OBRA PÚBLICA, DOCUMENTOS TIPO, MATRIZ 1 DE EXPERIENCIA, EXPERIENCIA

Texto del concepto

OBRA PÚBLICA – Características – Objeto

Al respecto, es de señalar que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 definió el contrato de obra pública como aquel que celebran “las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”.

Para poder a comprender a cabalidad esta escueta, pero importante y compleja definición, se considera necesario desagregar sus elementos. Es así como se puede afirmar que el tipo refiere los sujetos (las entidades estatales) los verbos (construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material), el objeto sobre el que recae la labor (bienes inmuebles) y, finalmente, aclara que para la configuración del tipo contractual no interesa la modalidad de ejecución y pago.

DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo – Obligatoriedad

[…]

[…] el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 se convierte en el antecedente más relevante respecto a los documentos tipo. A partir de esta norma se determinó la obligatoriedad por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el gobierno nacional. Ahora bien, en virtud de la Ley 1882 de 2018 se expidieron varios documentos tipo para el sector de infraestructura de transporte y, por tanto, es importante explicar el proceso previsto en dicho cuerpo normativo.

La Ley 1882 de 2018, en el artículo 4, establecía que el gobierno nacional adoptaría los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras, los cuales debían ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelantaran.

[…]

[…] Dada la relevancia económica y el impacto que tienen en el nivel territorial los proyectos de obra en el sector transporte, el gobierno nacional, en vigencia del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, por el cual se adicionó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, inició la implementación gradual mediante el Decreto 342 del 5 de marzo de 2019, relacionado con los documentos tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.

MATRIZ 1 – EXPERIENCIA – Infraestructura de transporte – Condiciones de experiencia – Aplicación - documentos tipo

[…]

[…] la Matriz 1, en el marco de la aplicación de los documentos tipo de infraestructura de transporte, cumple una doble función. Por un lado, sirve para estandarizar las condiciones de experiencia, conforme al parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. De otro lado, dicha matriz permite determinar el ámbito de aplicación más concreto de los documentos tipo respecto de objetos contractuales asociados, ya que son las actividades descritas en esta las que, obligatoriamente, deben contratarse aplicando documentos tipo.

De esta manera, para saber si una obra pública, una consultoría para la realización de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte o una consultoría para interventorías de obras de infraestructura de transporte debe contratarse aplicando documentos tipo, la entidad debe verificar los que se hayan expedido para la modalidad de selección en la que debe celebrarse el proceso, subsumiendo el objeto a contratarse en los tipos de proyectos de infraestructura a contratarse. De esta manera, si el objeto contractual a ejecutar se encuadra materialmente dentro de alguno de los tipos de obra o consultoría y las actividades concretas señaladas en cada una de las Matrices de experiencia, se tendrán que aplicar los documentos tipo, mientras que en el caso contrario no será forzosa su aplicación. En este sentido, en los documentos base de los documentos tipo, se indica que la entidad establecerá las condiciones de experiencia, tanto general como específica en las actividades que van a contratar.

CCE-DES-FM-17

Bogotá, 12 Octubre 2021

Señor

Berbeo, Boyacá

Temas: OBRA PÚBLICA – Características – Objeto / DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo – Obligatoriedad / MATRIZ 1 – EXPERIENCIA – Infraestructura de transporte – Condiciones de experiencia – Aplicación - documentos tipo

Radicación: Respuesta a la consulta P20210831007852.

Estimados señores:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta del 30 de agosto de 2021.

En relación con el ámbito de aplicación de los documentos tipo de infraestructura de transporte, usted realiza las siguientes preguntas: «¿Para el mantenimiento rutinario de infraestructura vial, rocería, cuneteo manual, limpieza de alcantarillas, se debe aplicar los pliegos tipo?».

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha estudiado del ámbito de aplicación de los documentos tipo en los conceptos C-645 del 6 de noviembre de 2020, C-673 del 11 de noviembre de 2020, C-692 del 27 de noviembre de 2020, C-778 del 18 de enero de 2021, C-021 del 22 de febrero de 2021, C-091 del 23 de marzo de 2021, C-200 del 14 de mayo de 2021, C-231 del 24 de mayo de 2021, C- 279 del 25 de mayo de 2021, C-267 de 2 de junio de 2021, C-370 del 28 de julio de

2021 y C-380 del 29 de julio de 2021, entre otros. En lo pertinente, las tesis expuestas en los conceptos mencionados se reiteran a continuación:

En los conceptos en los conceptos 4201913000008014 del 24 de diciembre de 2019 y C-225 del 14 de abril de 2020, esta Agencia ha sostenido que la obra pública es una tipología de los contratos estatales, entendidos estos últimos como los actos jurídicos generadores de obligaciones que han sido celebrados por alguna de las entidades estatales enlistadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

Al respecto, es de señalar que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 definió el contrato de obra pública como aquel que celebran “las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”.

Para poder a comprender a cabalidad esta escueta, pero importante y compleja definición, se considera necesario desagregar sus elementos. Es así como se puede afirmar que el tipo refiere los sujetos (las entidades estatales) los verbos (construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material), el objeto sobre el que recae la labor (bienes inmuebles) y, finalmente, aclara que para la configuración del tipo contractual no interesa la modalidad de ejecución y pago.

Así las cosas, para poder determinar con exactitud los contratos que se encuentran comprendidos dentro de la descripción del tipo, se requiere entender el significado de los verbos y de los objetos sobre los cuales estos recaen. En relación con el primero de estos elementos, los verbos, el artículo 12 de la Ley 1682 constituye un importante parámetro de integración, para efectos de delimitar su ámbito de aplicación en materia de infraestructura de Transporte. Al respecto, el artículo en cita establece:

“Construcción. Son aquellas obras nuevas que incluyen el levantamiento o armado de algún tipo de infraestructura de transporte.

(…)

Mantenimiento de emergencia. Se refiere a las intervenciones en la infraestructura derivada de eventos que tengan como origen emergencias climáticas, telúricas, terrorismo, entre otros, que a la luz de la legislación vigente puedan considerarse eventos de fuerza mayor o caso fortuito. Estas actividades están sujetas a reglamentación, dentro de los ciento veinte (120) días calendario siguientes.

Mantenimiento periódico. Comprende la realización de actividades de conservación a intervalos variables, destinados primordialmente a recuperar los deterioros ocasionados por el uso o por fenómenos naturales o agentes externos.

Mantenimiento rutinario. Se refiere a la conservación continua (a intervalos menores de un año) con el fin de mantener las condiciones óptimas para el tránsito y uso adecuado de la infraestructura de transporte.

Mejoramiento. Cambios en una infraestructura de transporte con el propósito de mejorar sus especificaciones técnicas iniciales. Estas actividades están sujetas a reglamentación dentro de los ciento veinte (120) días calendario siguientes.

En relación con el segundo de los elementos, se rescata que el legislador de 1993 intentó limitar el alcance del contrato de obra y estableció que, por la naturaleza del mismo, se aplicaría a las actividades de trabajos materiales exclusivamente sobre bienes inmuebles, independientemente de su modalidad de ejecución y pago. De esa forma, acogió la postura de cierto sector doctrinal que vincula el tipo contractual de obra a la realización de actividades sobre bienes raíces únicamente¹.

Respecto a la referencia a los bienes inmuebles, se debe considerar la definición de los artículos 656 y 658 del Código Civil, que incluye en esa categoría tanto a los inmuebles por adhesión como por destinación. De esta manera, la referencia contenida en el numeral 1 del artículo 32 la Ley 80 de 1993 a inmuebles debe entenderse que se extiende a los inmuebles anteriormente mencionados, razón por la cual la tipicidad del contrato de obra incluye cualquier clase de trabajo sobre inmuebles por adhesión o por destinación.

Teniendo en cuenta la remisión de los artículos 13, 32 y 40 del Estatuto General de Contratación al Código Civil, el artículo 656 dispone que «inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles». En concordancia, el artículo 657 prescribe lo siguiente: «Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas o cajones que puedan transportarse de un lugar a otro». Estos bienes se denominan inmuebles por adhesión y la doctrina los caracteriza como «[…] bienes muebles por naturaleza, adheridos permanente y materialmente a inmueble, incorporados por el propietario o por una persona distinta de él, que por una ficción jurídica del legislador se transforman en bienes inmuebles»².

Por otra parte, el artículo 658 del Código Civil crea la categoría de inmuebles por destinación, disponiendo que «Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento». El mismo artículo crea una lista enunciativa de estos bienes, dentro de los cuales se encuentran: i) las losas de un pavimento; ii) los tubos de las cañerías; iii) los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca; iv) los abonos existentes en

¹ Miguel Sánchez Morón y Jesús García Torres, ´Preparación y adjudicación del contrato de obras´ en Rafael Gómez-Ferrer Morant (ed), Comentarios a la Ley de los Contratos de las Administraciones Públicas (Civitas 1996) 648.

² VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. Duodécima edición. Bogotá: Temis, 2010. p. 22 .

ella y destinados por el dueño de la finca a mejorarla; v) las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas, que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo y pertenecen al dueño de éste; y vi) los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio.

Así las cosas, para que clasifiquen dentro de esta categoría se requiere que los muebles sirvan para prestar un servicio útil al inmueble por naturaleza, que el servicio sea permanente, además de que ambos sean del mismo propietario. En esta medida:

«Por excepción al criterio extraído de la naturaleza física de las cosas, los redactores del Código Civil han considerado como inmuebles las cosas trasladables: las clasifican entre los inmuebles en razón de su destino, porque están afectadas a un inmueble por naturaleza. No han querido que estos muebles, unidos o afectados al inmueble, sigan un régimen jurídico distinto del inmueble mismo […] El inmueble y todo lo destinado a él forman un conjunto, una suerte de universalidad: el legislador ha querido someter esa unidad económica al mismo régimen»³.

Las diferencias entre ambos tipos de bienes se derivan de que: i) mientras la incorporación de los inmuebles por adhesión es material, la de los inmuebles por destinación es intelectual; ii) mientras los primeros son incorporados por el dueño o por terceras personas, en los segundos es necesaria la identidad del propietario; finalmente,

iii) mientras que aquellos pierden individualidad por la incorporación al inmueble, no sucede lo mismo con los segundos, los cuales conservan su autonomía pese a estar destinados al cultivo de aquel. De esta manera, conforme al artículo 32.1 de la Ley 80 de 1993, el objeto del contrato de obra pública recae no solo sobre los bienes inmuebles por naturaleza sino también sobre los inmuebles por adhesión o por destinación.

Los pliegos tipo surgen en el 2007 cuando el legislador facultó al Gobierno Nacional para adoptarlos en la compra o suministro de bienes de características técnicas uniformes⁴. La orientación inicial del proyecto que se convirtió en la Ley 1150 de 2007 era facultar al Gobierno Nacional para adoptar los pliegos tipo en todos los contratos estatales, pues en el proyecto el parágrafo 3º disponía que: «El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar los pliegos de condiciones o términos de referencia y los contratos de las entidades estatales»⁵.

La intención era agilizar y dar mayor transparencia a los procedimientos de selección, así como evitar el direccionamiento, razón por la cual –conforme a lo explicado en la exposición de motivos– «[…] se asigna al Gobierno Nacional la facultad de estandarizar los pliegos de condiciones y términos de referencia de los contratos,

³ MAZEUD, Henri, MAZEUD, León y MAZEUD, Jean. Lecciones de derecho civil. Parte Primera. Volumen I. Buenos Aires: EJEA, 1976. p. 305-306.

⁴ El parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 facultó por primera vez al Gobierno Nacional para adoptar estándares generales en los pliegos de condiciones, razón por la cual dispuso lo siguiente: «El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades».

⁵ Diario Oficial. Gaceta del Congreso 458 de 2005.

medida que redundará en la agilidad y claridad de los procedimientos»⁶. Sin embargo, en el texto aprobado, los pliegos tipo se limitaron a la adquisición o suministro de bienes de características técnicas uniformes⁷.

Posteriormente, el artículo 2, parágrafo 7º, de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, establece la obligatoriedad de la adopción de documentos tipo para algunos contratos, en los siguientes términos:

Parágrafo 7°. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia […] teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos […]. (Énfasis fuera de texto)

Sin embargo, el 22 de julio de 2020, el Gobierno Nacional sancionó la Ley 2022, llamada la «ley de pliegos tipo», que rige a partir de su publicación y cuyo artículo 1 modifica el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 en relación con los siguientes aspectos: i) el sujeto encargado de la adopción de los documentos tipo, ya que antes se señalaba al Gobierno Nacional y ahora la entidad encargada directamente por la Ley es la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces;

ii) la inclusión de buenas prácticas contractuales y los principios de la contratación pública para establecer los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia en los documentos tipo; iii) la implementación de procesos de capacitación en los municipios para la utilización de los documentos tipo buscando el desarrollo de la economía local; y iv) las responsabilidades para Colombia Compra Eficiente en la definición del desarrollo e implementación de los documentos tipo mediante cronogramas, coordinación con otras entidades especializadas, recepción de comentarios de los interesados y revisión de los documentos tipo expedidos⁸.

⁶ Ibídem.

⁷ Diario Oficial. Gaceta del Congreso 416 de 2007, Informe de Conciliación Senado.

⁸ El artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 modifica el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, el cual adiciona el parágrafo 7 al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y dispone que: «La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

»Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.

»Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.

»La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.

»En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente».

Sin perjuicio de lo anterior, la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 1882 de 2018 se refirió a la necesidad de utilizar documentos tipo, pues reducen el tiempo de los procesos de contratación y contribuyen al logro de una contratación pública más transparente y con mayor concurrencia de oferentes. Igualmente, la intención del legislador era adaptar el ordenamiento jurídico colombiano a las nuevas tendencias internacionales, al entender que los documentos tipo son una medida eficaz contra la corrupción y permiten una administración pública más eficiente y moderna.

En ejercicio de la competencia conferida por el citado parágrafo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 342 de 2019, por medio del que se adoptaron los documentos tipo para licitaciones públicas para selección de contratistas de obra de infraestructura de transporte. En esta medida, el reglamento adicionó la Sección 6 y la Subsección 1 al Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional.

El artículo 2.2.1.2.6.1.1 del Decreto 1082 de 2015, sobre el objeto de los

«Documentos Tipo» adoptados por el Decreto 342 de 2019, señala que «La presente subsección tiene por objeto adoptar los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte». Además, el artículo 2.2.1.2.6.1.2 del Decreto –referido al alcance de los documentos tipo–dispone que «contienen parámetros obligatorios para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública que adelanten procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte».

El Gobierno Nacional mediante el artículo 2.2.1.2.6.1.3 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 342 de 2019, facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, desarrollara e implementara los Documentos Tipo. Esto tuvo lugar con la expedición de la Resolución No. 1798 del 1º de abril de 2019 que implementó la Versión 1 de los documentos tipo para procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente luego de identificar, junto con el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Transporte, la necesidad de actualizar los documentos tipo para los procesos de licitación pública en orden de fortalecerlos y adaptarlos a la realidad de la contratación del país, implementó la versión 2. De esta manera expidió la Resolución No. 045 del 14 de febrero de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 1798 de 2019».

El Gobierno Nacional ejerció nuevamente la competencia prevista en el citado artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, expidiendo el Decreto 2096 de 2019. Mediante ese Decreto se autorizaron los documentos tipo para procesos de contratación de obra pública de infraestructura de transporte adelantados en la modalidad de selección abreviada de menor cuantía. Este reglamento adicionó la Subsección 2 a la Sección 6 del Capítulo 2 del Título 1 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015.

El artículo 2.2.1.2.6.2.2 del Decreto 1082 de 2015 contiene el listado de los documentos tipo aplicables a los procesos de selección abreviada de menor cuantía para la contratación de obra pública de infraestructura de transporte. Además, el 2.2.1.2.6.2.3 ibidem facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, desarrollara e implementara los documentos tipo. La entidad ejerció esta competencia mediante la expedición de la Resolución No. 044 del 14 de febrero de 2020 que implementó los documentos tipo para esta modalidad de selección.

Finalmente, el Gobierno Nacional ejerció la competencia prevista en el citado artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, expidiendo el Decreto 594 de 2020, el cual adoptó los documentos tipo para procesos de contratación de obra pública de infraestructura de transporte adelantados en la modalidad de mínima cuantía. Este reglamento adicionó la Subsección 3 a la Sección 6 del Capítulo 2 del Título 1 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015.

El artículo 2.2.1.2.6.3.2 del Decreto 1082 de 2015 contiene el listado de los documentos tipo aplicables a los procesos de mínima cuantía para la contratación de obra pública de infraestructura de transporte, mientras que el 2.2.1.2.6.3.3 facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, desarrollara e implementara los documentos tipo. Esta competencia fue ejercida mediante la expedición de la Resolución No. 094 del 21 de mayo de 2020 que implementó los documentos tipo para esta modalidad de selección.

Ahora bien, esta Agencia consciente de la afectación económica que causaron las medidas adoptadas para contener la pandemia COVID – 19 en el país, decide actualizar los documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública y selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte y, en consecuencia, adopta medidas en apoyo a la industria nacional. Por tanto, bajo la competencia prevista en la Ley 2022 de 2020, Colombia Compra Eficiente expide las Resoluciones No. 240 y 241 del 27 de noviembre 2020 a través de las cuales se adoptan los documentos tipo de licitación de obra pública – versión 3 y de selección abreviada de menor cuantía – versión 2 de infraestructura de transporte, los cuales son obligatorios a partir del 1º de enero de 2021. Incluso, con la expedición de la Ley de Emprendimiento, estos se ajustaron mediante la Resolución No. 161 del 17 de junio de 2021, «Por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente», la cual rige para los procedimientos de selección cuya invitación o aviso de convocatoria se publique a partir del 28 de junio de 2021.

Todas las resoluciones expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante las cuales se han adoptado los pliegos tipo para los documentos tipo de obra para infraestructura de transporte, consagran la regla de la

inalterabilidad⁹. Esta prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos tipo son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.

El fundamento legal vigente de la regla de la inalterabilidad está en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, según el cual «[…] serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». Pero eso no significa que antes no rigiera, pues así también lo disponía el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018. Por vía reglamentaria, también quedó consignado en su momento el carácter inmodificable de los pliegos tipo en el artículo 1 de los Decretos 342 de 2019, Decreto 2096 de 2019 y 594 de 2020, que

adicionaron, respectivamente, los artículos 2.2.1.2.6.1.4, 2.2.1.2.6.2.3 y 2.2.1.2.6.3.4 al

Decreto 1082 de 2015.

Además, las entidades estatales deben garantizar el principio de economía, del cual se desprende que no pueden exigir documentos o requisitos más allá de los que permitan la Constitución, la ley y los reglamentos. Este postulado ha sido recogido no solo en la contratación estatal¹⁰ sino además en la normativa antitrámites¹¹; pues se inscribe dentro de la tendencia de simplificación y racionalización de los procedimientos administrativos. De ahí que cuando las autoridades solicitan la entrega de documentación innecesaria, desconocen el principio de economía.

Adicionalmente, la parte introductoria de los documentos tipo dispone que los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris deben ser diligenciados por la entidad. Excepcionalmente le corresponde al proponente consignar la información incluida en corchetes y resaltada en gris, como, por ejemplo, los formatos que requieren de la firma del proponente o su representante legal. De todos modos, en cada acápite que esté resaltado en gris la entidad tendrá la libertad de determinar la información que se diligenciará en los documentos tipo, de acuerdo con su necesidad y las instrucciones del pliego de condiciones.

Asimismo, en los documentos tipo se prevén los eventos en los que el objeto contractual incluye bienes o servicios adicionales a la obra pública. En este caso, la

⁹ En cuanto a las resoluciones vigentes, dicha regla se observa en el artículo 3 de las Resoluciones 240 de 2020, 241 de 2020, así como en el artículo 2 de la Resolución 094 de 2020.

¹⁰ El artículo 25, numeral 1º de la Ley 80 de 1993 establece que «En las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones».

¹¹ En efecto, el artículo 5 del Decreto 019 de 2012 prevé lo siguiente: «Las normas de procedimiento administrativo deben ser utilizadas para agilizar las decisiones; los procedimientos se deben adelantar en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos; las autoridades administrativas y los particulares que cumplen funciones administrativas no deben exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa, o tratándose de poderes especiales. En tal virtud, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas».

entidad estatal puede complementar experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de los bienes o servicios ajenos a la obra pública. No obstante, deberán seguir los siguientes parámetros: i) demostrar en los estudios previos que ha verificado las condiciones de mercado para la adquisición de los bienes o servicios adicionales al componente de obra pública, de tal forma que la experiencia adicional garantiza la pluralidad de oferentes, ii) conservar los requisitos exigidos en los Documentos Tipo, iii) abstenerse de pedir experiencia exclusiva con entidades estatales, experiencia previa en un territorio específico, limitada en el tiempo o que incluya volúmenes o cantidades de obra específica, iv) clasificar la experiencia requerida solo hasta el tercer nivel del Clasificador de Bienes y Servicios e incluir exclusivamente los códigos que estén relacionados directamente con el objeto a contratar.

En suma, la regla general frente la aplicación del «Documento Base» es su inalterabilidad, y no se podrán incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. Lo anterior salvo que el objeto contractual incluya bienes o servicios ajenos a la obra pública, caso en el que se podrá incluir experiencia adicional; y, además, cuando el pliego tipo de forma expresa lo incluya, es decir, en los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris.

Esta regla de inalterabilidad también aplica a los formatos y anexos implementados junto con el «Documento Base», los cuales deben usarse en el procedimiento de contratación. Estos, al igual que el «Documento Base», contienen apartes entre corchetes y resaltados en gris, los cuales deben ser diligenciados por la entidad, al igual que otros aspectos relativos a información que debe ser completada por los oferentes al hacer uso del formato.

Con todo, la regla de inalterabilidad de los documentos tipo debe armonizarse con principios de orden constitucional, especialmente con el de prevalencia del derecho sustancial, consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política. La interpretación armónica de tales principios, a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública, impide que la entidad que adelanta el proceso contractual le rinda culto a las «formas», pues, en últimas, el deber que le asiste es el de tener en cuenta y aplicar los aspectos sustanciales de los documentos tipo, sin distingo de la formalidad de la que se sirva para ello los actores de la contratación pública.

El carácter inalterable de los documentos tipo no puede, entonces, hacerse extensivo a los aspectos materiales de tales documentos, esto es, el tamaño y tipo de letra, las márgenes o las expresiones que pretenden hacer más comprensible el documento, como es el caso de aquellas que informan que una expresión larga será referida con otra similar pero más corta. Lo anterior considerando que estos aspectos en nada afectan la aplicación y alcance de los documentos tipos; en otras palabras, porque no afectan su contenido esencial y, mucho menos, las obligaciones, deberes y derechos que se derivan para las partes contratantes.

De acuerdo con lo expuesto, los documentos tipo establecen las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación de carácter obligatorio para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública que adelanten procesos de selección para obra pública de infraestructura de transporte en las modalidades mencionadas en el considerando 2.3. Estos consisten en un grupo de documentos, conformados por un documento base, anexos, matrices, formatos y formularios, que sirven tanto a las entidades para elaborar los documentos del proceso, como a los proponentes para conformar y presentar sus ofertas.

Uno de los elementos comunes a los diferentes documentos tipo es la «Matriz 1

– Experiencia». Esta consta de unas celdas en las que se describe la experiencia requerida en relación con el objeto a contratar, definiendo además qué tipo de actividades relacionadas con infraestructura de transporte deben acogerse a los pliegos tipo. Por otro lado, encontramos el «Anexo 3 – Glosario», el cual contiene las definiciones de los términos usados en los documentos del proceso. Utilizando estos dos documentos, la entidad estatal puede definir si el objeto a contratarse debe emplear los documentos tipo.

En los documentos tipo relacionados con el sector de infraestructura de transporte, de acuerdo con las condiciones fijadas en los «Documentos Base o Pliego Tipo», la acreditación del requisito habilitante de experiencia se aborda desde distintos criterios. Especialmente, se destaca que los contratos presentados por los proponentes deben corresponder a la actividad o actividades de experiencia general y específica que la entidad exija en el pliego de condiciones de acuerdo con los parámetros señalados en la Matriz 1.

Por ejemplo, tratándose de los documentos tipo de licitación de obras públicas de infraestructura de transporte, la Matriz 1 es el documento que estandariza las condiciones de experiencia general y/o experiencia específica que deben requerir las entidades estatales de acuerdo con: i) el tipo de obra de infraestructura de transporte, ii) la actividad a contratar y iii) la cuantía del proceso de contratación. Dicha Matriz 1 está constituida por ocho (8) tipos de obras de infraestructura de transporte, identificadas con un número y su descripción, los cuales son: 1) obras en vías primarias o secundarias,

2) obras en vías terciarias, 3) obras marítimas y fluviales, 4) obras en vías primarias o secundarias o terciarias para atención, prevención o mitigación de emergencias diferentes a contratación directa, 5) obras férreas, 6) obras de infraestructura vial urbana,

1. obras en puentes y 8) obras aeroportuarias. Para cada uno de estos tipos de obras o infraestructura, contempla una serie de actividades, en función de las cuales se establecen los requisitos de experiencia general y específica que las entidades deben exigir cuando contraten objetos contractuales que impliquen el desarrollo de tales actividades.

Conforme a lo anterior, la Matriz 1, en el marco de la aplicación de los documentos tipo de infraestructura de transporte, cumple una doble función. Por un lado, estandariza las condiciones de experiencia, conforme al parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. De otro lado, determina el ámbito de aplicación más concreto de los documentos tipo respecto de objetos contractuales asociados, ya que son las actividades descritas en la mencionada matriz las que, obligatoriamente, deben contratarse aplicando su contenido.

De esta manera, para saber si una obra pública debe contratarse aplicando documentos tipo, la entidad debe verificar los que se hayan expedido para la modalidad de selección en la que debe celebrarse el proceso, subsumiendo el objeto en los tipos de proyectos de infraestructura previstos en la matriz de experiencia. De esta manera, si el objeto encuadra materialmente dentro de alguno de los tipos de obra y las actividades concretas señaladas en la matriz, se aplicarán los documentos tipo. En este sentido, el pliego de condiciones o la invitación, según corresponda, indica que la entidad establecerá las condiciones de experiencia, tanto general como específica en las actividades que van a contratar. En este contexto, la entidad no podrá modificar las condiciones previstas en la matriz de experiencia, salvo los aspectos entre corchetes y resaltados en gris.

Por ejemplo, la entidad estatal que adelanta un proceso de contratación de licitación de obra pública de infraestructura de transporte debe definir la experiencia exigible teniendo en cuenta las condiciones fijadas en la Matriz 1, de acuerdo con los siguientes pasos:

• 1. Establecer si se trata de un proyecto de complejidad baja-media o alta, y en función de ello establecer la Matriz 1 aplicable.
  2. Identificada la respectiva Matriz 1, la entidad deberá determinar el tipo de infraestructura sobre la cual recae la obra a ejecutar. Al respecto esta matriz contiene ocho (8) secciones que corresponden a los tipos de infraestructura estandarizados.
  3. Definido el tipo de infraestructura, identificar la «ACTIVIDAD A CONTRATAR» acorde con la matriz 1.

1. Identificar el rango en el cual se encuentra el proceso de contratación de acuerdo con el presupuesto oficial.
2. Identificar la «experiencia general» exigible acorde con la Matriz 1 teniendo en cuenta la actividad a contratar y el rango de la cuantía del Proceso de Contratación.
3. Identificar la «experiencia específica» exigible y el porcentaje de dimensionamiento que se puede solicitar acorde con la longitud a ejecutar, de acuerdo con la cuantía del proceso de contratación. Cuando en la «experiencia específica» se indiquen las siglas N.A significa que la entidad estatal no puede exigir a los proponentes experiencia específica en los procesos de contratación.
4. Establecidos los requisitos de experiencia exigibles, la entidad deberá consignarlos en los apartados grises entre corchetes del literal A del numeral 3.5.2 del

documento base, para que los oferentes puedan conocer los requisitos de experiencia general y específica exigidos por la entidad.

Por ejemplo, las «1. OBRAS EN VÍAS PRIMARIAS O SECUNDARIAS» están subdivididas en cinco actividades a contratar, a saber: «1.1 PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN DE VÍAS», «1.2 PROYECTOS DE MEJORAMIENTO DE VÍAS» y

«1.3 PROYECTOS DE REHABILITACION O MANTENIMIENTO DE CARRETERA»,

«1.4 PROYECTOS DE DEMARCACIÓN O SEÑALIZACIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE» y «1.5 PROYECTOS DE DEMARCACIÓN O SEÑALIZACIÓN DE ESPACIO PÚBLICO ASOCIADO A LA INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE». De

la misma manera las «2. OBRAS EN VIAS TERCIARIAS», se subdividen en: «2.1 PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN DE VÍAS TERCIARIAS», «2.2 MEJORAMIENTO EN VÍAS TERCIARIAS» y «2.3 MANTENIMIENTO O REHABILITACIÓN EN VÍAS

TERCIARIAS». De esta forma, si la entidad pretende contratar alguna de tales actividades, debe acudir a los Documentos Tipo dependiendo de las particularidades del proceso de contratación. Esto, claro está, sin perjuicio de la aplicación de los Documentos Tipo cuando incluya bienes o servicios adicionales.

En conclusión, Colombia Compra Eficiente considera que los Documentos Tipo son obligatorios para las entidades públicas que aplican la Ley 80 de 1993, y que el ámbito de aplicación de dichos documentos está determinado por las actividades a contratar establecidas en la Matriz 1 y, eventualmente, en el artículo 4 de las Resoluciones 240 y 241 del 27 de noviembre de 2020 así como en el artículo 2.2.1.2.6.3.5 del Decreto 1082, en relación con la adquisición de bienes o servicios adicionales a la obra pública. En todo caso, para efectos de la aplicación de las normas precedentes, la categoría «bienes o servicios adicionales a la obra pública» se circunscribe a los contratos estatales de obra pública. Así lo reconoció esta Agencia en el Concepto del 21 de octubre de 2019 –radicado No. 2201913000007847–, en el que consideró lo siguiente:

La posibilidad de solicitar experiencia adicional sólo es viable cuando el objeto contractual incluye bienes o servicios adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte, es decir: i) la actividad que se requiere si bien es una actividad de obra no es relacionada con la infraestructura de obra de infraestructura transporte, por ejemplo, la construcción de alcantarillado o acueducto, y, ii) la obra o servicio adicional es distinto a la actividad de obra aun cuando se relaciona con la infraestructura de transporte, ya sea porque es un contrato de suministro, de consultoría para realizar los estudios y diseños de la obra de infraestructura de transporte. (Énfasis fuera de texto)

Las actividades de mantenimiento sobre bienes inmuebles, conforme a lo desarrollado en el numeral 2.1. de este documento, se encuentran en principio comprendidas dentro de los posibles objetos del contrato de obra pública definido por el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En ese sentido, el hecho de que no se realicen actividades de construcción, no desvirtúa la naturaleza del contrato, al ser el mantenimiento una de las actividades propias de la ejecución de los contratos de obra pública.

Ahora bien, los numerales 1.3 y 2.3 de la matriz 1 de experiencia para los documentos tipo de infraestructura de transporte hacen referencia al mantenimiento de vías primarias o secundarias y terciarias, respectivamente, por lo que en principio la contratación de estas actividades por parte de entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública estaría sometida a la aplicación de los documentos tipo de conformidad con el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por la Ley 1882 de 2018.

La implementación de proyectos de mantenimiento involucra el desarrollo de diferentes tipos de actividades que deben realizarse de manera rutinaria o periódica sobre la infraestructura de transporte, a efectos de contrarrestar el deterioro ocasionado por el tránsito y los fenómenos climáticos. Particularmente, respecto a la actividad de rocería a la que hace referencia en la consulta, si bien no se encuentra ejemplificada en la matriz 1 de experiencia, ello no resulta de manera alguna excluyente para hacer uso de los documentos tipo, ya que son actividades inherentes al mantenimiento que se realiza sobre la infraestructura de transporte.

Para establecer la procedencia de dicha actividad frente a la utilización de los documentos tipo en procesos de mínima cuantía es necesario realizar algunas apreciaciones respecto a este tipo de trabajos. Este término se encuentra acotado por la Real Academia Española de la Lengua como «De rozar. 1. f. Col. Roza, desmonte, derribo»¹². De otra parte, el «Glosario de Manual de diseño geométrico de carreteras», define la rocería como «Actividad de mantenimiento rutinario encaminada a mantener baja la vegetación de las zonas laterales de la vía»¹³.

En este mismo sentido, el «Manual de Mantenimiento de Carreteras» del Instituto Nacional de Vías –INVIAS– establece como parte de las especificaciones generales de mantenimiento de carreteras el control de la vegetación a través de diversas actividades como: rocería y desmonte, remoción de arbustos y poda de árboles. Al respecto, define la rocería y desmonte como «Actividad de mantenimiento rutinario encaminada a mantener baja la vegetación de las zonas laterales de la vía»¹⁴.

Estas nociones de rocería nos indican que esta es concebida como una actividad propia del mantenimiento rutinario de carreteras. Esta se dirige a remover la vegetación que crece alrededor de las vías, cuya realización es indispensable en casos en los que el crecimiento de estas capas vegetales puede deteriorar la infraestructura vial al punto de no permitir su uso en condiciones óptimas. Incluso, puede estar asociado a los diferentes fenómenos climáticos, por lo que debe realizarse de manera periódica o rutinaria según las condiciones de la vía.

De esta manera, a pesar de que la rocería no aparece explícitamente relacionada dentro de la matriz 1, podemos concluir que el desarrollo de esta respecto de infraestructura vial encaja dentro de la noción de mantenimiento adoptada por los

¹² Diccionario de la Real Academia Española de la Legua. Recuperado en: https://dle.rae.es/rocer%C3%ADa

¹³ Instituto Nacional de Vías- INVIAS. Glosario de Manual de diseño geométrico de carreteras. 2018. Recuperado en:

https://www.invias.gov.co/index.php/servicios-al-ciudadano/glosario/130-glosario-manual-diseno-geometrico-carreteras

14 Instituto Nacional de Vías – INVIAS. Manual de mantenimiento de carreteras. Volumen 1. 2016. Disponible en: https://www.invias.gov.co/index.php/archivo-y- documentos/documentos-tecnicos/7713-manual-de-mantenimiento-de-carreteras-2016-v1/file

documentos tipo y lo definido en el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013. De hecho, conforme a esta última norma, el mantenimiento rutinario «Se refiere a la conservación continua (a intervalos menores de un año) con el fin de mantener las condiciones óptimas para el tránsito y uso adecuado de la infraestructura de transporte».

El mismo criterio expuesto en los párrafos anteriores aplica igualmente al cuneteo y la limpieza de alcantarillas, pues –al igual que la rocería– se trata de actividades de mantenimiento. Al respecto, del «Manual de Mantenimiento de Carreteras» del Instituto Nacional de Vías –INVIAS– se desprende que la «Limpieza de cunetas revestidas, descargas de subdrenes, bajantes de agua y disipadores de energía» es una actividad de mantenimiento del drenaje superficial longitudinal. Por su parte, la «Limpieza de alcantarillas» se estima como una a actividad de mantenimiento del drenaje superficial transversal. Por tanto, también encajan en la noción de mantenimiento de los documentos tipo.

En ese sentido, el mantenimiento de vías primarias, secundarias, y terciarias, mediante actividades de rocería, cuneteo y la limpieza de alcantarillas, así como aquellas que se ejecuten para realizar un mantenimiento rutinario de las vías, se enmarca en el objeto del contrato de obra. Dado que el mantenimiento de este tipo de vías está previsto en los numerales 1.3 y 2.3 de la Matriz 1, en los procesos de contratación que adelanten entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para la contratación de tales actividades deberán aplicarse los documentos tipo adoptados por Agencia en la modalidad de selección que corresponda, pues las actividades recaen sobre bienes inmuebles en los términos explicados en los numeral 2.1 y 2.2.

Por tanto, para determinar si procede la aplicación de los documentos tipo de infraestructura de transporte y la experiencia que se exigirá, le corresponde a la entidad seguir los pasos expuestos, identificando, de manera preliminar, el tipo de infraestructura sobre la cual recae el objeto a contratar, acorde con lo señalado en la

«Matriz 1 – Experiencia». En todo caso, debe advertirse que es la entidad contratante, al momento de adelantar sus actividades previas de planeación de cada proceso contractual, quien debe determinar si de acuerdo con las particularidades del contrato a ejecutar, este se encuadra o no dentro de alguna de las actividades de la matriz 1. Lo anterior sin que pueda apartarse de su aplicación cuando materialmente el objeto a contratar corresponde con alguna actividad contemplada en ella.

«¿Para el mantenimiento rutinario de infraestructura vial, rocería, cuneteo manual, limpieza de alcantarillas, se debe aplicar los pliegos tipo?».

Conforme a las consideraciones del presente documento, el mantenimiento de vías primarias, secundarias, y terciarias, mediante actividades de rocería, cuneteo y la limpieza de alcantarillas, así como aquellas que se ejecuten para realizar un mantenimiento rutinario de las vías, se enmarca en el objeto del contrato de obra. Dado que el mantenimiento de este tipo de vías está previsto en los numerales 1.3 y 2.3 de la

Matriz 1, en los procesos de contratación que adelanten entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para la contratación de tales actividades deberán aplicarse los documentos tipo adoptados por Agencia en la modalidad de selección que corresponda, pues las actividades recaen sobre bienes inmuebles en los términos explicados en los numeral 2.1 y 2.2.

Por tanto, para determinar si procede la aplicación de los documentos tipo de infraestructura de transporte y la experiencia que se exigirá, le corresponde a la entidad seguir los pasos expuestos, identificando, de manera preliminar, el tipo de infraestructura sobre la cual recae el objeto a contratar, acorde con lo señalado en la

«Matriz 1 – Experiencia». En todo caso, debe advertirse que es la entidad contratante, al momento de adelantar sus actividades previas de planeación de cada proceso contractual, quien debe determinar si de acuerdo con las particularidades del contrato a ejecutar, este se encuadra o no dentro de alguna de las actividades de la matriz 1. Lo anterior sin que pueda apartarse de su aplicación cuando materialmente el objeto a contratar corresponde con alguna actividad contemplada en ella.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

María Claudia de la Ossa Bobadilla

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual Juan David Montoya Penagos

Elaboró:

Revisaron:

Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Karlo Fernández Cala

Gestor T1-15 de la Dirección General

Aprobó: Juan David Marín López

Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE (E)