CONTRATO DE OBRA, DOCUMENTOS TIPO

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Competencia consultiva – Contratación estatal – Normas generales

Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal ni para asesorar procesos de contratación.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

OBRA PÚBLICA – Características – Objeto

En sentido amplio, dado que la «obra» es un bien que crea la actividad humana, el hecho de que sea «pública» significa que es todo trabajo material en cuya creación o realización interviene el Estado. No obstante, el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 opta por un sentido restringido, al disponer que «Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago», de manera que este tipo de contrato no aplica a los trabajos materiales realizados sobre bienes muebles. Por lo anterior, el legislador adoptó el criterio de la tipificación del contrato de obra pública a actividades realizadas sobre bienes inmuebles, admitiendo, de forma muy amplia, la ejecución de todo trabajo que tenga por objeto crear, construir, conservar o modificar bienes inmuebles, lo cual incluye trabajos de construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de esos mismos

DOCUMENTOS TIPO – Ámbito de aplicación

El artículo 2.2.1.2.6.3.2 del Decreto 1082 de 2015 contiene el listado de los documentos tipo aplicables a los procesos de mínima cuantía para la contratación de obra pública de infraestructura de transporte, mientras que el 2.2.1.2.6.3.3 facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, desarrollara e implementara los documentos tipo. Esta competencia fue ejercida mediante la expedición de la Resolución No. 094 del 21 de mayo de 2020 que implementó los documentos tipo para esta modalidad de selección. 

DOCUMENTOS TIPO – Actividades de mantenimiento – Vías primarias, secundarías y terciarias

Para adelantar procesos de selección dirigidos a la contratación de mantenimiento rutinario de vías primarias, secundarias y terciarias mediante actividades de rocería y relacionadas a esta, las entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de conformidad con el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por la Ley 1882 de 2018, deberán aplicar de manera obligatoria los documentos tipo. Esto en la medida que el mantenimiento de este tipo de vías está relacionado en los numerales 1.3 y 2.3 de la matriz 1 de los documentos tipo para procesos de mínima cuantía implementados por la Resolución No. 094 del 21 de mayo de 2020, y además concuerda con lo definido en el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013.

Bogotá D.C., 25/05/2021 18:13:04

Señora

Onna María Zuleta Araujo

Bogotá D.C.

Concepto C ─ 279 de 2021

Estimada señora Zuleta:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 13 de abril de 2021.

1. Problemas planteados

Usted realiza una pregunta referida a la aplicación de los documentos tipo, la cual se sintetiza en el siguiente interrogante: «En atención al oficio del asunto, debemos manifestar que nuestra entidad siempre ha tenido en la inquietud respecto a este tipo de procesos de mínima cuantía, ya que de acuerdo al objeto del mismo, las actividades que se realizan no son propias de obras civiles de infraestructura, sino, que son de mantenimiento rutinario, como lo son el desmonte o rocería de la hierba y maleza que crece al lado de la vía nacional, así mismo, encontramos actividades como limpieza de señales de tránsito, poda de árboles, etc. Dado a lo anterior, queremos que sea la propia Colombia Compra Eficiente quien nos aclare si este tipo de procesos de mínima cuantía que tiene las actividades antes descritas efectivamente hay que aplicarles los pliegos tipos sugeridos por ustedes ¿es obligatoria la aplicación de los documentos tipo en un proceso de selección para la contratación de mantenimiento rutinario mediante actividades de rocería sobre vías secundarias y terciarias?».

1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados.

Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal ni para asesorar procesos de contratación.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) características y objeto del contrato de obra pública, ii) árboles y plantas como inmuebles por adhesión y iii) ámbito de aplicación de los documentos tipo.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en los conceptos C-294 del 18 de mayo de 2020, C-276 y C-277 del 26 de mayo de 2020; C–380 y C–381 del 1 de junio de 2020; C-404 del 12 de junio de 2020, C-352 del 30 de junio de 2020, C-430 del 7 de julio de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-502 del 29 de julio de 2020, C-500 del 3 de agosto de 2020, C-563 del 26 de agosto de 2020, C-570 del 27 de agosto de 2020, C-713 del 2 de diciembre de 2020, C-744 del 22 de diciembre de 2020, analizó el fundamento normativo de los pliegos de condiciones tipo en la contratación estatal. De otra parte, en los conceptos 4201913000008014 del 24 de diciembre de 2019, C-225 del 14 de abril de 2020, y C-332 del 26 de mayo de 2020, se estudiaron las características y objeto del contrato de obra pública. Las tesis desarrolladas en estos conceptos se exponen a continuación:

2.1. Obra pública: características y objeto

En los conceptos en los conceptos 4201913000008014 del 24 de diciembre de 2019 y C-225 del 14 de abril de 2020, esta Agencia ha sostenido que la obra pública es una tipología de los contratos estatales, entendidos estos últimos como los actos jurídicos generadores de obligaciones que han sido celebrados por alguna de las entidades estatales enlistadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Lo anterior resulta de especial relevancia, en la medida en que dicho tipo contractual se diferencia de la definición y regulación prevista en el derecho privado para el contrato de confección de obra material regulado en el Código Civil.

En efecto, en el derecho privado brilla por la ausencia una definición del contrato de obra. El artículo 2053 del Código Civil lo tipifica como una de las clases de arrendamiento, y establece reglas para diferenciarlo de la compraventa, para lo cual dispone que «Si al artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra». Por el contrario, «Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento»; pero «Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta». En todo caso, en la medida en que los artículos 2060 y 2061 del Código disponen reglas especiales para los contratos de construcción y de arquitectura, es claro que la realización de trabajos materiales recae tanto sobre bienes muebles como inmuebles. Así, la doctrina considera que:

Puede definirse el arrendamiento de obra o contrato de confección de obra material como aquél por el cual una persona llamada artífice, se obliga, mediante cierto precio, a ejecutar una obra material. Los elementos de este contrato, fuera del consentimiento indispensable en todo contrato, son la ejecución de la obra y el precio.

Así como en el arrendamiento de cosas, el arrendador es obligado a suministrar el goce de la cosa, en el arrendamiento de obras es obligado a la ejecución de una obra material; mediante este contrato, el arrendador va a poner su trabajo al servicio de otro para transformar una sustancia en una obra nueva, que puede ser mueble o inmueble; cabe dentro de este contrato los más variados trabajos: el del sastre, del carpintero, del arquitecto, del ingeniero, etc. Lo que caracteriza entonces este contrato es que se haga una obra nueva con una sustancia mediante la transformación de ella por el trabajo del hombre^[2].

En sentido amplio, dado que la «obra» es un bien que crea la actividad humana, el hecho de que sea «pública» significa que es todo trabajo material en cuya creación o realización interviene el Estado. No obstante, el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 opta por un sentido restringido, al disponer que «Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago», de manera que este tipo de contrato no aplica a los trabajos materiales realizados sobre bienes muebles. Por lo anterior, el legislador adoptó el criterio de la tipificación del contrato de obra pública a actividades realizadas sobre bienes inmuebles, admitiendo, de forma muy amplia, la ejecución de todo trabajo que tenga por objeto crear, construir, conservar o modificar bienes inmuebles, lo cual incluye trabajos de construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de esos mismos^[3]. De esta manera:

[…] el legislador limitó la naturaleza de los contratos de obra a las actividades de trabajos materiales exclusivamente sobre bienes inmuebles, independientemente de su modalidad de ejecución y pago. De esta forma, acogió la posición de una parte de la doctrina y del derecho comparado, que vinculan la tipificación del contrato de obra a aquellas actividades realizadas sobre bienes inmuebles.

La ejecución de obras sobre otro tipo de bienes, no estarán regulados por el contrato estatal de obra y podrán corresponder a una prestación de servicios general, o a cualquier otra modalidad típica o atípica, nominada o innominada que pueda celebrarse entre la entidad estatal y un contratista, en los términos de la autonomía de la voluntad de las partes, de acuerdo con lo previsto en los artículos 32 y 40 de la ley 80 de 1993^[4].

En la disposición citada, el contrato de obra pública no se limita a la construcción de inmuebles, pues la definición se extiende a las actividades de mantenimiento e instalación, lo cual supone un bien preexistente. Igualmente, el concepto se extiende a cualquier trabajo realizado sobre bienes inmuebles, tales como la reforma, la demolición o el mantenimiento.

2.2. Árboles y plantas como inmuebles por adhesión

Respecto a la referencia a los bienes inmuebles, se debe considerar la definición de los artículos 656 y 658 del Código Civil, que incluye en esa categoría tanto a los inmuebles por adhesión como por destinación. De esta manera, la referencia contenida en el numeral 1 del artículo 32 la Ley 80 de 1993 a inmuebles debe entenderse que se extiende a los inmuebles anteriormente mencionados, razón por la cual la tipicidad del contrato de obra incluye cualquier clase de trabajo sobre inmuebles por adhesión o por destinación.

Teniendo en cuenta la remisión de los artículos 13, 32 y 40 del Estatuto General de Contratación al Código Civil, el artículo 656 dispone que «inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles». En concordancia, el artículo 657 prescribe lo siguiente: «Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas o cajones que puedan transportarse de un lugar a otro». Estos bienes se denominan inmuebles por adhesión y la doctrina los caracteriza como «[…] bienes muebles por naturaleza, adheridos permanente y materialmente a inmueble, incorporados por el propietario o por una persona distinta de él, que por una ficción jurídica del legislador se transforman en bienes inmuebles»^[5].

Por otra parte, el artículo 658 del Código Civil crea la categoría de inmuebles por destinación, disponiendo que «Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento». El mismo artículo crea una lista enunciativa de estos bienes, dentro de los cuales se encuentran: i) las losas de un pavimento; ii) los tubos de las cañerías; iii) los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca; iv) los abonos existentes en ella y destinados por el dueño de la finca a mejorarla; v) las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas, que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo y pertenecen al dueño de éste; y vi) los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio.

Así las cosas, para que clasifiquen dentro de esta categoría se requiere que los muebles sirvan para prestar un servicio útil al inmueble por naturaleza, que el servicio sea permanente, además de que ambos sean del mismo propietario. En esta medida: «Por excepción al criterio extraído de la naturaleza física de las cosas, los redactores del Código Civil han considerado como inmuebles las cosas trasladables: las clasifican entre los inmuebles en razón de su destino, porque están afectadas a un inmueble por naturaleza. No han querido que estos muebles, unidos o afectados al inmueble, sigan un régimen jurídico distinto del inmueble mismo […] El inmueble y todo lo destinado a él forman un conjunto, una suerte de universalidad: el legislador ha querido someter esa unidad económica al mismo régimen»^[6].

Las diferencias entre ambos tipos de bienes se derivan de que: i) mientras la incorporación de los inmuebles por adhesión es material, la de los inmuebles por destinación es intelectual; ii) mientras los primeros son incorporados por el dueño o por terceras personas, en los segundos es necesaria la identidad del propietario; finalmente, iii) mientras que aquellos pierden individualidad por la incorporación al inmueble, no sucede lo mismo con los segundos, los cuales conservan su autonomía pese a estar destinados al cultivo de aquel.

Ahora, si bien el artículo 656 del Código Civil califica como inmuebles por adhesión los árboles y plantas unidos a la propiedad, algunas se consideran como muebles por anticipación para efectos de constituir derechos a favor de terceros. En este sentido, el artículo 659 del Código Civil dispone que: «Los productos de los inmuebles y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina y a las piedras de una cantera».

Esta precisión es importante, porque la norma sólo asigna la categoría de muebles por anticipación a los productos o frutos, más no a los bienes que los producen –el campo, el árbol, el terreno o suelo, la mina, etc.–, los cuales mantienen su naturaleza como inmuebles, salvo que se separaren permanentemente del terreno donde se encuentran^[7]. Al respecto, Alessandri y Somarriva explican lo siguiente: «El legislador implícitamente considera como inmuebles los productos de la tierra y los frutos de los árboles al declarar que éstos y las plantas son inmuebles; pero la separación de la cosa principal los convierte en muebles […]»^[8] (Cursivas dentro del texto). Por ello, agregan que «[…] al decir el artículo […] “aun antes de su separación” da por sentado que los productos y los frutos separados de la cosa principal son muebles, y que por una ficción se consideran muebles antes para el efecto que se indica […]»^[9] (Cursivas dentro del texto). En consecuencia, el ordenamiento jurídico califica como inmuebles por adhesión los árboles y plantas unidos al terreno donde estén sembradas; pero, cuando se cumplen las condiciones del artículo 659 del Código Civil, le asigna la categoría de muebles por anticipación únicamente a los productos y frutos del bien principal^[10].

Posteriormente, se expidió la Ley 1377 de 2010. «Por medio de la cual se reglamenta la actividad de reforestación comercial», donde el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1377 de 2010 dispuso que el vuelo forestal es «Es el volumen aprovechable sobre el cual el titular o el propietario de un cultivo forestal con fines comerciales tiene derecho para constituir una garantía. Para todos los efectos jurídicos se entiende que los árboles son bienes muebles por anticipación conforme lo establecido en el artículo 659 del Código Civil»^[11].

En este marco, el problema radicaría en determinar si la definición de los árboles como muebles por anticipación se adiciona a la lista del artículo 659 del Código Civil o, por el contrario, si los efectos legales que produce la disposición citada se limitan a las actividades de reforestación siempre que tengan alguna finalidad comercial. No obstante, la discusión pierde sentido, pues –por vicios en el procedimiento– la Ley 1377 de 2010 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-685 de 2011, razón por la cual el carácter de mueble o inmueble de los árboles y plantas se determina con sujeción a los dispuesto en las normas generales anteriormente citadas.

En consecuencia, siempre que se cumplan las condiciones de los artículos 656 y 657 del Código Civil, tanto los árboles como las plantas son considerados por el ordenamiento jurídico como inmuebles por adhesión, razón por la cual, sobre ellas recaen las trabajos materiales de obra propios del contrato de obra pública, al cual hace alusión el antecitado numeral 1 del artículo 32 del Estatuto General de Contratación. Este carácter de inmuebles se extiende a los productos y frutos de los árboles mientras permanezcan unidos al bien que los produce; no obstante, conforme al artículo 659 del Código, estos últimos se consideran muebles por anticipación para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño. Sólo en este último evento, la madera y los frutos de los árboles se consideran muebles, incluso, cuando estén adheridos al inmueble, de manera que sólo está hipótesis es posible acudir a tipologías contractuales diferentes a la obra, como la compraventa, el suministro, la prestación de servicios, entre otras.

2.3. Ámbito de aplicación de los documentos tipo

Los pliegos tipo aparecieron en nuestro ordenamiento jurídico en el 2007, cuando el legislador facultó al Gobierno Nacional para adoptarlos en la compra o suministro de bienes de características técnicas uniformes^[12]. La orientación inicial del proyecto que se convirtió en la Ley 1150 de 2007 era facultar al Gobierno Nacional para adoptar los pliegos tipo en todos los contratos estatales, pues en el proyecto el parágrafo 3º disponía que: «El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar los pliegos de condiciones o términos de referencia y los contratos de las entidades estatales»^[13]. 

La intención era agilizar y dar mayor transparencia a los procedimientos de selección, así como evitar el direccionamiento, razón por la cual –conforme a lo explicado en la exposición de motivos– «[…] se asigna al Gobierno Nacional la facultad de estandarizar los pliegos de condiciones y términos de referencia de los contratos, medida que redundará en la agilidad y claridad de los procedimientos»^[14]. Sin embargo, en el texto aprobado, los pliegos tipo se limitaron a la adquisición o suministro de bienes de características técnicas uniformes^[15]. 

Posteriormente, el artículo 2, parágrafo 7º, de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, establece la obligatoriedad de la adopción de documentos tipo para algunos contratos, en los siguientes términos: 

Parágrafo 7°. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia […] teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos […]. (Énfasis fuera de texto) 

Sin embargo, el 22 de julio de 2020, el Gobierno Nacional sancionó la Ley 2022, llamada la «ley de pliegos tipo», que rige a partir de su publicación y cuyo artículo 1 modifica el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 en relación con los siguientes aspectos: i) el sujeto encargado de la adopción de los documentos tipo, ya que antes se señalaba al Gobierno Nacional y ahora la entidad encargada directamente por la Ley es la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces; ii) la inclusión de buenas prácticas contractuales y los principios de la contratación pública para establecer los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia en los documentos tipo; iii) la implementación de procesos de capacitación en los municipios para la utilización de los documentos tipo buscando el desarrollo de la economía local; y iv) las responsabilidades para Colombia Compra Eficiente en la definición del desarrollo e implementación de los documentos tipo mediante cronogramas, coordinación con otras entidades especializadas, recepción de comentarios de los interesados y revisión de los documentos tipo expedidos^[16].  

Sin perjuicio de lo anterior, la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 1882 de 2018 se refirió a la necesidad de utilizar documentos tipo, pues reducen el tiempo de los procesos de contratación y contribuyen al logro de una contratación pública más transparente y con mayor concurrencia de oferentes. Igualmente, la intención del legislador era adaptar el ordenamiento jurídico colombiano a las nuevas tendencias internacionales, al entender que los documentos tipo son una medida eficaz contra la corrupción y permiten una administración pública más eficiente y moderna. 

En ejercicio de la competencia conferida por el citado parágrafo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 342 de 2019, por medio del que se adoptaron los documentos tipo para licitaciones públicas para selección de contratistas de obra de infraestructura de transporte. En esta medida, el reglamento adicionó la Sección 6 y la Subsección 1 al Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional.  

El artículo 2.2.1.2.6.1.1 del Decreto 1082 de 2015, sobre el objeto de los «Documentos Tipo» adoptados por el Decreto 342 de 2019, señala que «La presente subsección tiene por objeto adoptar los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte». Además, el artículo 2.2.1.2.6.1.2 del Decreto –referido al alcance de los documentos tipo–dispone que «contienen parámetros obligatorios para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública que adelanten procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte».  

El Gobierno Nacional mediante el artículo 2.2.1.2.6.1.3 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 342 de 2019, facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, desarrollara e implementara los Documentos Tipo. Esto tuvo lugar con la expedición de la Resolución No. 1798 del 1º de abril de 2019 que implementó la Versión 1 de los documentos tipo para procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. 

            La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente luego de identificar, junto con el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Transporte, la necesidad de actualizar los documentos tipo para los procesos de licitación pública en orden de fortalecerlos y adaptarlos a la realidad de la contratación del país, implementó la versión 2. De esta manera expidió la Resolución No. 045 del 14 de febrero de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 1798 de 2019».  

El Gobierno Nacional ejerció nuevamente la competencia prevista en el citado artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, expidiendo el Decreto 2096 de 2019. Mediante ese Decreto se autorizaron los documentos tipo para procesos de contratación de obra pública de infraestructura de transporte adelantados en la modalidad de selección abreviada de menor cuantía. Este reglamento adicionó la Subsección 2 a la Sección 6 del Capítulo 2 del Título 1 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015. 

            El artículo 2.2.1.2.6.2.2 del Decreto 1082 de 2015 contiene el listado de los documentos tipo aplicables a los procesos de selección abreviada de menor cuantía para la contratación de obra pública de infraestructura de transporte. Además, el 2.2.1.2.6.2.3 ibidem facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, desarrollara e implementara los documentos tipo. La entidad ejerció esta competencia mediante la expedición de la Resolución No. 044 del 14 de febrero de 2020 que implementó los documentos tipo para esta modalidad de selección. 

Finalmente, el Gobierno Nacional ejerció la competencia prevista en el citado artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, expidiendo el Decreto 594 de 2020, el cual adoptó los documentos tipo para procesos de contratación de obra pública de infraestructura de transporte adelantados en la modalidad de mínima cuantía. Este reglamento adicionó la Subsección 3 a la Sección 6 del Capítulo 2 del Título 1 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015. 

El artículo 2.2.1.2.6.3.2 del Decreto 1082 de 2015 contiene el listado de los documentos tipo aplicables a los procesos de mínima cuantía para la contratación de obra pública de infraestructura de transporte, mientras que el 2.2.1.2.6.3.3 facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, desarrollara e implementara los documentos tipo. Esta competencia fue ejercida mediante la expedición de la Resolución No. 094 del 21 de mayo de 2020 que implementó los documentos tipo para esta modalidad de selección. 

Ahora bien, esta Agencia consciente de la afectación económica que causaron las medidas adoptadas para contener la pandemia COVID – 19 en el país, decide actualizar los documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública y selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte y, en consecuencia, adopta medidas en apoyo a la industria nacional. Por tanto, Colombia Compra Eficiente expide las Resoluciones No. 240 y 241 del 27 de noviembre 2020 mediante los cuales se adoptan los documentos tipo de licitación de obra pública – versión 3 y de selección abreviada de menor cuantía – versión 2 de infraestructura de transporte, lo cuales son obligatorios a partir del 1º de enero de 2021.  

Para cada uno los documentos base, dependiendo de la modalidad de selección, se establece que los documentos tipo aplican respecto a las actividades definidas en la «Matriz 1 – Experiencia». Para el caso de la mínima cuantía, la matriz 1 de los documentos tipo está constituida por ocho (8) tipos de obras de infraestructura de transporte, identificadas con un número y su descripción, los cuales son: 1) obras en vías primarias o secundarias, 2) obras en vías terciarias, 3) obras marítimas y fluviales, 4) obras en vías primarias o secundarias o terciarias para atención de emergencias diferentes a contratación directa, 5) obras férreas, 6) obras de infraestructura vial urbana, 7) obras en puentes y 8) obras aeroportuarias. Estas obras de infraestructura de transporte, a su vez, se encuentran subdivididas en la Matriz 1 como «actividades a contratar».

Por ejemplo, las «1. OBRAS EN VÍAS PRIMARIAS O SECUNDARIAS» están subdivididas en cinco actividades a contratar, a saber: «1.1 PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN DE VÍAS», «1.2 PROYECTOS DE MEJORAMIENTO DE VÍAS» y «1.3 PROYECTOS DE REHABILITACION O MANTENIMIENTO DE CARRETERA», «1.4 PROYECTOS DE DEMARCACIÓN O SEÑALIZACIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE» y «1.5 PROYECTOS DE DEMARCACIÓN O SEÑALIZACIÓN DE ESPACIO PÚBLICO ASOCIADO A LA INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE». De la misma manera las «2. OBRAS EN VIAS TERCIARIAS», se subdividen en: «2.1 PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN DE VÍAS TERCIARIAS», «2.2 MEJORAMIENTO EN VÍAS TERCIARIAS» y «2.3 MANTENIMIENTO O REHABILITACIÓN EN VÍAS TERCIARIAS». De esta forma, si la entidad pretende contratar alguna de tales actividades, debe acudir a los Documentos Tipo dependiendo de las particularidades del proceso de contratación.

Esto, claro está, sin perjuicio de la aplicación de los Documentos Tipo en virtud del artículo 2.2.1.2.6.3.5 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 594 de 2020, que establece lo siguiente:

Cuando el objeto contractual incluya bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte, la entidad estatal deberá aplicar los Documentos Tipo. Si de manera excepcional requiere incluir experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de los bienes o servicios ajenos a la obra pública, deberá seguir los siguientes parámetros:

1. Demostrar en los estudios previos que ha verificado las condiciones de mercado para la adquisición de los bienes o servicios adicionales al componente de obra pública, de tal manera que la experiencia adicional que se exija para tales bienes o servicios procure la pluralidad de oferentes, y no limite la concurrencia de proponentes al proceso de contratación.

2. Conservar los requisitos exigidos en los Documentos Tipo.

3. Abstenerse de pedir experiencia exclusiva con entidades estatales, experiencia previa en un territorio específico, limitada en el tiempo o que incluya volúmenes o cantidades de obra específica.

En conclusión, Colombia Compra Eficiente considera que los Documentos Tipo son obligatorios para las entidades públicas que aplican la Ley 80 de 1993, y que el ámbito de aplicación de dichos documentos está determinado por las actividades a contratar establecidas en la Matriz 1 y, eventualmente, en el artículo 2.2.1.2.6.3.5 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 591 de 2020, en relación con la adquisición de bienes o servicios adicionales a la obra pública.

Es del caso precisar que la categoría «bienes o servicios adicionales a la obra pública», para efectos de la aplicación del artículo 2.2.1.2.6.3.5 del Decreto 1082 de 2015, se circunscribe a los contratos estatales de obra pública. Así lo reconoció esta Agencia en el concepto del 21 de octubre de 2019 –radicado No. 2201913000007847–, en el que estudió la aplicación del artículo 2.2.1.2.6.1.5. del Decreto 1082 de 2015, y, sobre la posibilidad de exigir experiencia adicional para «bienes o servicios adicionales a la obra pública», consideró lo siguiente:

La posibilidad de solicitar experiencia adicional sólo es viable cuando el objeto contractual incluye bienes o servicios adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte, es decir: i) la actividad que se requiere si bien es una actividad de obra no es relacionada con la infraestructura de obra de infraestructura transporte, por ejemplo, la construcción de alcantarillado o acueducto, y, ii) la obra o servicio adicional es distinto a la actividad de obra aun cuando se relaciona con la infraestructura de transporte, ya sea porque es un contrato de suministro, de consultoría para realizar los estudios y diseños de la obra de infraestructura de transporte. (Énfasis fuera de texto)

Las actividades de mantenimiento sobre bienes inmuebles, conforme a lo desarrollado en el numeral 2.1. de este documento, se encuentran en principio comprendidas dentro de los posibles objetos del contrato de obra pública definido por el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En ese sentido, el hecho de que no se realicen actividades de construcción, no desvirtúa la naturaleza del contrato, al ser el mantenimiento una de las actividades propias de la ejecución de los contratos de obra pública.

Ahora bien, en los numerales 1.3 y 2.3 de la matriz 1 de experiencia para los procesos de mínima cuantía, sobre los cuales recae el asunto de la consulta, se hace referencia al mantenimiento de vías primarias o secundarias y terciarias, respectivamente, por lo que en principio la contratación de estas actividades por parte de entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública estaría sometida a la aplicación de los documentos tipo de conformidad con el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por la Ley 1882 de 2018.

La implementación de proyectos de mantenimiento involucra el desarrollo de diferentes tipos de actividades que deben realizarse de manera rutinaria o periódica sobre la infraestructura vial, a efectos de contrarrestar el deterioro ocasionado por el tránsito y los fenómenos climáticos. Particularmente, respecto a la actividad de rocería a la que hace referencia en la consulta, si bien no se encuentra ejemplificada en la matriz 1 de experiencia, ello no resulta de manera alguna excluyente para hacer uso de los documentos tipo.

Para establecer la procedencia de dicha actividad frente a la utilización de los documentos tipo en procesos de mínima cuantía es necesario realizar algunas apreciaciones respecto a este tipo de trabajos. Este término se encuentra acotado por la Real Academia Española de la Lengua como «De rozar. 1. f. Col. Roza, desmonte, derribo»^[17]. De otra parte, el «Glosario de Manual de diseño geométrico de carreteras», define la rocería como «Actividad de mantenimiento rutinario encaminada a mantener baja la vegetación de las zonas laterales de la vía»^[18].

En este mismo sentido, el «Manual de Mantenimiento de Carreteras» del Instituto Nacional de Vías –INVIAS– establece como parte de las especificaciones generales de mantenimiento de carreteras el control de la vegetación a través de diversas actividades como: rocería y desmonte, remoción de arbustos y poda de árboles. Al respecto, define la rocería y desmonte como «Actividad de mantenimiento rutinario encaminada a mantener baja la vegetación de las zonas laterales de la vía»^[19].

Estas nociones de rocería nos indican que esta es concebida como una actividad propia del mantenimiento rutinario de carreteras. Esta se dirige a remover la vegetación que crece alrededor de las vías, cuya realización es indispensable en casos en los que el crecimiento de estas capas vegetales puede deteriorar la infraestructura vial al punto de no permitir su uso en condiciones óptimas. Incluso, puede estar asociado a los diferentes fenómenos climáticos, por lo que debe realizarse de manera periódica o rutinaria según las condiciones de la vía.

De esta manera, a pesar de que la rocería no aparece explícitamente relacionada dentro de la matriz 1, podemos concluir que el desarrollo de esta respecto de infraestructura vial encaja dentro de la noción de mantenimiento adoptada por los documentos tipo y lo definido en el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013^[20]. Lo anterior en la medida que el desarrollo de esta actividad está encaminado a mantener las vías en condiciones óptimas para el uso al cual están destinadas.

En ese sentido, el mantenimiento de vías primarias, secundarias, y terciarias, mediante actividades de rocería y aquellas que se ejecuten para realizar un mantenimiento rutinario de las vías, se enmarca en el objeto del contrato de obra. Dado que el mantenimiento de este tipo de vías está previsto en los numerales 1.3 y 2.3 de la Matriz 1, en los procesos de contratación que adelanten entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para la contratación de tales actividades deberán aplicarse los documentos tipo adoptados mediante la Resolución Resolución No. 094 del 21 de mayo de 2020.

1. Respuestas

«En atención al oficio del asunto, debemos manifestar que nuestra entidad siempre ha tenido en la inquietud respecto a este tipo de procesos de mínima cuantía, ya que de acuerdo al objeto del mismo, las actividades que se realizan no son propias de obras civiles de infraestructura, sino, que son de mantenimiento rutinario, como lo son el desmonte o rocería de la hierba y maleza que crece al lado de la vía nacional, así mismo, encontramos actividades como limpieza de señales de tránsito, poda de árboles, etc.

»Dado a lo anterior, queremos que sea la propia Colombia Compra Eficiente quien nos aclare si este tipo de procesos de mínima cuantía que tiene las actividades antes descritas efectivamente hay que aplicarles los pliegos tipos sugeridos por ustedes?».

Para adelantar procesos de selección dirigidos a la contratación de mantenimiento rutinario de vías primarias, secundarias y terciarias mediante actividades de rocería y relacionadas a esta, las entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de conformidad con el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por la Ley 1882 de 2018, deberán aplicar de manera obligatoria los documentos tipo. Esto en la medida que el mantenimiento de este tipo de vías está relacionado en los numerales 1.3 y 2.3 de la matriz 1 de los documentos tipo para procesos de mínima cuantía implementados por la Resolución No. 094 del 21 de mayo de 2020, y además concuerda con lo definido en el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013.

Sin perjuicio de lo anterior, es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal ni para asesorar procesos de contratación.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑

2. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De los contratos. Santiago de Chile: Editorial Jurídica EDIAR-CONOCSUR LTDA, 1988. p. 182. ↑

3. OSPINA MENA, Jesús Marino. Régimen de la Contratación Estatal. Un salto a la contratación liquida. Bogotá: Dike, 2020. p. 168. ↑

4. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de septiembre de 2018. Rad. 2.386. C.P. Edgar González López. ↑

5. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. Duodécima edición. Bogotá: Temis, 2010. p. 22. ↑

6. MAZEUD, Henri, MAZEUD, León y MAZEUD, Jean. Lecciones de derecho civil. Parte Primera. Volumen I. Buenos Aires: EJEA, 1976. p. 305-306. ↑

7. Para estos efectos, el artículo 661 del Código Civil dispone que «Las cosas que por ser accesorias a bienes raíces se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separación momentánea; por ejemplo, los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlos a plantar, y las losas o piedras que se desencajan de su lugar para hacer alguna construcción o reparación y con ánimo de volverlas a él. Pero desde que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles». ↑

8. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Los bienes y los derechos reales. Tercera Edición. Santiago de Chile: Editorial Nascimento, 1974. p. 24. ↑

9. Ibíd. ↑

10. En este sentido, por su valor y pertinencia, la Contraloría General de Antioquia considera que: «De los artículos 656 y 657 del Código Civil podríamos entrar a determinar que los árboles constituyen inmuebles por adhesión y que por tanto estarían incluidos dentro del concepto de obra pública a que hace referencia el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo anterior teniendo en cuenta que el artículo 659 del mismo Código solo hacer referencia a la madera y los frutos de los árboles como muebles por anticipación, pero de alguna manera (sic) se menciona que los árboles hagan parte de dicha categoría de bienes muebles inicialmente» (CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA. Concepto del 26 de marzo de 2010. Rad. 20101500057361). ↑

11. Con fundamento en dicha norma, la Contraloría General de Antioquia señaló que «[…] la Ley 1377 de 2010 aclaró la posible duda que existiese sobre la naturaleza de los árboles, consagrando de manera expresa que para todos los efectos legales (incluyendo los tributarios), los mismos se entenderían como bienes mubles por anticipación […]» (Ibid). ↑

12. El parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 facultó por primera vez al Gobierno Nacional para adoptar estándares generales en los pliegos de condiciones, razón por la cual dispuso lo siguiente: «El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades».  ↑

13. Diario Oficial. Gaceta del Congreso 458 de 2005.   ↑

14. Ibídem. ↑

15. Diario Oficial. Gaceta del Congreso 416 de 2007, Informe de Conciliación Senado.  ↑

16. El artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 modifica el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, el cual adiciona el parágrafo 7 al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y dispone que: «La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 

    »Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública. 

    »Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios. 

    »La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida. 

    »En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente».  ↑

17. Diccionario de la Real Academia Española de la Legua. Recuperado en: https://dle.rae.es/rocer%C3%ADa ↑

18. Instituto Nacional de Vías- INVIAS. Glosario de Manual de diseño geométrico de carreteras. 2018. Recuperado en: https://www.invias.gov.co/index.php/servicios-al-ciudadano/glosario/130-glosario-manual-diseno-geometrico-carreteras ↑

19. Instituto Nacional de Vías – INVIAS. Manual de mantenimiento de carreteras. Volumen 1. 2016. Disponible en: https://www.invias.gov.co/index.php/archivo-y-documentos/documentos-tecnicos/7713-manual-de-mantenimiento-de-carreteras-2016-v1/file ↑

20. Artículo 12 de la Ley 1682 de 2013. «En lo que se refiere a la infraestructura de transporte terrestre, aeronáutica, aeroportuaria y acuática, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

    […]

    » Mantenimiento rutinario. Se refiere a la conservación continua (a intervalos menores de un año) con el fin de mantener las condiciones óptimas para el tránsito y uso adecuado de la infraestructura de transporte.» ↑