual se modifica el artículo 4 de la ley 1882 de 2018 y se dictan otras disposiciones”, se estableció a cargo de esta Agencia la adopción de los documentos tipo obligatorios en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -EGCAP-^[11] y mediante la Resolución 161 de 2021 “por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-”, se introdujeron modificaciones a los documentos tipo en general. De lo posterior se han expedido una serie de modificaciones de acuerdo a los cambios determinados por la Agencia.
• En ese sentido, respecto de todas las resoluciones expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, en las que se han adoptado documentos tipo, se consagra la regla de inalterabilidad. Este mandato de prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo. Esto quiere decir que las condiciones establecidas en dichos documentos son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -EGCAP- que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, por lo que no pueden variarse los requisitos fijados en ellos.
• En consecuencia, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan^[12]. A modo de ejemplo en el documento base de licitación de infraestructura (versión 3) se hace referencia en la introducción lo siguiente: “[Los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris deben ser diligenciados por la entidad]”: de lo cual, se permite inferir que lo que no se encuentre en corchetes y resaltado en gris, no puede ser modificado por parte de la entidad.
• Por otro lado, respecto a la temática abordada en relación con el régimen de garantías del EGCAP, se debe acudir al artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, el cual dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y los proponentes por el ofrecimiento realizado, pudiendo consistir en pólizas expedidas por compañías aseguradoras, garantías bancarias u otros mecanismos permitidos por la ley y el reglamento. La citada norma dispone:

“Artículo 7. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.

El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.

El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento”.

• Las condiciones en las que debe cumplirse esta obligación fueron reglamentadas por el Decreto 1082 de 2015, el cual entre sus artículos 2.2.1.2.3.1.1. y 2.2.1.2.3.1.19 se refiere a asuntos como las clases de garantías permitidas, la indivisibilidad de estas, los diferentes riesgos que deben ser objeto de cobertura, la vigencia y valores mínimos que deben cubrir los amparos, entre otros aspectos.
• De acuerdo a lo expresado anteriormente, los proponentes o contratistas, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones frente a Entidades Estatales en materia contractual, pueden otorgar, a su elección, las garantías mediante los siguientes mecanismos de cobertura de los riesgos:

1. contratos de seguro, que por su esencia, es el medio más usado para amparar los riesgos contractuales;
2. fiducia mercantil de garantía, que es un contrato que suscribe el oferente, contratista o un tercero como fideicomitente con una sociedad fiduciaria para transferir la propiedad de uno o más bienes o derechos con los cuales se integra un patrimonio autónomo, con el fin de salvaguardar con ellos o con su producido las obligaciones del oferente o contratista con la Entidad Estatal beneficiaria^[13];
3. garantías bancarias o cartas de crédito stand by, que consisten en compromisos irrevocables o incondicionales asumidos por una entidad financiera de pagar una suma determinada de dinero^[14].

La suficiencia y la vigencia de las garantías deben ser las reguladas en los artículos 2.2.1.2.3.1.9 a 2.2.1.2.3.1.16 del Decreto 1082 de 2015.

• Ahora bien, las garantías cubren ciertos riesgos identificados por las Entidades Estatales en el análisis de los riesgos asociados al contrato, en el cual buscarán la forma de mitigarlos y la asignación del riesgo entre las partes contratante, tal y como señala la norma en los artículos 2.2.1.1.1.6.1; 2.2.1.1.1.6.3, 2.2.1.1.2.1.1.y 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2018 en los cuales deberán establecerlo en los estudios previos y en el pliego de condiciones.
• Ahora bien, para la ejecución de contratos de obra pública, resulta en principio exigible de conformidad con el artículo 2.2.1.2.3.1.7. del Decreto 1082 de 2015 la constitución de garantía única de cumplimiento, la cual, dependiendo del objeto del contrato debe abarcar los siguientes amparos: i) Buen manejo y correcta inversión del anticipo. ; ii) D evolución del pago anticipado ; iii) Cumplimiento del contrato , iv) pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales ; v) estabilidad y calidad de la obra ; vi) calidad del servicio ; vii) calidad y correcto funcionamiento de los bienes ; y viii) los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato; y el cubrimiento de la responsabilidad civil extracontractual de conformidad al artículo 2.2.1.2.3.1.8 de la norma ibidem.
• Por otro lado, respecto al porcentaje de AIU puede variar según la naturaleza del proyecto, su complejidad y otros factores relevantes, como la administración, que incluye la cantidad del recurso humano, las instalaciones, los impuestos y los gastos generales, entre otros aspectos. Adicionalmente se consideran unos imprevistos y las ganancias o utilidad del Contratista.
• En este sentido, se puede indicar que el cálculo del AIU, obedece exclusivamente a un análisis detallado que hacen tanto entidades, como contratistas y proveedores, de acuerdo con las condiciones particulares del proyecto o negocio, así como basados en la experiencia que tienen y en términos de administración pública, adicionalmente en los principios de economía y transparencia.
• Usualmente en los contratos cuyo valor se estructura bajo el sistema de precios unitarios y con el desglose del AIU, el precio se paga con base en el valor de los costos directos incrementados por el porcentaje del AIU, forma de pago que pueden incluir las entidades estatales en virtud de la autonomía de la voluntad a que remiten los artículos 13, 32 y 40 del EGCAP.
• Ahora bien, nada obstaría para que las partes le dieran otros efectos particulares a la forma en que pagan el precio estructurado con AIU. Por ejemplo, podrían incluir cláusulas o reglas bajo las cuales se estableciera que el valor de alguno o de todos los componentes de la Administración en donde se pudiese incluir el costo de las garantías o los Imprevistos solo se pagan si el contratista demuestra que incurrió en algunos costos específicos. Así, podrían pactar que algunos de los ítems o costos que conforman los Imprevistos solo se paguen si el contratista acredita que incurrió en ellos y bajo el monto que este logre demostrar.
• Sin embargo, una regulación como la anterior no es la que suele emplearse en los contratos estatales. Lo usual, que se advierte en la práctica de las entidades estatales, es que acuden al AIU con la finalidad de establecer un precio más estable, de manera que el valor del contrato consistirá en lo que resulte de afectar los costos directos por el porcentaje, en principio, invariable del AIU, de manera que al valor de los costos directos se le sume el AIU. Así las cosas, las partes asumen los riesgos inherentes a esta forma de pactar el precio, entendiendo aceptados los aleas normales que se presenten en la ejecución del contrato, de manera que, aunque el contratista incurra en: mayores costos de los ítems incluidos en el AIU al presentar su oferta, o que estos disminuyan, aparezcan algunos nuevos o desaparezcan algunos de ellos, el valor se mantenga invariable. De este modo, las partes optan por darle estabilidad al negocio, asumiendo cada una de ellas lo que le favorezca o desfavorezca, lo que evita, además, incurrir en costos de transacción relacionados con la necesidad de acreditar y verificar cada costo específico asociado a alguno de los componentes del AIU, como los Imprevistos, por ejemplo, lo que generaría más gastos tanto para la entidad como para el contratista.
• En este sentido, cuando las entidades estatales incluyen esta forma de desglosar el precio, en los últimos términos indicados, al realizar el estudio de mercado elaboran un presupuesto estimado del valor de la ejecución del contrato. Dicho presupuesto estimado incluye los costos genéricos indirectos en que incurren los contratistas, entre ellos, los de los Imprevistos, para efectos de definir el porcentaje con el que calculan el presupuesto, pese a que el monto de este componente varía ostensiblemente de un proponente a otro, pues el valor real de cada uno de los componentes del AIU depende de circunstancias particulares de los proponentes^[15].

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

• Ley 1712 de 2014, artículo 5 y 11. Disponible en:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1712-de-2014/

• Artículo 2.2.1.1.1.7.1, 2.2.1.1.2.1.1., 2.2.1.1.2.1.3., numeral 8 del artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015. https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/decreto-1082-de-2015/
• Ley 1150 de 2007, artículo 3 y 7. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1150-de-2007/
• Corte Constitucional Sentencia C-119 del 15 de abril de 2020. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2020/C-119-20.htm
• Documentos Tipo expedidos por parte de la Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente https://www.colombiacompra.gov.co/documentos-tipo/documentos-tipo

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, ha tenido la oportunidad de estudiar en diferentes ocasiones el tema de la publicación de documentación contractual en las plataformas SECOP I y SECOP II, posiciones que fueron unificadas en el concepto CU-367 del 23 de julio de 2020. De igual manera, en el concepto C 313 de 2021 se precisaron cuáles son los documentos que deben publicarse en el SECOP, cuyas conclusiones se reiteraron en los conceptos C-721 de 2022 y C-766 de 2022.

Así mismo, esta Entidad se ha referido a l carácter transaccional del SECOP II, entre otros pronunciamientos, en los conceptos C-124 del 22 de marzo de 2022, C-132 del 28 de marzo de 2022, C-348 del 13 de junio de 2022, C-379 del 22 de junio de 2022, C-480 del 19 de julio de 2022, C-510 del 08 de agosto de 2022, C-497 del 24 de agosto de 2022, C 508 del 30 de agosto de 2022, C-552 del 01 de septiembre de 2022, C 568 del 19 de septiembre de 2022, C-596 del 21 de septiembre de 2022 y C-890 del 13 de febrero de 2023.

- A su vez, se ha referido previamente sobre la inalterabilidad de los documentos tipo los conceptos C-569 del 12 de octubre de 2021, C-599 del 26 de octubre de 2021, C-643 del 17 de noviembre de 2021, C-706 del 17 de enero de 2022, C-753 del 6 de febrero de 2022, C-011 del 18 de febrero de 2022, C-033 del 4 de marzo de 2022, C-060 del 10 de marzo de 2022, C-086 del 15 de marzo de 2022, C-130 del 22 de marzo de 2022, C-110 del 23 de marzo de 2022, C-137 del 29 de marzo de 2022, C-247 del 2 de mayo de 2022, C-311 del 16 de mayo de 2022, C-371 del 8 de junio de 2022, C-053 del 28 de marzo de 2023 y C-252 del 7 de julio de 2023.

Así mismo, hizo referencia sobre las garantías en la contratación estatal, entre otros, en los conceptos 2201913000009075 del 9 de diciembre de 2019, C-080 del 8 de abril de 2021, C-525 del 27 de septiembre de 2021, C- 567 del 08 de octubre del 2021, C-036 del 28 de febrero del 2022, C-126 de 25 de marzo de 2022, C-583 del 19 de octubre de 2022, C-584 del 26 de septiembre de 2022, C-712 del 13 de octubre de 2022, C-845 del 7 de diciembre de 2022, C-036 del 31 de marzo de 2023 y C-069 del 27 de mayo de 2024.

Respecto a la figura de AIU en los contratos estatales; entre ellas, en respuesta a las consultas con radicado C-716 de 15 de noviembre de 2022, C-802 de 23 de noviembre de 2022, C- 854 del 9 de diciembre de 2022, C-914 del 27 de diciembre de 2022, C ‒361 de septiembre de 2023 y C-401 del 27 de septiembre de 2023. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace:https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, los cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital.

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Numeral 9 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 ↑

2. Resolución 275 del 24 de junio de 2022, Por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente.

   Resolución 326 del 22 de julio de 2022, Por la cual se actualizan los documentos tipo para los procesos de contratación de concurso de méritos para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución número 256 de 2020.

   Consultar en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/documentos-tipo/documentos-tipo ↑

3. Ley 1150 de 2007: “Artículo 3. De la contratación pública electrónica. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional. ↑

4. Ley 80 de 1993 “Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio: […] 4o. Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copias de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios” ↑

5. Ley 1712 de 2014” Artículo 2°. Principio de máxima publicidad para titular universal. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley” ↑

6. Conceptos C-716 del 30 de noviembre de 2020, C-775 de 2020 del 11 de diciembre de 2020, C-798 del 25 de enero de 2021, C-027 del 1 de marzo de 2021, C-204 del 6 de mayo de 2021, C-215 del 12 de mayo de 2021, C-225 del 1 de junio de 2021, C-264 del 2 de junio del 2021, C-268 del 3 de junio de 2021, C-287 del 18 de junio de 2021, C-312 del 29 de junio de 2021, C-344 del 13 de julio de 2021, C-399 del 28 de septiembre de 2021, C-471 del 30 de agosto de 2021, C-493 del 13 de septiembre de 2021, C-569 del 12 de octubre de 2021, C-599 del 26 de octubre de 2021, C-643 del 17 de noviembre de 2021, C-706 del 17 de enero de 2022, C-753 del 6 de febrero de 2022, C-011 del 18 de febrero de 2022, C-033 del 4 de marzo de 2022, C-060 del 10 de marzo de 2022, C-086 del 15 de marzo de 2022, C-130 del 22 de marzo de 2022, C-110 del 23 de marzo de 2022, C-137 del 29 de marzo de 2022, C-247 del 2 de mayo de 2022, C-311 del 16 de mayo de 2022, C-371 del 8 de junio de 2022, C-053 del 28 de marzo de 2023 y C-252 del 7 de julio de 2023. Pueden ser consultados en https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ ↑

7. “Parágrafo 3º. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades”. ↑

8. El artículo 4º establece lo siguiente: “El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos (…)”. ↑

9. Decreto 342 de 2019, vinculado con los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte; Decreto 2096 de 2019 permitió el desarrollo de los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de obras públicas de infraestructura de transporte que se adelantaran por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía y el Decreto 594 de 2020, se regularon los documentos tipo para los contratos de obra pública de infraestructura de transporte que se surtieran bajo la modalidad de mínima cuantía). ↑

10. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-119 de 2020 M.P. Alejandro Linares Cantillo. ↑

11. ” ARTÍCULO 4º. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2º de la Ley 1150 de 2007. PARÁGRAFO 7º. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.//Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública. Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación (…)”. Con fundamento en la norma en cita, se profirió la Resolución 240 de 2020 “[p]or la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0045 de 2020”. De igual forma, se expidió la Resolución 241 de 2020 “[p]or la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0044 de 2020”. Adicionalmente, debe darse cuenta de la entrada en vigor de la Resolución 256 de 202 “[p]or la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concursos de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte”. Por otra parte, se expidió la Resolución 248 de 2020 “[p]or la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico”; la Resolución 249 de 2020, “[p]or la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico en la modalidad llave en mano”; y la Resolución 269 se 2020, “[p]or la cual se adopta el documento tipo para los procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos”. ↑

12. El fundamento legal vigente de la regla de la inalterabilidad se encuentra contenido en el artículo 1º de la Ley 2022 de 2020, en virtud del cual “(…) serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, pero eso no significa que antes no rigiera, pues así también lo disponía el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018. De hecho, por vía reglamentaria también quedó consignado en su momento el carácter inmodificable de los pliegos tipo en el artículo 1º de los Decretos 342 de 2019 y 594 de 2020 que adicionaron, respectivamente, los artículos 2.2.1.2.6.1.4. y 2.2.1.2.6.3.4 al Decreto 1082 de 2015. ↑

13. Colombia Compra Eficiente. Guía de garantías en procesos de contratación. Página. 12. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias. ↑

14. Ibidem. Página. 17. La guía además señala en relación con las garantías bancarias y cartas de crédito stand by, que “El compromiso del emisor es pagar al primer requerimiento del beneficiario de la garantía, por lo cual no es necesario que la Entidad Estatal demuestre que el incumplimiento efectivamente ha ocurrido, pero antes de cobrar este tipo de garantías, la Entidad Estatal debe llevar a cabo el procedimiento previsto por la ley para declarar el incumplimiento respecto del oferente o contratista”. ↑

15. “Que el porcentaje sea superior o inferior, o que para una empresa sea mayor o menor que para otra, depende de muchas razones, por ejemplo: del personal que se requiera en la obra –unas empresas emplean más o menos que otras–; de la magnitud del trabajo; de las cargas administrativas que cada empresa tienen –pensionados, convenciones colectivas y otros; del tamaño de la misma –mientras más grande es la A tiende a ser mayor; del costo de los campamentos; del transporte del personal; del sitio de las obras –si la empresa tiene un domicilio en el lugar del trabajo su A tiende a ser menor, y si se encuentra en otra ciudad tiende a subir, por ejemplo porque el salario de los ingenieros se incrementa por los viáticos–”. (Ibíd, p. 76). ↑