Las instituciones educativas oficiales no tienen personería jurídica, pero sí capacidad para contratar. Esa capacidad se concreta en la competencia para administrar los fondos de servicios educativos, que son cuentas contables para gestionar y ejecutar los recursos recibidos. En la contratación con recursos del fondo de servicios educativos, si la cuantía no excede 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes, se aplica el reglamento expedido por el consejo directivo de la institución. Si supera ese umbral, la contratación debe hacerse con sujeción estricta al Estatuto General de Contratación (Ley 80 de 1993), con las modalidades y reglas previstas en la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015. Adicionalmente, conforme a la Ley 1712 de 2014 y el marco de transparencia, existe deber de publicar la información de la contratación; el concepto también aborda el vínculo con SECOP II y menciona la Ley 2195 de 2022.
Expediente: C-596 de 2022 – Fecha: 20-09-2022 – Número Interno: C-596 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220809007851 – Radicado de salida: RS20220920011451 – Restrictor: Capacidad para contratar,Contratación,Umbral,Veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes,ENTIDADES ESTATALES EXCEPTUADAS DEL ESTATUTO DE CONTRATACIÓN – Descriptor: INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES,DEBER DE PUBLICIDAD,SECOP II – Mes: Septiembre – Año: 2022
Texto del concepto
INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES – Naturaleza jurídica – Capacidad para contratar
Las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001 descentralizaron el sistema educativo en Colombia, asignándoles a los departamentos, distritos y municipios las competencias y los recursos para dirigir las instituciones educativas. Es decir, el sistema educativo está descentralizado por las competencias propias que se les ha otorgado a las entidades territoriales para administrar las instituciones educativas, que pueden ser de los diferentes niveles, pero estas no son entidades descentralizadas.
Conforme a lo anterior, las instituciones educativas pertenecen a la entidad territorial que haya efectuado su reconocimiento de carácter oficial. No obstante, carecen de personería jurídica, pero tienen capacidad para contratar y se concreta en la competencia que le otorgó el legislador en la Ley 715 de 2001 para administrar los fondos de servicios educativos, siendo cuentas contables que les permiten a las instituciones realizar la gestión y ejecución presupuestal de los recursos que reciben los establecimientos educativos.
INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES – Contratación – Umbral – Veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes
Respecto de la capacidad para contratar con la que cuentan las instituciones educativas por medio de los fondos de servicios educativos, hay que precisar que cuando se trata de actos y contratos cuya cuantía no exceda los veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, se sujetarán a las condiciones previstas en el reglamento de contratación que expida el consejo directivo de la institución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 715 de 2001.
[…]
En ese sentido, tratándose de la contratación realizada por dichas instituciones por debajo de la cuantía de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es el consejo directivo quien tiene la competencia para establecer las reglas conforme a las cuales debe realizarse la adquisición de bienes, obras y servicios, incluidos los procedimientos, mecanismos, requisitos y formalidades que deben respetarse en estos procesos de contratación.
Por el contrario, cuando la celebración de contratos a que haya lugar con recursos del fondo de servicios educativos supere la cuantía de los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, debe hacerse con estricta sujeción a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993. Es decir, las reglas a las que deben sujetarse los procedimientos dentro de los que se enmarque esta contratación son las del Estatuto General de Contratación, procediendo la aplicación de las modalidades de selección definidas en la Ley 1150 de 2007, así como los requisitos y formalidades establecidos en el Decreto 1082 del 2015 y demás normas aplicables.
DEBER DE PUBLICIDAD – Entidades estatales exceptuadas del estatuto de contratación
La Ley 1712 de 2014, por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, el principio de máxima publicidad, el principio de transparencia en la información y el principio de buena fe. El principio de máxima publicidad establece que «toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal». El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, a través de los medios y procedimientos que establezca la ley. Y el principio de buena fe hace referencia al deber de todo sujeto obligado de cumplir con las obligaciones derivadas del derecho de acceso a la información pública con motivación honesta, leal y desprovista de cualquier intención dolosa o culposa.
La citada Ley establece, en el literal e) del artículo 9, que los sujetos obligados deben publicar la información relativa a su contratación. El artículo 5 ibidem, al describir qué se entiende por sujetos obligados, consagra una lista cuyo propósito es incluir a cualquier entidad, órgano, organismo, o persona natural que desempeñe funciones públicas o administre recursos públicos. También son sujetos obligados las empresas públicas, las empresas del Estado y las sociedades en las que el Estado tenga participación, sin que importe su monto.
SECOP II – Deber de publicidad – Entidades estatales exceptuadas del estatuto general de contratación de la administración pública – Modificación artículo 53 de la Ley 2195 de 2022
[…] Ley 2195 de 2022, por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción. Según el artículo 1°, esta Ley «[…] tiene por objeto adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público». Dentro del capítulo VIII de la Ley en mención, que lleva por título «Disposiciones en materia contractual para la moralización y la transparencia», se ubica el artículo 53, a través del cual se adiciona el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. La referida disposición les asigna a las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública la obligación de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II- o la plataforma transaccional que haga sus veces.
SECOP II – Deber de publicidad – Entidades estatales exceptuadas del estatuto general de contratación de la administración pública – Vigencia
Por otro lado, el inciso final del artículo 53 dispone que «A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido». Es decir, que se trata un período concedido por el Legislador a las entidades que tienen un régimen especial de contratación para adelantar las gestiones administrativas, técnicas y jurídicas pertinentes, a fin de cumplir lo establecido en el artículo citado. Este período de transición trascurrió del 18 de enero al 18 de julio de 2022. Si bien la norma materia de estudio no hace referencia a los contratos suscritos con anterioridad a su entrada en vigencia, de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, el cual dispone que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, la obligación para las entidades estatales exceptuadas de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el SECOP II aplica para los contratos suscritos con posterioridad al término dispuesto en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, esto es, el 18 de julio de 2022.
SECOP II – Deber de publicidad – Entidades estatales exceptuadas del estatuto general de contratación de la administración pública – Instituciones educativas oficiales
Conforme a lo anterior, el efecto de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 respecto de los procesos de contratación que adelanten las instituciones educativas oficiales se concreta en que, en atención a lo señalado en la norma bajo estudio, les corresponde publicar en el SECOP II todos los documentos contractuales que expidan en los procesos de régimen especial que adelanten. Sin embargo, esto no implica que estas instituciones ahora estén obligadas a desarrollar la contratación de manera electrónica o que forzosamente deban utilizar el SECOP II de manera transaccional, ya que conforme se viene explicando, el efecto del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 se reduce a establecer el SECOP II como medio de publicidad de la actividad contractual sujeta a regímenes especiales. Esto significa que, dado que la disposición materia de estudio no definió la obligatoriedad sobre el uso transaccional del SECOP II para las entidades exceptuadas, estas podrán usarla de forma transaccional o publicitaria.
SECOP II – Deber de publicidad – Entidades estatales exceptuadas del estatuto general de contratación de la administración pública – Uso
[…] Conforme a lo anterior, al estar exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública la contratación de las instituciones educativas oficiales realizada por debajo de los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es posible concluir que dichas instituciones se encuentran dentro del ámbito de aplicación del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. En consecuencia, se encuentran en el deber de publicar en el SECOP II su actividad contractual sujeta a régimen especial, para lo cual podrán hacer uso de los módulos de Contratación Régimen Especial (con ofertas) o Contratación Régimen Especial (sin ofertas), a través de los cuales podrán publicar los documentos que deban expedir en el marco de la misma, según las formalidades determinadas por el respectivo consejo directivo.
20 de septiembre de 2022
Señor
Hilda María González Amaya
Bucaramanga, Santander
Concepto C–596 de 2022
Temas: | INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES – Naturaleza jurídica – Capacidad para contratar / INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES – Contratación – Umbral – Veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes / DEBER DE PUBLICIDAD – Entidades estatales exceptuadas del estatuto general de contratación de la administración pública / SECOP II – Deber de publicidad – Entidades estatales exceptuadas del estatuto general de contratación de la administración pública – Modificación artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 / SECOP II – Deber de publicidad – Entidades estatales exceptuadas del estatuto general de contratación de la administración pública – Vigencia / SECOP II – Deber de publicidad – Entidades estatales exceptuadas del estatuto general de contratación de la administración pública – Instituciones educativas oficiales / SECOP II – Deber de publicidad – Entidades estatales exceptuadas del estatuto general de contratación de la administración pública – Uso |
Radicación: | Respuesta a la consulta P20220809007851 |
Estimada señora González Amaya:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde las consultas realizadas el 9 de agosto de 2022.
1. Problemas planteados
Usted formula la siguiente consulta en relación con la aplicación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 por parte de las instituciones educativas oficiales:
«Me permito hacer petición sobre aclaración de la aplicación de la ley 2195 de 2022 sobre la publicación de la contratación en los contratos que realizan las instituciones educativas con recursos de los Fondos de Servicios Educativos enmarcados y creados por la Ley de carácter especial (no general) 715 de 2001 y sus decretos reglamentarios 4791 de 2008 y 4807 de 2011 compilados en el decreto 1075 de 2015, en donde claramente la ley expresa: dec.4791/2008, Artículo 19°. Rendición de cuentas y publicidad. Con el fin de garantizar los principios de moralidad, imparcialidad, publicidad y transparencia en el manejo de los recursos del Fondo de Servicios Educativos el rector o director rural debe garantizar el cumplimiento de lo siguiente:1. Publicar en el sitio web del establecimiento educativo, así como en un lugar visible y de fácil acceso del mismo, el informe de ejecución de los recursos y los estados contables del Fondo de Servicios Educativos. 2. Al inicio de cada vigencia fiscal, enviar a la entidad territorial certificada copia del acuerdo anual del presupuesto del Fondo, numerado, fechado y aprobado por el consejo directivo. 3. Publicar mensualmente en lugar visible y de fácil acceso la relación de los contratos y convenios celebrados durante el período transcurrido de la vigencia, en la que por lo menos se indique el nombre del contratista, objeto, valor, plazo y estado de ejecución del contrato. 4. A más tardar el último día de febrero de cada año y previa convocatoria a la comunidad educativa, celebrar audiencia pública para presentar informe de la gestión realizada con explicación de la información financiera correspondiente,
Así mismo leyendo la Ley 2195 de 2022 no deroga este articulo de la Ley 715 de 2001, por lo que sigue vigente para la contratación hasta los 20 SMLV y según consultas en años anteriores ninguna norma general estará por encima de la norma especial como lo es la ley que crea los Fondos de Servicios Educativos.
Mi petición la hago solicitando aclaración en la aplicación de ley 2195 para los contratos inferiores a los 20 SMLV que realizan las instituciones educativas que están enmarcadas en sus manuales de contratación y que claramente están publicando en sus carteleras institucionales, algunos en sus paginas web, y las instituciones que son puntos de control de las contralorias ya sea municipales o departamentales lo hacen en las paginas SIA OBSERVA.
Ademas tener en cuenta que esta consulta se ha hecho a Colombia Compra Eficiente en años anteriores donde han confirmado que no se obliga a las instituciones educativas a realizar publicación de los contratos inferiores a los 20 SMLV en ninguna plataforma ni SECOP I ni tampoco SECOP II (adjunto respuesta de Colombia Compra Eficiente), teniendo en cuenta que la norma que nos rige a los fondos de servicios Educativos, no ha cambiado y se mantiene en todos sus direccionamientos frente al cumplimiento de los principios de la contratación estatal. Adjunto fallo de la contraloria ante proceso por no publicación en el SECOP a una institución educativa, donde se argumenta el cumplimiento de la norma de los fondos de Servicios Educativos, y prevalece el cumplimiento de la Ley 715/2001.
Adjunto conceptos aclaratorios del Ministerio de Educación Nacional, adjunto guía para el manejo y contratación con recursos del fondo de servicios educativos expedido por el Ministerio de Educación Nacional. Ante toda esta documentación solicito aclaración sobre la publicación en el SECOP II que deben realizar las instituciones educativas en los contratos que suscriban con valores inferiores a los 20 SMLV, ya que existen muchas instituciones educativas del orden departamental que carecen de administrativos y herramientas tecnológicas que puedan hacer que se cumpla con esta norma de publicidad de los contratos. Existen instituciones donde el rector es solo y no hay acompañamiento en los procesos de contratación. Se basan en el manual como indica la norma que los rige». (SIC)
2. Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Dado esto, es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) Naturaleza Jurídica de las Instituciones Educativas de carácter oficial y su régimen de contratación; ii) principio de publicidad y derecho de acceso a la información pública en materia de contratación pública. Alcance del artículo 53 de la Ley 2195 de la Ley 2195 de 2022 y; iii) Uso del SECOP II por parte de las instituciones educativas oficiales como medio de publicidad de la actividad contractual exceptuada del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente estudió el tema de la naturaleza jurídica de las instituciones educativas y su régimen de contratación en los conceptos con radicado No. 2201913000006285 del 27 de agosto de 2019, 2201913000006068 del 28 de agosto de 2019, 2201913000008174 del 31 de octubre de 2019, 2201913000008197 del 1 de noviembre de 2019, C-181 del 6 de abril de 2020, C-272 del 27 de abril de 2020, C-284 del 27 de mayo de 2010, C-399 del 23 de junio de 2020, C-574 del 28 de agosto de 2020, C-355 del 2 de junio de 2022 y C-544 del 30 de agosto de 2022.
Así mismo, esta Agencia se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre los principios de publicidad y de acceso a la información pública en la contratación estatal, y sobre los fundamentos normativos del deber de publicar la documentación contractual en las plataformas SECOP I y SECOP II, en conceptos como el CU-367 del 23 de julio de 2020, reiterado en los conceptos: C−433 de 24 de julio de 2020, C−468 del 24 de julio de 2020, C−474 de 24 de julio de 2020, C−488 del 28 de julio de 2020, C−544 del 21 de agosto de 2020, C−575 del 27 de agosto de 2020, C−643 del 26 de octubre de 2020, C−661 del 17 de noviembre de 2020, C-094 del 13 de abril de 2021, C−068 del 22 de abril de 2021, C-185 del 29 de abril de 2021, C-472 del 6 de septiembre de 2021, C-074 del 10 de marzo de 2022, C-083 del 18 de marzo de 2022, C-135 del 28 de marzo de 2022, C-332 del 24 de mayo de 2022, C-337 del 25 de mayo de 2022, C-355 del 2 de junio de 2022 y C-379 del 22 de junio de 2022. De igual manera, recientemente se pronunció sobre la interpretación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, en los conceptos C-049 del 7 de marzo de 2022, C-120 del 22 de marzo de 2022, C-124 del 22 de marzo de 2022, C-132 del 28 de marzo de 2022, C-337 del 25 de mayo de 2022, C-348 del 13 de junio de 2022, C-357 del 13 de junio de 2022, C-422 del 13 de julio de 2022, C-475 del 26 de julio de 2022, C-480 del 18 de julio de 2022, C-492 del 2 de agosto de 2022, C-495 del 2 de agosto de 2022, C-510 del 8 de agosto de 2022 y C-508 del 30 de agosto de 2022, C-544 del 30 de agosto de 2022, C-552 del 1 de septiembre de 2022 y C-568 del 12 de septiembre de 2022, entre otros. Las tesis expuestas se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.
2.1. Naturaleza Jurídica de las Instituciones Educativas de carácter oficial y su régimen de contratación
Las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001 descentralizaron el sistema educativo en Colombia, asignándoles a los departamentos, distritos y municipios las competencias y los recursos para dirigir las instituciones educativas. Es decir, el sistema educativo está descentralizado por las competencias propias que se les ha otorgado a las entidades territoriales para administrar las instituciones educativas, que pueden ser de los diferentes niveles, pero estas no son entidades descentralizadas.
Conforme a lo anterior, las instituciones educativas pertenecen a la entidad territorial que haya efectuado su reconocimiento de carácter oficial. No obstante, carecen de personería jurídica, pero tienen capacidad para contratar y se concreta en la competencia que le otorgó el legislador en la Ley 715 de 2001 para administrar los fondos de servicios educativos, siendo cuentas contables que les permiten a las instituciones realizar la gestión y ejecución presupuestal de los recursos que reciben los establecimientos educativos[2] [3].
Los fondos de servicios educativos tampoco cuentan con personería jurídica según lo previsto en el artículo 2.3.1.6.3.4 del Decreto 1075 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Educación:
Artículo 2.3.1.6.3.4. Ordenación del gasto. Los fondos de servicios educativos carecen de personería jurídica. El rector o director rural es el ordenador del gasto del Fondo de Servicios Educativos y su ejercicio no implica representación legal[4].
Respecto de la capacidad para contratar con la que cuentan las instituciones educativas por medio de los fondos de servicios educativos, hay que precisar que cuando se trata de actos y contratos cuya cuantía no exceda los veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, se sujetarán a las condiciones previstas en el reglamento de contratación que expida el consejo directivo de la institución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 715 de 2001[5].
Esto significa que la contratación que realicen las instituciones educativas, siempre que se ubique por debajo del referido umbral, no deberá ceñirse a las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino a las determinadas por el reglamento expedido por el consejo directivo de la institución educativa conforme al artículo 13 de la Ley 715 de 2001, que implica que tales reglamentos se expidan de conformidad con los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad, así como de acuerdo con la experiencia y el análisis concreto de las necesidades del establecimiento, determinando los trámites, garantías y constancias que deben cumplirse para que el rector o director celebre cualquier acto o contrato que cree, extinga o modifique obligaciones con cargo al respectivo fondo de servicios educativos.
En ese sentido, tratándose de la contratación realizada por dichas instituciones por debajo de la cuantía de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es el consejo directivo quien tiene la competencia para establecer las reglas conforme a las cuales debe realizarse la adquisición de bienes, obras y servicios, incluidos los procedimientos, mecanismos, requisitos y formalidades que deben respetarse en estos procesos de contratación.
Por el contrario, cuando la celebración de contratos a que haya lugar con recursos del fondo de servicios educativos supere la cuantía de los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, debe hacerse con estricta sujeción a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993. Es decir, las reglas a las que deben sujetarse los procedimientos dentro de los que se enmarque esta contratación son las del Estatuto General de Contratación, procediendo la aplicación de las modalidades de selección definidas en la Ley 1150 de 2007, así como los requisitos y formalidades establecidos en el Decreto 1082 del 2015 y demás normas aplicables.
En lo que respecta al régimen sustantivo de los contratos estatales sometidos a la Ley 80 de 1993, el inciso primero del artículo 13 dispone que «Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley». En concordancia con los artículos 32 y 40 ibídem[6], esto significa que los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y, excepcionalmente, por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales[7]. Así lo ha entendido la doctrina:
[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de las contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil y comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino […] el nombre y que la tradición, desde su origen romano se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento. En otras palabras, extremos como los indicados […] son […] de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de los sujetos involucrados en la misma[8].
Ello no implica una privatización fuerte del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible aplicar las normas civiles y comerciales.
En lo que respecta a los contratos exceptuados de la Ley 80 de 1993, si bien el régimen sustantivo no se rige por los citados artículos 13, 32 y 40 del Estatuto de Contratación, es necesario aplicar las normas generales de las obligaciones y de los contratos dispuestas en el Código Civil y de Comercio. Esto en la medida que, como se explicó, el derecho privado es aplicable a todo contrato con independencia de los sujetos, especialmente en lo relacionado con los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc., pues contiene las reglas comunes de la materia.
En consecuencia, cuando los contratos no superen los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el régimen sustantivo de los contratos celebrados con recursos del fondo de servicios educativos también se rige por el derecho privado. Dado que el artículo 13 de la Ley 715 de 2001, en concordancia con el artículo 2.3.1.6.3.17. del Decreto 1075 de 2015, permite que el consejo directivo regule «[…] los trámites, garantías y constancias que deben cumplirse para que el rector o director celebre cualquier acto o contrato que cree, extinga o modifique obligaciones que deban registrarse en el Fondo […]», el reglamento que defina los procedimientos aplicables complementa las normas civiles y comerciales, sin que este acto administrativo pueda modificar o derogar estas últimas por tratarse de aspectos regulados en la ley.
Naturalmente, los contratos mencionados en el párrafo precedente no se rigen exclusivamente por las normas civiles y comerciales, pues además del reglamento del consejo directivo, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 dispone que la contratación exceptuada del Estatuto General también se rige por los principios de la función administrativa, los principios de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal[9]. Así mismo, el citado articulo consagra el deber de publicación en el SECOP II de la actividad contractual por parte de las entidades exceptuadas, el cual se desarrollará a continuación.
2.2. Principio de publicidad y derecho de acceso a la información pública en materia de contratación pública. Alcance del artículo 53 de la Ley 2195 de la Ley 2195 de 2022.
La Ley 1712 de 2014, por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, el principio de máxima publicidad, el principio de transparencia en la información y el principio de buena fe. El principio de máxima publicidad establece que «toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal»[10]. El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, a través de los medios y procedimientos que establezca la ley[11]. Y el principio de buena fe hace referencia al deber de todo sujeto obligado de cumplir con las obligaciones derivadas del derecho de acceso a la información pública con motivación honesta, leal y desprovista de cualquier intención dolosa o culposa[12].
La citada Ley establece, en el literal e) del artículo 9, que los sujetos obligados deben publicar la información relativa a su contratación. El artículo 5 ibidem, al describir qué se entiende por sujetos obligados, consagra una lista cuyo propósito es incluir a cualquier entidad, órgano, organismo, o persona natural que desempeñe funciones públicas o administre recursos públicos. También son sujetos obligados las empresas públicas, las empresas del Estado y las sociedades en las que el Estado tenga participación, sin que importe su monto[13].
La anterior obligación fue desarrollada por el artículo 2.1.1.2.1.7. del Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015[14], el cual dispone que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el Sistema Electrónico de Contratación Pública ─ SECOP.
Así mismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la misma Ley, todos los destinatarios de la llamada Ley de Transparencia deben garantizar la publicidad de «sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones», y esta información también debe estar en el SECOP. Además de lo anterior, es indispensable precisar que el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 ya había establecido que el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP «Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos»[15].
Las anteriores disposiciones normativas fueron complementadas con la expedición de la Ley 2195 de 2022, por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción. Según el artículo 1°, esta Ley «[…] tiene por objeto adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público». Dentro del capítulo VIII de la Ley en mención, que lleva por título «Disposiciones en materia contractual para la moralización y la transparencia», se ubica el artículo 53, a través del cual se adiciona el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. La referida disposición les asigna a las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública la obligación de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II- o la plataforma transaccional que haga sus veces. Al respecto, la norma citada de manera expresa señala:
Adiciónese los siguientes incisos al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:
Artículo 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II– o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual.
A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido. (Cursiva fuera del original).
Cabe destacar que cuando la norma trascrita hace referencia a que el mencionado deber de publicidad debe cumplirse en el SECOP II o «la plataforma transaccional que haga sus veces», esta expresión debe interpretarse bajo el entendido de que si bien el SECOP II es la plataforma oficial que actualmente se utiliza como mecanismo transaccional, en caso de que dicha plataforma sea remplazada por otra que tenga una denominación distinta, las entidades que tienen un régimen exceptuado deben continuar publicando la documentación de su actividad contractual en la nueva plataforma. En ese sentido, la locución «la plataforma que haga sus veces» no puede interpretarse como una autorización para que las entidades obligadas en virtud del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 puedan emplear sus páginas web o sus propios portales electrónicos para cumplir con el deber de publicidad que les asiste. Con esto se logra que la ciudadanía pueda encontrar en un mismo sistema la gestión de la actividad contractual del Estado, garantizándose en mayor grado la transparencia y el acceso a la información y documentación pública.
En cuanto a los documentos que deben ser publicados en el SECOP II, a efectos de cumplir con el mandato consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, es preciso advertir que la disposición hace referencia a los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual define como «[…] los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual». En ese sentido, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 establece el deber de publicar toda aquella información relacionada con el respectivo contrato, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual. Por lo tanto, para que las entidades exceptuadas cumplan con el deber de publicidad consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, se requiere que publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, abarcando desde la fase previa a su celebración, pasando por la ejecución y hasta la fase posterior a su ejecución.
Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena aclarar que el cumplimiento del deber de publicación de la documentación contractual debe armonizarse con las normas aplicables al tipo de información que estas contienen[16]. Lo anterior significa que, respecto de datos sensibles, información sometida a reserva o de la cual proceda un tratamiento especial que impida su publicidad, las entidades deberán proceder de conformidad con el tratamiento que impongan tales normas.
Por otro lado, el inciso final del artículo 53 dispone que «A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido». Es decir, que se trata un período concedido por el Legislador a las entidades que tienen un régimen especial de contratación para adelantar las gestiones administrativas, técnicas y jurídicas pertinentes, a fin de cumplir lo establecido en el artículo citado. Este período de transición trascurrió del 18 de enero al 18 de julio de 2022. Si bien la norma materia de estudio no hace referencia a los contratos suscritos con anterioridad a su entrada en vigencia, de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, el cual dispone que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, la obligación para las entidades estatales exceptuadas de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el SECOP II aplica para los contratos suscritos con posterioridad al término dispuesto en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, esto es, el 18 de julio de 2022[17].
Finalmente, debe destacarse que, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica expidió la Circular 02 del 1 de junio de 2022, la cual contiene una serie de instrucciones dirigidas a garantizar el cumplimiento del deber legal de publicar en SECOP II por parte de las entidades estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación Pública. Sobre el alcance y vigencia dicha disposición la mencionada circular señaló lo siguiente:
Dado que el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 no cambió la forma en que se perfeccionan los contratos suscritos por estas entidades exceptuadas, para cumplir con el deber de publicidad que les asiste, podrán elegir cualquiera de las siguientes opciones: 1. Firmar el contrato electrónicamente (es decir, realiza un uso transaccional de la plataforma). 2. Firmar el contrato en físico y publicar los documentos de ejecución en la etapa precontractual del SECOP 11 (es decir, realiza un uso publicitario de la plataforma).
[…]
El deber de las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el SECOP II, solo aplica para los contratos suscritos con posterioridad al término dispuesto en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, esto es, el 18 de julio de 2022.
Lo anterior en concordancia con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, el cual dispone que en todo contrato celebrado se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. (Cursiva fuera del original).
Sobre el particular ya se había pronunciado la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– en la Circular No. 002 del 17 de marzo de 2022[18], en la que se indicó:
Para la vigencia 2022 las entidades que apliquen un régimen especial de contratación de acuerdo con lo preceptuado en la Ley 2195 de 2022, tienen un período de transición de seis (6) meses para publicar todos los documentos relacionados con su actividad contractual en la plataforma del SECOP II.
En consecuencia, su uso obligatorio empezará a regir a partir del 18 de iulio de 2022, 23:59 horas, sin que sea posible por vía reglamentaria o en sus reglamentos internos de contratación -también conocidos como Manuales de Contratación"-hacer extensivo el plazo previsto en la Ley. Todos los procesos de contratación creados en el SECOP I antes del 18 de julio de 2022, 23:59 horas, por parte de estas entidades estatales, podrán continuar siendo gestionados en esta plataforma. (Cursivas fuera de texto).
Conforme a lo anterior, resulta claro que, a partir del 18 de julio de 2022, las entidades exceptuadas se encuentran obligadas a publicar todos los documentos de su actividad contractual en el SECOP II, sin perjuicio de estar sometidas a regímenes de derecho privado. Siendo este el efecto de la disposición bajo estudio se destaca que la modificación introducida por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 de ninguna manera puede ser interpretada como una modificación del régimen jurídico de las entidades exceptuadas, ni como una norma que regule la forma en la que se perfeccionan los contratos de las entidades exceptuadas.
En ese orden, el efecto de la norma tampoco es el de imponer formalidades propias del régimen de contratación público en detrimento de las regulaciones establecidas en los manuales de contratación de las entidades exceptuadas. Esto comoquiera que, la referida disposición se limita a señalar el SECOP II como el medio a través del cual les corresponderá a las entidades exceptuadas realizar la publicidad de los documentos que expidan en el curso de su actividad contractual desarrollada al margen del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
2.3. Uso del SECOP II por parte de las instituciones educativas oficiales como medio de publicidad de la actividad contractual exceptuada del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
De acuerdo con lo expuesto en el presente concepto, en virtud de la modificación realizada al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, las entidades estatales con régimen de contratación exceptuado están obligadas a publicar los documentos que expidan en desarrollo de su actividad contractual en el SECOP II. Para dar cumplimiento a este mandato, corresponde a las entidades, en el marco de su autonomía, realizar las respectivas publicaciones valiéndose de las funcionalidades de la referida plataforma.
De acuerdo con la conclusión del numeral anterior, el artículo 53 ibidem no cambió la forma en que se perfeccionan los contratos que deban celebrar con sujeción regímenes especiales las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino que estableció el deber darle publicidad a esta actividad contractual a través de SECOP II. Esto resulta particularmente relevante para efectos de dar respuesta la consulta, considerando que, según lo explicado en el numera 2.1 de este concepto, la contratación que en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 715 de 2001 realizan las instituciones educativas oficiales con cargo a los fondos de servicios educativos, se encuentra, en principio, sometida a dos regímenes determinados por el referido umbral. De esta manera, la contratación de dichas instituciones por encima de los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes se encuentra sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, mientras que los contratos celebrados por valores inferiores a dicho monto estarán exceptuados de dicho régimen, estando sometidos a las reglas que determine el respectivo consejo directivo.
Conforme a lo anterior, el efecto de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 respecto de los procesos de contratación que adelanten las instituciones educativas oficiales se concreta en que, en atención a lo señalado en la norma bajo estudio, les corresponde publicar en el SECOP II todos los documentos contractuales que expidan en los procesos de régimen especial que adelanten. Sin embargo, esto no implica que estas instituciones ahora estén obligadas a desarrollar la contratación de manera electrónica o que forzosamente deban utilizar el SECOP II de manera transaccional, ya que conforme se viene explicando, el efecto del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 se reduce a establecer el SECOP II como medio de publicidad de la actividad contractual sujeta a regímenes especiales. Esto significa que, dado que la disposición materia de estudio no definió la obligatoriedad sobre el uso transaccional del SECOP II para las entidades exceptuadas, estas podrán usarla de forma transaccional o publicitaria.
Dicho lo anterior, debe señalarse que la plataforma SECOP II tiene dispuestos los siguientes módulos para las entidades estatales con régimen especial, los cuales cumplen con las funcionalidades que a continuación se describen:
i) Contratación Régimen Especial (con ofertas)[19]: Permite a las entidades gestionar sus procesos competitivos de contratación de manera electrónica. Mediante este módulo las entidades pueden adelantar el proceso de contratación de manera transaccional, es decir, que a través de este módulo las entidades estatales pueden estructurar el proceso de contratación, recibir ofertas de los proveedores, generar el contrato de electrónico y realizar la gestión contractual; y
ii) Contratación Régimen Especial (sin ofertas)[20]: Este módulo permite a las entidades gestionar sus procesos de selección directos. Así mismo, este módulo permite estructurar los procesos de contratación, publicar documentos generados por fuera de la plataforma y realizar la gestión contractual en línea.
Los módulos descritos brindan a las entidades exceptuadas la posibilidad de elegir entre firmar el contrato electrónicamente –es decir, realizar un uso transaccional de la plataforma– o firmar el contrato en físico y publicar posteriormente los documentos digitalizados en la plataforma –lo que corresponde a un uso meramente publicitario de la plataforma–. Si la entidad opta por lo primero deberá utilizar el módulo de «Contratación Régimen Especial», estructurar el proceso de contratación, generar el contrato electrónico y realizar la gestión contractual en línea a través de la plataforma. Por el contrario, si opta por lo segundo, la entidad deberá crear el proceso de contratación en la plataforma mediante el módulo Contratación Régimen Especial (sin ofertas), cargando todos los documentos del proceso en la sección dispuesta para ello y luego publicar el proceso[21].
Conforme a lo anterior, al estar exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública la contratación de las instituciones educativas oficiales realizada por debajo de los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es posible concluir que dichas instituciones se encuentran dentro del ámbito de aplicación del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. En consecuencia, se encuentran en el deber de publicar en el SECOP II su actividad contractual sujeta a régimen especial, para lo cual podrán hacer uso de los módulos de Contratación Régimen Especial (con ofertas) o Contratación Régimen Especial (sin ofertas), a través de los cuales podrán publicar los documentos que deban expedir en el marco de la misma, según las formalidades determinadas por el respectivo consejo directivo.
Con todo, es preciso advertir que, el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 no excluye a las instituciones educativas oficiales de las formalidades y actuaciones impuestas por las normas sectoriales en materia de publicidad de la actividad contractual. Esto significa que, el hecho de que las referidas instituciones estén obligadas a publicar en el SECOP II la contratación que realizan por debajo del umbral de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de manera alguna las exime de realizar la publicidad de su contratación en su página web, conforme a lo exigido por el artículo 2.3.1.6.3.19 del Decreto 1075 de 2015[22].
3. Respuesta
«Me permito hacer petición sobre aclaración de la aplicación de la ley 2195 de 2022 sobre la publicación de la contratación en los contratos que realizan las instituciones educativas con recursos de los Fondos de Servicios Educativos enmarcados y creados por la Ley de carácter especial (no general) 715 de 2001 y sus decretos reglamentarios 4791 de 2008 y 4807 de 2011 compilados en el decreto 1075 de 2015, en donde claramente la ley expresa: dec.4791/2008
[…]
Mi petición la hago solicitando aclaración en la aplicación de ley 2195 para los contratos inferiores a los 20 SMLV que realizan las instituciones educativas que están enmarcadas en sus manuales de contratación y que claramente están publicando en sus carteleras institucionales, algunos en sus paginas web, y las instituciones que son puntos de control de las contralorias ya sea municipales o departamentales lo hacen en las paginas SIA OBSERVA» (SIC).
Conforme a lo expuesto, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, tras la modificación introducida por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, establece que las entidades estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública deben publicar su actividad contractual en el SECOP II a partir del 18 de julio de 2022. En consecuencia, tales entidades deben publicar todos los documentos que se expidan en el desarrollo de los procesos de contratación que adelanten en sus respectivos regímenes especiales en la referida plataforma.
Teniendo en cuenta que la contratación que realizan las instituciones educativas oficiales que se ubique por debajo de los veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes se encuentra exceptuada gel régimen general de contratación pública, conforme lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 715 de 2001, se concluye que dichas entidades se encuentran dentro del ámbito de aplicación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, en relación con aquellos contratos que no superen el umbral establecido. Por lo tanto, las instituciones educativas oficiales deben publicar en el SECOP II los documentos que expidan en el marco de los procesos de régimen especial que desarrollen con sujeción a las normas establecidas por sus consejos directivos.
En este punto, y a fin de dar respuesta a la consulta, resulta importante señalar que, la reforma introducida por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 de ninguna manera puede ser interpretada como una modificación del régimen jurídico de las entidades exceptuadas, ni como una norma que regule la forma en la que se perfeccionan los contratos de estas entidades, por lo cual se seguirán rigiendo por sus manuales de contratación. Como se ha venido señalando, el efecto de la norma objeto de estudio fue establecer la obligación de que la publicidad de su actividad contractual sujeta a régimen especial se realice a través de la plataforma SECOP II. Sin embargo, esto no implica que estas instituciones ahora estén obligadas a desarrollar la contratación de manera electrónica o que forzosamente deban utilizar el SECOP II de manera transaccional. En consecuencia, dado que la disposición materia de estudio no definió la obligatoriedad sobre el uso transaccional del SECOP II para las entidades exceptuadas, estas podrán usarla de forma transaccional o publicitaria.
En cuanto al uso del SECOP II por parte de entidades exceptuadas es menester señalar que dicha plataforma cuenta con dos módulos, uno transaccional –Contratación Régimen Especial (con ofertas)– y otro meramente publicitario –Contratación Régimen Especial (sin ofertas)–. El primero de estos módulos permite estructurar el proceso de contratación, recibir ofertas, generar el contrato y realizar la gestión contractual en línea a través de la plataforma. Por su parte, el módulo publicitario funciona como un repositorio en el que las entidades exceptuadas publican los documentos generados por fuera de la plataforma. Las instituciones educativas oficiales, en cuanto a su contratación exceptuada del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pueden optar por utilizar cualquiera de estos dos módulos para dar cumplimiento al artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.
En todo caso, lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 no excluye a las instituciones educativas oficiales de las formalidades y actuaciones impuestas por las normas sectoriales en materia de publicidad de la actividad contractual. En tales términos, si bien dichas instituciones están obligadas a publicar en el SECOP II la contratación que realizan por debajo del umbral de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de manera alguna las exime de realizar la publicidad de su contratación en su página web, conforme a lo exigido por el artículo 2.3.1.6.3.19 del Decreto 1075 de 2015.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Diana Lucia Saavedra Castañeda Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Juan David Marín López Subdirector de Gestión Contractual (E) |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
«Artículo 11. Fondos De Servicios Educativos. Las instituciones educativas estatales podrán administrar Fondos de Servicios Educativos en los cuales se manejarán los recursos destinados a financiar gastos distintos a los de personal, que faciliten el funcionamiento de la institución». ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera Subsección A. Sentencia del 12 de octubre de 2017. Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación número: 68001-23-31-000-2005-03845-01(51.634). ↑
«Artículo 2.3.1.6.3.4. Ordenación del gasto. Los fondos de servicios educativos carecen de personería jurídica». ↑
«Artículo 13. Procedimientos de contratación de los fondos de servicios educativos. Todos los actos y contratos que tengan por objeto bienes y obligaciones que hayan de registrarse en la contabilidad de los Fondos de servicios educativos a los que se refiere el artículo anterior, se harán respetando los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad, aplicados en forma razonable a las circunstancias concretas en las que hayan de celebrarse. Se harán con el propósito fundamental de proteger los derechos de los niños y de los jóvenes, y de conseguir eficacia y celeridad en la atención del servicio educativo, y economía en el uso de los recursos públicos.
»Los actos y contratos de cuantía superior a veinte (20) salarios mínimos mensuales se regirán por las reglas de la contratación estatal, teniendo en cuenta su valor y naturaleza, y las circunstancias en las que se celebren. El Gobierno Nacional podrá indicar los casos en los cuales la cuantía señalada en el presente inciso será menor.
»El rector o director celebrará los contratos que hayan de pagarse con cargo a los recursos vinculados a los Fondos, en las condiciones y dentro de los límites que fijen los reglamentos.
»Con estricta sujeción a los principios y propósitos enunciados en el primer inciso de este artículo, y a los reglamentos de esta Ley, el Consejo Directivo de cada establecimiento podrá señalar, con base en la experiencia y en el análisis concreto de las necesidades del establecimiento, los trámites, garantías y constancias que deben cumplirse para que el rector o director celebre cualquier acto o contrato que cree, extinga o modifique obligaciones que deban registrarse en el Fondo, y cuya cuantía sea inferior a veinte (20) salarios mínimos mensuales. El Consejo puede exigir, además, que ciertos actos o contratos requieran una autorización suya específica» (Énfasis fuera de texto).
Decreto 1075 de 2015: «Artículo 2.3.1.6.3.5. Funciones del Consejo Directivo. (…) 6. Reglamentar mediante acuerdo los procedimientos, formalidades y garantías para toda contratación que no supere los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV)». ↑
El artículo 32 de la Ley 80, en lo pertinente, dispone que «Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad […]. Por su parte, el inciso primero del artículo 40 del Estatuto General prescribe los siguiente: «Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza». ↑
Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79.
BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Cuarta edición. Medellín: Señal Editora, 1994. pp. 522-523. ↑
La norma citada dispone que: «Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal». ↑
Ley 1712 de 2014: «Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley». ↑
Ley 1712 de 2014: «Artículo 3. Otros principios de la transparencia y acceso a la información pública.
[…]
Principio de transparencia. Principio conforme al cual toda la información en poder de los sujetos obligados definidos en esta ley se presume pública, en consecuencia de lo cual dichos sujetos están en el deber de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles y a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley, excluyendo solo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales y legales y bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley. ↑
Ley 1712 de 2014: «Artículo 3. Otros principios de la transparencia y acceso a la información pública.
[…]
Principio de buena fe. En virtud del cual todo sujeto obligado, al cumplir con las obligaciones derivadas del derecho de acceso a la información pública, lo hará con motivación honesta, leal y desprovista de cualquier intención dolosa o culposa. ↑
Ley 1712 de 2014: «Artículo 5. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:
»a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital». ↑
«Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]
[…].
«Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]». ↑
«[…] El Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:
»[…]
»c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos […]». ↑
Ley 1437 de 2011: «Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:
»1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.
»2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.
»3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.
»4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.
»5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.
»6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.
»7. Los amparados por el secreto profesional.
»8. Los datos genéticos humanos.
»Parágrafo. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información». ↑
Respecto al periodo de transición establecido en la norma objeto de estudio, la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente señaló que «De acuerdo con el artículo 53 de Ley 2195 de 2022, las Entidades Estatales que, por disposición legal, cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública tienen un período de transición de seis (6) meses para publicar todos los documentos relacionados con su actividad contractual en la plataforma del SECOP II. En consecuencia, su uso obligatorio empezará a regir después de las 23:59 horas del 17 de julio de 2022, sin que sea posible, por vía reglamentaria o a través de los manuales internos de contratación, extender el plazo previsto en la Ley de Transparencia. Todos los procesos de contratación creados en el SECOP I antes de las 23:59 horas del 17 de julio de 2022, por parte de estas Entidades Estatales, podrán continuar siendo gestionados en esta plataforma». ↑
Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/circulares. ↑
En el siguiente enlace se puede consultar la Guía para gestionar o publicar los procesos de Régimen Especial con oferta en el SECOP II: https://www.colombiacompra.gov.co/node/23628
En el siguiente enlace se puede consultar la Guía para gestionar o publicar los procesos de Régimen Especial sin oferta en el SECOP II: https://www.colombiacompra.gov.co/node/30741 ↑
Al utilizarse el módulo Contratación Régimen Especial (sin ofertas), la publicación de los documentos de la gestión contractual, incluido el contrato firmado manuscritamente, deberá realizarse mediante modificaciones al proceso a través de la opción «Modificaciones/Adendas». Sin embargo, las entidades públicas deberán tener en cuenta que, si utilizan esta última opción, no deben dar clic en «Finalizar» después de publicar el proceso, en tanto que la plataforma cierra el expediente y no permite la publicación posterior de ningún otro documento.
Decreto 1075 de 2015: «Artículo 2.3.1.6.3.19. Rendición de cuentas y publicidad. Con el fin de garantizar los principios de moralidad, imparcialidad, publicidad y transparencia en el manejo de los recursos del Fondo de Servicios Educativos el rector o director rural debe garantizar el cumplimiento de lo siguiente:
»1. Publicar en el sitio web del establecimiento educativo, así como en un lugar visible y de fácil acceso del mismo, el informe de ejecución de los recursos y los estados contables del Fondo de Servicios Educativos.
»2. Al inicio de cada vigencia fiscal, enviar a la entidad territorial certificada copia del acuerdo anual del presupuesto del Fondo, numerado, fechado y aprobado por el consejo directivo.
»3. Publicar mensualmente en lugar visible y de fácil acceso la relación de los contratos y convenios celebrados durante el período transcurrido de la vigencia, en la que por lo menos se indique el nombre del contratista, objeto, valor, plazo y estado de ejecución del contrato.
»4. A más tardar el último día de febrero de cada año y previa convocatoria a la comunidad educativa, celebrar audiencia pública para presentar informe de la gestión realizada con explicación de la información financiera correspondiente, incluyendo los ingresos obtenidos por conveníos con particulares, premios, donaciones u otros, cuyo principal propósito sea el de beneficiar a la comunidad educativa.
»5. El rector o director rural de aquellos establecimientos educativos con sede en los municipios no certificados, deberá presentar al Alcalde respectivo, en la periodicidad que este determine, un informe sobre la ejecución de los recursos que hubiere recibido por parte de esta entidad territorial». ↑