Las instituciones educativas oficiales no tienen personería jurídica, pero sí capacidad para contratar, que se concreta en la competencia para administrar los fondos de servicios educativos y ejecutar su gestión presupuestal. Cuando la cuantía de la contratación con recursos del fondo no excede veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, rigen las reglas del reglamento de contratación expedido por el consejo directivo (Ley 715 de 2001). Si supera ese umbral, la contratación debe sujetarse estrictamente a la Ley 80 de 1993 y a las modalidades y formalidades previstas en la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015. Al estar exceptuadas del Estatuto General para estos casos, deben publicar en el SECOP II su actividad contractual en régimen especial y, en sus manuales, incorporar procedimientos de selección públicos que garanticen imparcialidad, igualdad y principios de la función administrativa y de la gestión fiscal.
Expediente: C-074 de 2023 – Fecha: 16-03-2023 – Número Interno: C-074 de 2023 – Demandado: – Actor: Verenice Villareal Sánchez – Radicado de entrada: P20230202000903 – Radicado de salida: RS20230316002602 – Restrictor: Capacidad para contratar,Contratación,Umbral,Veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes,COMPETENCIA CONSEJO DIRECTIVO,Entidades Estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública,Uso,Manual – Descriptor: INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES,SECOP II,ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Mes: Marzo – Año: 2023
Texto del concepto
INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES – Naturaleza jurídica – Capacidad para contratar
Las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001 descentralizaron el sistema educativo en Colombia, asignándoles a los departamentos, distritos y municipios las competencias y los recursos para dirigir las instituciones educativas. Es decir, el sistema educativo está descentralizado por las competencias propias que se les ha otorgado a las entidades territoriales para administrar las instituciones educativas, que pueden ser de los diferentes niveles, pero estas no son entidades descentralizadas.
Conforme a lo anterior, las instituciones educativas pertenecen a la entidad territorial que haya efectuado su reconocimiento de carácter oficial. No obstante, carecen de personería jurídica, pero tienen capacidad para contratar y se concreta en la competencia que le otorgó el legislador en la Ley 715 de 2001 para administrar los fondos de servicios educativos, siendo cuentas contables que les permiten a las instituciones realizar la gestión y ejecución presupuestal de los recursos que reciben los establecimientos educativos.
INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES – Contratación – Umbral – Veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes- Competencia Consejo Directivo
Respecto de la capacidad para contratar con la que cuentan las instituciones educativas por medio de los fondos de servicios educativos, hay que precisar que cuando se trata de actos y contratos cuya cuantía no exceda los veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, se sujetarán a las condiciones previstas en el reglamento de contratación que expida el consejo directivo de la institución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 715 de 2001.
[…]
En ese sentido, tratándose de la contratación realizada por dichas instituciones por debajo de la cuantía de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es el consejo directivo quien tiene la competencia para establecer las reglas conforme a las cuales debe realizarse la adquisición de bienes, obras y servicios, incluidos los procedimientos, mecanismos, requisitos y formalidades que deben respetarse en estos procesos de contratación.
Por el contrario, cuando la celebración de contratos a que haya lugar con recursos del fondo de servicios educativos supere la cuantía de los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, debe hacerse con estricta sujeción a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993. Es decir, las reglas a las que deben sujetarse los procedimientos dentro de los que se enmarque esta contratación son las del Estatuto General de Contratación, procediendo la aplicación de las modalidades de selección definidas en la Ley 1150 de 2007, así como los requisitos y formalidades establecidos en el Decreto 1082 del 2015 y demás normas aplicables.
SECOP II – Deber de publicidad – Entidades estatales exceptuadas del estatuto general de contratación de la administración pública – Uso
[…] Conforme a lo anterior, al estar exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública la contratación de las instituciones educativas oficiales realizada por debajo de los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es posible concluir que dichas instituciones se encuentran dentro del ámbito de aplicación del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. En consecuencia, se encuentran en el deber de publicar en el SECOP II su actividad contractual sujeta a régimen especial, para lo cual podrán hacer uso de los módulos de Contratación Régimen Especial (con ofertas) o Contratación Régimen Especial (sin ofertas), a través de los cuales podrán publicar los documentos que deban expedir en el marco de la misma, según las formalidades determinadas por el respectivo consejo directivo.
ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Manual de contratación – Contenido
La elaboración de esos manuales debe contemplar procedimientos de selección públicos, en los cuales se garantice la imparcialidad de la entidad contratante, la igualdad entre los oferentes, y en los cuales se respeten los principios constitucionales relevantes, como la eficacia, economía, celeridad, moralidad, entre otros, es decir los principios de la función administrativa y, también, los de la gestión fiscal. La forma precisa en que se concretan estos principios, así como la manera como se armonizan con su régimen de derecho privado, es un asunto que debe decidir la entidad en el ejercicio de la discrecionalidad concedida por el ordenamiento jurídico. No obstante, se considera que, como mínimo, en las reglas diseñadas por la entidad se deben indicar cuáles son sus procedimientos de selección y una descripción de cada uno de ellos, al igual que las etapas que los componen, los cuales deben estar alineados con la garantía de los principios de la función administrativa.
Bogotá D.C., 16 de Marzo de 2023
Señora
Verenice Villareal Sánchez
Bosconia (Cesar)
Concepto C–074 de 2023
Temas: | INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES – Naturaleza jurídica – Capacidad para contratar / INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES – Contratación – Umbral – Veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes / REGIMEN DE CONTRATACION Principio de transparencia, publicidad y responsabilidad en materia de contratación pública. Alcance del artículo 17 del Decreto 4791 de 2008 compilado en el artículo 2.3.1.6.3.17 del Decreto 1075 de 2015. ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL –Reglas aplicables regímenes especiales de contratación y la libertad de configuración de los manuales internos de contratación / SECOP II – Deber de publicidad – Entidades estatales exceptuadas del estatuto general de contratación de la administración pública – Uso |
Radicación: | Respuesta a la consulta P20230202000903 |
Estimada señora Villareal:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde las consultas realizadas el 9 de agosto de 2022.
1. Problemas planteados
Usted formula una serie de interrogantes relacionados con procedimiento de selección de contratista en las instituciones educativas en el marco del régimen especial establecido en el reglamento expedido por el consejo directivo (Artículo 17 del Decreto 4791 de 2008, en concordancia con la Ley 715 de 2001).
Asi las cosas, las preguntas formuladas en su solicitud se transcriben a continuación:
1. ¿La modalidad de contratación directa recomendada por la entidad centralizada es el procedimiento idóneo que deben aplicar las instituciones educativas del régimen especial para la escogencia del contratista en los procesos de contratación establecidos en el reglamento expedido por el consejo directivo, cuantía inferior a los (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes?
2. Teniendo en cuenta que los procesos de contratación de este régimen especial deberán realizarse con estricta sujeción a los principios de la función administrativa y la contratación pública con el propósito de proteger los derechos de los niños y de los jóvenes, y de conseguir eficacia y celeridad en la atención del servicio educativo, ¿ dentro de esta modalidad establecida por el ente centralizado, se garantiza el cumplimiento de los principios de transparencia, economía, publicidad y responsabilidad, de conformidad con los postulados de la función administrativa (Artículo 17 del Decreto 4791 de 2008).
3. ¿ Cuál es el procedimiento idóneo que deben aplicar las instituciones educativas del régimen especial para la escogencia del contratista en los procesos de contratación establecidos en el reglamento expedido por el consejo directivo inferior a los (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, garantizando en cada etapa del proceso el cumplimiento de los principios de transparencia, economía, publicidad y responsabilidad, de conformidad con los postulados de la función administrativa (Artículo 17 del Decreto 4791 de 2008).
4. Teniendo en cuenta que la CONTRATACION DIRECTA es una modalidad de selección que permite a las entidades públicas celebrar contratos sin necesidad de llevar a cabo una convocatoria pública, además que estaría sujeta al reglamento de la ley 80 de 1993, ¿se estaría cometiendo un error al denominar como único procedimiento la modalidad de; CONTRATACION DIRECTA en la contratación por cuantía inferior a 20 SMLMV?
5. ¿Es obligatorio estipular dentro de los manuales de contratación del régimen especial, como se llevarán a cabo las diferentes modalidades contempladas en el reglamento de Contratación Publica ley 80 de 1993?
6. Teniendo que en cuenta que, en el cronograma o pliegos de condiciones definido para su implementación, se determinan lineamientos enfocados a procesos participativos, con pluralidad de oferente para la selección objetiva del contratista, cumpliendo con la aplicabilidad de los principios constitucionales, ¿ es viable denominar la modalidad de; CONTRATACION DIRECTA, a la contratación del régimen especial inferior a los (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ¿se estaría contradiciendo en el planteamiento?, Todo esto teniendo en cuenta que se entiende por contratación directa aquella contratación que se realiza sin convocatoria o invitación pública.
7. Además de los procedimientos establecidos por el consejo directivo para la contratación cuantía inferior a los (20) SMLMV en las instituciones educativas del régimen especial, ¿es permitido llevar a cabo la modalidad de; CONTRATACION DIRECTA como una modalidad adicional, siguiendo las pautas establecidas en el reglamento de contratación pública estipulado en la ley 80 de 1993, ¿y la ley 1150 de 2007?
2. Consideraciones
De manera preliminar es pertinente indicar que en la primera parte de la respuesta se procederá a realizar una serie de consideraciones de orden legal relacionadas con las preguntas formuladas en su solicitud para ya en la segunda parte del presente oficio proceder atender los interrogantes planteados.
Ahora bien, en ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Dado esto, es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) Naturaleza Jurídica de las Instituciones Educativas de carácter oficial y su régimen de contratación; ii) Principio de transparencia, publicidad y responsabilidad en materia de contratación pública. Alcance del artículo 17 del Decreto 4791 de 2008 compilado en el artículo 2.3.1.6.3.17 del Decreto 1075 de 2015. iii) Los regímenes especiales de contratación y la libertad de configuración de los manuales internos de contratación.iv) Uso del SECOP II por parte de las instituciones educativas oficiales como medio de publicidad de la actividad contractual exceptuada del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente estudió el tema de la naturaleza jurídica de las instituciones educativas y su régimen de contratación en los conceptos con radicado No. 2201913000006285 del 27 de agosto de 2019, 2201913000006068 del 28 de agosto de 2019, 2201913000008174 del 31 de octubre de 2019, 2201913000008197 del 1 de noviembre de 2019, C-181 del 6 de abril de 2020, C-272 del 27 de abril de 2020, C-284 del 27 de mayo de 2010, C-399 del 23 de junio de 2020, C-574 del 28 de agosto de 2020, C-355 del 2 de junio de 2022, y C-544 del 30 de agosto de 2022.
Así mismo, como complemento a la presente respuesta esta Agencia se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre los principios de publicidad y de acceso a la información pública en la contratación estatal, y sobre los fundamentos normativos del deber de publicar la documentación contractual en las plataformas SECOP I y SECOP II, en conceptos como el CU-367 del 23 de julio de 2020, reiterado en los conceptos: C−433 de 24 de julio de 2020, C−468 del 24 de julio de 2020, C−474 de 24 de julio de 2020, C−488 del 28 de julio de 2020, C−544 del 21 de agosto de 2020, C−575 del 27 de agosto de 2020, C−643 del 26 de octubre de 2020, C−661 del 17 de noviembre de 2020, C-094 del 13 de abril de 2021, C−068 del 22 de abril de 2021, C-185 del 29 de abril de 2021, C-472 del 6 de septiembre de 2021, C-074 del 10 de marzo de 2022, C-083 del 18 de marzo de 2022, C-135 del 28 de marzo de 2022, C-332 del 24 de mayo de 2022, C-337 del 25 de mayo de 2022, C-355 del 2 de junio de 2022 y C-379 del 22 de junio de 2022. De igual manera, recientemente se pronunció sobre la interpretación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, en los conceptos C-049 del 7 de marzo de 2022, C-120 del 22 de marzo de 2022, C-124 del 22 de marzo de 2022, C-132 del 28 de marzo de 2022, C-337 del 25 de mayo de 2022, C-348 del 13 de junio de 2022, C-357 del 13 de junio de 2022, C-422 del 13 de julio de 2022, C-475 del 26 de julio de 2022, C-480 del 18 de julio de 2022, C-492 del 2 de agosto de 2022, C-495 del 2 de agosto de 2022, C-510 del 8 de agosto de 2022 y C-508 del 30 de agosto de 2022, C-544 del 30 de agosto de 2022, C-552 del 1 de septiembre de 2022 y C-568 del 12 de septiembre de 2022, entre otros. Las tesis expuestas se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.
2.1. Naturaleza Jurídica de las Instituciones Educativas de carácter oficial y su régimen de contratación
Las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001 descentralizaron el sistema educativo en Colombia, asignándoles a los departamentos, distritos y municipios las competencias y los recursos para dirigir las instituciones educativas. Es decir, el sistema educativo está descentralizado por las competencias propias que se les ha otorgado a las entidades territoriales para administrar las instituciones educativas, que pueden ser de los diferentes niveles, pero estas no son entidades descentralizadas.
Conforme a lo anterior, las instituciones educativas pertenecen a la entidad territorial que haya efectuado su reconocimiento de carácter oficial. No obstante, carecen de personería jurídica, pero tienen capacidad para contratar y se concreta en la competencia que le otorgó el legislador en la Ley 715 de 2001 para administrar los fondos de servicios educativos, siendo cuentas contables que les permiten a las instituciones realizar la gestión y ejecución presupuestal de los recursos que reciben los establecimientos educativos[2] [3].
Los fondos de servicios educativos tampoco cuentan con personería jurídica según lo previsto en el artículo 2.3.1.6.3.4 del Decreto 1075 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Educación:
Artículo 2.3.1.6.3.4. Ordenación del gasto. Los fondos de servicios educativos carecen de personería jurídica. El rector o director rural es el ordenador del gasto del Fondo de Servicios Educativos y su ejercicio no implica representación legal[4].
Respecto de la capacidad para contratar con la que cuentan las instituciones educativas por medio de los fondos de servicios educativos, hay que precisar que cuando se trata de actos y contratos cuya cuantía no exceda los veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, se sujetarán a las condiciones previstas en el reglamento de contratación que expida el consejo directivo de la institución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 715 de 2001[5].
Esto significa que la contratación que realicen las instituciones educativas, siempre que se ubique por debajo del referido umbral, no deberá ceñirse a las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino a las determinadas por el reglamento expedido por el consejo directivo de la institución educativa conforme al artículo 13 de la Ley 715 de 2001, que implica que tales reglamentos se expidan de conformidad con los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad, así como de acuerdo con la experiencia y el análisis concreto de las necesidades del establecimiento, determinando los trámites, garantías y constancias que deben cumplirse para que el rector o director celebre cualquier acto o contrato que cree, extinga o modifique obligaciones con cargo al respectivo fondo de servicios educativos.
En ese sentido, tratándose de la contratación realizada por dichas instituciones por debajo de la cuantía de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es el consejo directivo quien tiene la competencia para establecer las reglas conforme a las cuales debe realizarse la adquisición de bienes, obras y servicios, incluidos los procedimientos, mecanismos, requisitos y formalidades que deben respetarse en estos procesos de contratación.
Por el contrario, cuando la celebración de contratos a que haya lugar con recursos del fondo de servicios educativos supere la cuantía de los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, debe hacerse con estricta sujeción a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993. Es decir, las reglas a las que deben sujetarse los procedimientos dentro de los que se enmarque esta contratación son las del Estatuto General de Contratación, procediendo la aplicación de las modalidades de selección definidas en la Ley 1150 de 2007, así como los requisitos y formalidades establecidos en el Decreto 1082 del 2015 y demás normas aplicables.
En lo que respecta al régimen sustantivo de los contratos estatales sometidos a la Ley 80 de 1993, el inciso primero del artículo 13 dispone que «Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley». En concordancia con los artículos 32 y 40 ibídem[6], esto significa que los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y, excepcionalmente, por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales[7]. Así lo ha entendido la doctrina:
[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de las contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil y comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino […] el nombre y que la tradición, desde su origen romano se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento. En otras palabras, extremos como los indicados […] son […] de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de los sujetos involucrados en la misma[8].
Ello no implica una privatización fuerte del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible aplicar las normas civiles y comerciales.
En lo que respecta a los contratos exceptuados de la Ley 80 de 1993, si bien el régimen sustantivo no se rige por los citados artículos 13, 32 y 40 del Estatuto de Contratación, es necesario aplicar las normas generales de las obligaciones y de los contratos dispuestas en el Código Civil y de Comercio. Esto en la medida que, como se explicó, el derecho privado es aplicable a todo contrato con independencia de los sujetos, especialmente en lo relacionado con los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc., pues contiene las reglas comunes de la materia.
En consecuencia, cuando los contratos no superen los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el régimen sustantivo de los contratos celebrados con recursos del fondo de servicios educativos también se rige por el derecho privado. Dado que el artículo 13 de la Ley 715 de 2001, en concordancia con el artículo 2.3.1.6.3.17. del Decreto 1075 de 2015, permite que el consejo directivo regule «[…] los trámites, garantías y constancias que deben cumplirse para que el rector o director celebre cualquier acto o contrato que cree, extinga o modifique obligaciones que deban registrarse en el Fondo […]», el reglamento que defina los procedimientos aplicables complementa las normas civiles y comerciales, sin que este acto administrativo pueda modificar o derogar estas últimas por tratarse de aspectos regulados en la ley.
Naturalmente, los contratos mencionados en el párrafo precedente no se rigen exclusivamente por las normas civiles y comerciales, pues además del reglamento del consejo directivo, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 dispone que la contratación exceptuada del Estatuto General también se rige por los principios de la función administrativa, los principios de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal[9]. Así mismo, el citado articulo consagra el deber de publicación en el SECOP II de la actividad contractual por parte de las entidades exceptuadas, el cual se desarrollará a continuación.
2.2. Principio de transparencia, publicidad y responsabilidad en materia de contratación pública. Alcance del artículo 17 del Decreto 4791 de 2008 compilado en el artículo 2.3.1.6.3.17 del Decreto 1075 de 2015
La Ley 1712 de 2014, por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, el principio de máxima publicidad, el principio de transparencia en la información y el principio de buena fe. El principio de máxima publicidad establece que «toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal»[10]. El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, a través de los medios y procedimientos que establezca la ley[11]. Y el principio de buena fe hace referencia al deber de todo sujeto obligado de cumplir con las obligaciones derivadas del derecho de acceso a la información pública con motivación honesta, leal y desprovista de cualquier intención dolosa o culposa[12].
La citada Ley establece, en el literal e) del artículo 9, que los sujetos obligados deben publicar la información relativa a su contratación. El artículo 5 ibidem, al describir qué se entiende por sujetos obligados, consagra una lista cuyo propósito es incluir a cualquier entidad, órgano, organismo, o persona natural que desempeñe funciones públicas o administre recursos públicos. También son sujetos obligados las empresas públicas, las empresas del Estado y las sociedades en las que el Estado tenga participación, sin que importe su monto[13].
La anterior obligación fue desarrollada por el artículo 2.1.1.2.1.7. del Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015[14], el cual dispone que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el Sistema Electrónico de Contratación Pública ─ SECOP.
Así mismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la misma Ley, todos los destinatarios de la llamada Ley de Transparencia deben garantizar la publicidad de «sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones», y esta información también debe estar en el SECOP. Además de lo anterior, es indispensable precisar que el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 ya había establecido que el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP «Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos»[15].
Las anteriores disposiciones normativas fueron complementadas con la expedición de la Ley 2195 de 2022, por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción. Según el artículo 1°, esta Ley «[…] tiene por objeto adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público». Dentro del capítulo VIII de la Ley en mención, que lleva por título «Disposiciones en materia contractual para la moralización y la transparencia», se ubica el artículo 53, a través del cual se adiciona el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. La referida disposición les asigna a las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública la obligación de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II- o la plataforma transaccional que haga sus veces. Al respecto, la norma citada de manera expresa señala:
Adiciónese los siguientes incisos al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:
“Artículo 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.(…)
Ahora bien, por su parte el artículo 17 del Decreto 4791 de 2008 compilado en el artículo 2.3.1.6.3.17 del Decreto 1075 de 2015 establece lo siguiente:
“Artículo 17. Régimen de Contratación. La celebración de contratos a que haya lugar con recursos del Fondo de Servicios Educativos, debe realizarse con estricta sujeción a lo dispuesto en el estatuto contractual de la administración pública, cuando supere la cuantía de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cuantía es inferior a los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes se deben seguir los procedimientos establecidos en el reglamento expedido por el consejo directivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 715 de 2001, y en todo caso siguiendo los principios de transparencia, economía, publicidad, y responsabilidad, de conformidad con los postulados de la función administrativa.
Parágrafo. Cuando un particular destine bienes o servicios para provecho directo de la comunidad educativa, debe realizarse un contrato entre este y el rector o director rural, previa autorización del consejo directivo, en el cual se señale la destinación del bien y la transferencia o no de la propiedad. Este contrato se regirá por las normas del Código Civil.
Si se adquieren obligaciones pecuniarias en virtud de tales contratos, estas deben ser de tal clase que se puedan cumplir dentro de las reglas propias de los gastos del Fondo”.
De conformidad con lo anterior el Decreto 4791 de 2008 en su artículo 17 establece que la celebración de contratos con recursos del Fondo del Servicios Educativos debe realizarse con estricta sujeción a lo dispuesto en la normativa que rige el Sistema de Compra Pública cuando supere la cuantía de veinte (20) SMLV.
Asi las cosas, si la cuantía del contrato que requiere celebrar la institución educativa no supera los 20 SMLMV, se deben seguir los procedimientos establecidos en el reglamento expedido por el Consejo Directivo, en el cual se definen los documentos de los Procesos de Contratación, incluyendo su elaboración, expedición, publicación, archivo y demás actividades de gestión documental; y en todo caso siguiendo los principios de transparencia, economía, publicidad y responsabilidad, de conformidad con los postulados de la función administrativa.
2.3. Los regímenes especiales de contratación y la libertad de configuración de los manuales internos de contratación.
El ordenamiento jurídico colombiano contempla como categoría única la noción de «contratos estatales», pero acepta la posibilidad de que dichos contratos tengan regímenes jurídicos diferenciados. En virtud de ello se afirma que hay contratos estatales sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP) −Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y disposiciones complementarias− y contratos estatales sometidos a reglas especiales, usualmente al derecho privado.
La decisión hito-fundadora[16] en este sentido, de acuerdo con lo señalado por la doctrina[17], es un auto del 20 de agosto de 1998 del Consejo de Estado, donde se señaló[18]:
A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales:
1ª Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.
2ª Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir, es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el art. 82 del C.C.A. antes referido.
El Consejo de Estado identificó la existencia de un único tipo de contrato: el contrato estatal; pero dos grandes categorías que responden a su régimen jurídico: contrato estatal con un régimen jurídico de derecho público-administrativo y contrato estatal con un régimen jurídico especial, por regla general de derecho privado.
En este punto vale la pena resaltar que en el ordenamiento jurídico colombiano cuando se piensa en los regímenes especiales de contratación, se suele hacer referencia al régimen de determinadas entidades estatales. Tal sería el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, de las entidades indicadas en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, de las universidades estatales u oficiales, según el artículo 93 de la Ley 30 de 1993, etc. Esta afirmación, sin embargo, no pretende desconocer que dicho régimen especial se otorga justamente en consideración al especial tipo de actividades desplegadas por estas entidades.
Ahora bien, los regímenes especiales de contratación en el ordenamiento colombiano no se dan exclusivamente en atención a cierto tipo de sujetos –empresas industriales y comerciales del Estado (EICE), sociedades de economía mixta (SEM), empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP), empresas sociales del estado (ESE), etc.–, sino también para cierto tipo de objetos contractuales. Este es el caso del régimen jurídico establecido en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012[19], que establece un régimen especial en razón de la consideración que merece el objeto a contratar. Otro ejemplo se encuentra en el Decreto 544 de 2020, que establece el régimen de contratación del derecho privado, para los contratos que «tengan por objeto la adquisición en el mercado internacional de los elementos que a continuación se indican […]».
Con base en lo indicado, se podría hacer una clasificación general entre regímenes especiales que atienden principalmente al sujeto, y regímenes especiales que atienden principalmente al objeto. Esta clasificación conceptual tiene como efecto práctico resaltar que unos y otros son regímenes especiales. Así, por ejemplo, tanto el régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado en competencia o mercados regulados, como el régimen del artículo 66 de la Ley 1562 de 2012, son regímenes especiales a la luz del derecho de la contratación estatal. Por lo mismo, tanto uno como otro régimen están sometidos, en principio, al derecho privado, pero con algunas particularidades propias del derecho público.
El régimen de derecho privado que, por regla general, caracteriza a los regímenes especiales no significa que no existan «dosis» de derecho público administrativo que tienen como fin último garantizar que los regímenes especiales de contratación también se ordenen hacia la consecución de los fines del Estado.
Estas «dosis» de derecho administrativo encuentran su manifestación tanto en forma de reglas como de principios. En relación con este segundo tipo, esto es, principios de derecho público aplicables a regímenes especiales de contratación, la norma por antonomasia es el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, que preceptúa lo siguiente:
Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
De conformidad con lo establecido en este artículo, las entidades estatales que cuenten con un régimen contractual excepcional al del EGCAP, esto es, regímenes especiales, «aplicarán en desarrollo de su actividad contractual […] los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal […] y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal». La interpretación más adecuada de esta disposición implica admitir que su ámbito de aplicación ampara los supuestos de las entidades que tienen, como regla general, un régimen especial de contratación como cuando la entidad tenga un régimen especial solamente para cierto tipo de contratos, como es el supuesto del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012.
En este sentido, las entidades con régimen especial están facultadas legalmente para desarrollar su actividad contractual con base en normas diferentes al EGCAP. Las normas precisas en materia contractual que deben aplicar estas entidades están determinadas por el instrumento normativo que se crea para el régimen especial, pero por regla general se trata del derecho privado, con los matices provenientes del derecho público.
Lo anterior es reafirmado por el Consejo de Estado en el caso particular de los manuales de contratación, que contiene algunas reglas que deben seguir las entidades con régimen especial en su actividad contractual:
[...] en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público.
La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de normas contractuales y que el régimen inspirador influye y ayuda a interpretar pero también transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que no siempre se logra conservando intacta la institución privada sino introduciéndole modificaciones[20].
Sobre este punto particular es preciso destacar que las entidades estatales sometidas a regímenes especiales tienen la libertad de configuración del contenido del manual de contratación. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación[21]. Ahora bien, dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, pero no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes, algunos de los cuales fueron previamente expuestos.
La elaboración de esos manuales debe contemplar procedimientos de selección públicos, en los cuales se garantice la imparcialidad de la entidad contratante, la igualdad entre los oferentes, y en los cuales se respeten los principios constitucionales relevantes, como la eficacia, economía, celeridad, moralidad, entre otros, es decir los principios de la función administrativa y, también, los de la gestión fiscal. La forma precisa en que se concretan estos principios, así como la manera como se armonizan con su régimen de derecho privado, es un asunto que debe decidir la entidad en el ejercicio de la discrecionalidad concedida por el ordenamiento jurídico. No obstante, se considera que, como mínimo, en las reglas diseñadas por la entidad se deben indicar cuáles son sus procedimientos de selección y una descripción de cada uno de ellos, al igual que las etapas que los componen, los cuales deben estar alineados con la garantía de los principios de la función administrativa[22].
De esta forma, las reglas establecidas en los manuales o reglamentos internos de contratación son muy importantes, toda vez que las entidades se obligan a cumplir su contenido. Además, tratándose de un acto administrativo, concretamente de un reglamento, le aplican los atributos propios de estos tipos de actos, entre otras cosas, la presunción de legalidad y la regla de inderogabilidad singular del reglamento[23]. En tal sentido, su contenido vincula a la propia entidad que lo expidió y no puede desconocerlo a su capricho en casos específicos; sin perjuicio de la posibilidad de expedir un nuevo manual o de modificar el existente.
Además, los procedimientos de selección que creen las entidades de régimen especial en sus manuales de contratación deben estar acordes, en cuanto a sus etapas, publicidad, duración, requisitos y demás aspectos con los acuerdos comerciales suscritos por Colombia, en caso de que la entidad se encuentre dentro del ámbito de cobertura de algún acuerdo comercial.
De otro lado, existen ciertos contenidos determinados por el ordenamiento que no pueden ser modificados por los manuales internos, por tratarse de asuntos con reserva de ley. En este sentido, estos reglamentos internos de las entidades con régimen especial no pueden crear causales de inhabilidad o incompatibilidad, crear nuevos supuestos de conflictos de interés, prescribir requisitos de perfeccionamiento, tipologías contractuales, limitar la capacidad contractual establecida en la ley. En efecto, estos contenidos no pueden ser regulados o modificados por los manuales de contratación, ya que se trata de aspectos con reserva de ley o con congelación en el rango de nivel legal, por lo que un acto administrativo no podría alterarlos[24].
Sin perjuicio de lo anterior, existen múltiples contenidos que pueden ser objeto de regulación en el manual de contratación, por hacer parte del ámbito de configuración en desarrollo de su autonomía contractual que no riñe con la ley, como sería la definición de algunos requisitos de ejecución del contrato, con excepción de los que la ley imponga, la definición de si cierta actuación de la actividad contractual la debe realizar cierta dependencia de la entidad, establecer límites en cuanto a posibilidad de realizar adiciones, detallar los trámites internos que se surten al interior de la entidad y demás aspectos que hagan parte de su ámbito de configuración, por ser desarrollo de su autonomía en la configuración de su actividad contractual, que no desconocen los requisitos o parámetros establecidos en la Constitución o la ley.
2.4. Uso del SECOP II por parte de las instituciones educativas oficiales como medio de publicidad de la actividad contractual exceptuada del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
Con el propósito de complementar el acápite de consideraciones resulta necesario realizar una serie de precisiones respecto a la obligatoriedad que tienen las entidades estatales de efectuar las publicación de sus documentos en el SECOP, lo anterior en virtud de la modificación realizada al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, el cual prevé que las entidades estatales con régimen de contratación exceptuado están obligadas a publicar los documentos que expidan en desarrollo de su actividad contractual en el SECOP II. Para dar cumplimiento a este mandato, corresponde a las entidades, en el marco de su autonomía, realizar las respectivas publicaciones valiéndose de las funcionalidades de la referida plataforma.
Ahora bien, el artículo 53 ibidem no cambió la forma en que se perfeccionan los contratos que deban celebrar con sujeción regímenes especiales las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino que estableció el deber darle publicidad a esta actividad contractual a través de SECOP II. De esta manera la contratación que en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 715 de 2001 realizan las instituciones educativas oficiales con cargo a los fondos de servicios educativos, se encuentra, en principio, sometida a dos regímenes determinados por el referido umbral. Asi las cosas, la contratación de dichas instituciones por encima de los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes se encuentra sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, mientras que los contratos celebrados por valores inferiores a dicho monto estarán exceptuados de dicho régimen, estando sometidos a las reglas que determine el respectivo consejo directivo.
Conforme a lo anterior, el efecto de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 respecto de los procesos de contratación que adelanten las instituciones educativas oficiales se concreta en que, en atención a lo señalado en la norma bajo estudio, les corresponde publicar en el SECOP II todos los documentos contractuales que expidan en los procesos de régimen especial que adelanten. Sin embargo, esto no implica que estas instituciones ahora estén obligadas a desarrollar la contratación de manera electrónica o que forzosamente deban utilizar el SECOP II de manera transaccional, ya que conforme se viene explicando, el efecto del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 se reduce a establecer el SECOP II como medio de publicidad de la actividad contractual sujeta a regímenes especiales. Esto significa que, dado que la disposición materia de estudio no definió la obligatoriedad sobre el uso transaccional del SECOP II para las entidades exceptuadas, estas podrán usarla de forma transaccional o publicitaria.
Dicho lo anterior, debe señalarse que la plataforma SECOP II tiene dispuestos los siguientes módulos para las entidades estatales con régimen especial, los cuales cumplen con las funcionalidades que a continuación se describen:
i) Contratación Régimen Especial (con ofertas)[25]: Permite a las entidades gestionar sus procesos competitivos de contratación de manera electrónica. Mediante este módulo las entidades pueden adelantar el proceso de contratación de manera transaccional, es decir, que a través de este módulo las entidades estatales pueden estructurar el proceso de contratación, recibir ofertas de los proveedores, generar el contrato de electrónico y realizar la gestión contractual; y
ii) Contratación Régimen Especial (sin ofertas)[26]: Este módulo permite a las entidades gestionar sus procesos de selección directos. Así mismo, este módulo permite estructurar los procesos de contratación, publicar documentos generados por fuera de la plataforma y realizar la gestión contractual en línea.
Los módulos descritos brindan a las entidades exceptuadas la posibilidad de elegir entre firmar el contrato electrónicamente –es decir, realizar un uso transaccional de la plataforma– o firmar el contrato en físico y publicar posteriormente los documentos digitalizados en la plataforma –lo que corresponde a un uso meramente publicitario de la plataforma–. Si la entidad opta por lo primero deberá utilizar el módulo de «Contratación Régimen Especial», estructurar el proceso de contratación, generar el contrato electrónico y realizar la gestión contractual en línea a través de la plataforma. Por el contrario, si opta por lo segundo, la entidad deberá crear el proceso de contratación en la plataforma mediante el módulo Contratación Régimen Especial (sin ofertas), cargando todos los documentos del proceso en la sección dispuesta para ello y luego publicar el proceso[27].
Conforme a lo anterior, al estar exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública la contratación de las instituciones educativas oficiales realizada por debajo de los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es posible concluir que dichas instituciones se encuentran dentro del ámbito de aplicación del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. En consecuencia, se encuentran en el deber de publicar en el SECOP II su actividad contractual sujeta a régimen especial, para lo cual podrán hacer uso de los módulos de Contratación Régimen Especial (con ofertas) o Contratación Régimen Especial (sin ofertas), a través de los cuales podrán publicar los documentos que deban expedir en el marco de la misma, según las formalidades determinadas por el respectivo consejo directivo.
Con todo, es preciso advertir que, el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 no excluye a las instituciones educativas oficiales de las formalidades y actuaciones impuestas por las normas sectoriales en materia de publicidad de la actividad contractual. Esto significa que, el hecho de que las referidas instituciones estén obligadas a publicar en el SECOP II la contratación que realizan por debajo del umbral de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de manera alguna las exime de realizar la publicidad de su contratación en su página web, conforme a lo exigido por el artículo 2.3.1.6.3.19 del Decreto 1075 de 2015[28].
3. Respuesta:
A continuación, se procede a dar respuesta a las preguntas formuladas:
Preguntas 1 y 2
1. ¿La modalidad de contratación directa recomendada por la entidad centralizada es el procedimiento idóneo que deben aplicar las instituciones educativas del régimen especial para la escogencia del contratista en los procesos de contratación establecidos en el reglamento expedido por el consejo directivo, cuantía inferior a los (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes?
2. Teniendo en cuenta que los procesos de contratación de este régimen especial deberán realizarse con estricta sujeción a los principios de la función administrativa y la contratación pública con el propósito de proteger los derechos de los niños y de los jóvenes, y de conseguir eficacia y celeridad en la atención del servicio educativo, ¿ dentro de esta modalidad establecida por el ente centralizado, se garantiza el cumplimiento de los principios de transparencia, economía, publicidad y responsabilidad, de conformidad con los postulados de la función administrativa (Artículo 17 del Decreto 4791 de 2008).
Respuesta:
Las instituciones educativas que celebren contratos con recursos del Fondo de Servicios Educativos deben realizarlo con estricta sujeción a lo dispuesto en la normativa que rige el Sistema de Compra Pública cuando supere la cuantía de veinte (20) SMMLV. Si la cuantía es inferior, se deben seguir los procedimientos establecidos en el reglamento expedido por el consejo directivo, y en todo caso siguiendo los principios de transparencia, economía, publicidad y responsabilidad, de conformidad con los postulados de la función administrativa.
Preguntas 3 y 4
“3. ¿ Cuál es el procedimiento idóneo que deben aplicar las instituciones educativas del régimen especial para la escogencia del contratista en los procesos de contratación establecidos en el reglamento expedido por el consejo directivo inferior a los (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, garantizando en cada etapa del proceso el cumplimiento de los principios de transparencia, economía, publicidad y responsabilidad, de conformidad con los postulados de la función administrativa (Artículo 17 del Decreto 4791 de 2008).
4. Teniendo en cuenta que la CONTRATACION DIRECTA es una modalidad de selección que permite a las entidades públicas celebrar contratos sin necesidad de llevar a cabo una convocatoria pública, además que estaría sujeta al reglamento de la ley 80 de 1993, ¿se estaría cometiendo un error al denominar como único procedimiento la modalidad de; CONTRATACION DIRECTA en la contratación por cuantía inferior a 20 SMLMV?”
Respuesta:
Si la cuantía del contrato que requiere celebrar la institución educativa no supera los 20 SMLMV, se deben seguir los procedimientos establecidos en el reglamento expedido por el Consejo Directivo, en el cual se definen los documentos de los Procesos de Contratación,
incluyendo su elaboración, expedición, publicación, archivo y demás actividades de gestión documental; y en todo caso siguiendo los principios de transparencia, economía, publicidad y responsabilidad, de conformidad con los postulados de la función administrativa.
Preguntas 5, 6 y 7
5. ¿Es obligatorio estipular dentro de los manuales de contratación del régimen especial, como se llevarán a cabo las diferentes modalidades contempladas en el reglamento de Contratación Publica ley 80 de 1993?
6. Teniendo que en cuenta que, en el cronograma o pliegos de condiciones definido para su implementación, se determinan lineamientos enfocados a procesos participativos, con pluralidad de oferente para la selección objetiva del contratista, cumpliendo con la aplicabilidad de los principios constitucionales, ¿ es viable denominar la modalidad de; CONTRATACION DIRECTA, a la contratación del régimen especial inferior a los (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ¿se estaría contradiciendo en el planteamiento?, Todo esto teniendo en cuenta que se entiende por contratación directa aquella contratación que se realiza sin convocatoria o invitación pública.
7. Además de los procedimientos establecidos por el consejo directivo para la contratación cuantía inferior a los (20) SMLMV en las instituciones educativas del régimen especial, ¿es permitido llevar a cabo la modalidad de; CONTRATACION DIRECTA como una modalidad adicional, siguiendo las pautas establecidas en el reglamento de contratación pública estipulado en la ley 80 de 1993, ¿y la ley 1150 de 2007?
Conforme a lo señalado en las respuestas anteriores, las Entidades Estatales son autónomas en la estructuración de sus procesos y en razón a ello de acuerdo con su necesidad, la cuantía y las características de los bienes o servicios requeridos son quienes definen a qué tipo de contrato adecuarse, la modalidad de selección a utilizar para la selección del contratista y qué requisitos necesita exigirle al proponente por lo que corresponde de manera autónoma e independiente, con la asesoría de sus equipos jurídicos y en consideración del régimen contractual aplicable, determinar las condiciones y plazo en que se debe suscribir los contratos previstos en el marco de la Ley 715 de 2001 y sus decretos reglamentarios.
Adicionalmente, las Entidades Estatales antes de iniciar sus Procesos de Contratación deben realizar un juicioso estudio de planeación identificando sus necesidades y los medios para satisfacerlas. La planeación requiere de la Entidad Estatal un proceso encaminado al conocimiento del mercado y de sus partícipes para utilizar sus recursos de la manera más adecuada para satisfacer sus necesidades, generando mayor valor por dinero en cada una de sus adquisiciones.
Finalmente es de precisar en este caso, de manera autónoma e independiente, con la asesoría de sus equipos jurídicos y en consideración del régimen contractual aplicable, le corresponde determinar las condiciones y plazo en que se debe suscribir el contrato objeto de consulta.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Christian Camilo Orjuela Galeano Contratista la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Diana Lucia Saavedra Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Nohelia del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
«Artículo 11. Fondos De Servicios Educativos. Las instituciones educativas estatales podrán administrar Fondos de Servicios Educativos en los cuales se manejarán los recursos destinados a financiar gastos distintos a los de personal, que faciliten el funcionamiento de la institución». ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera Subsección A. Sentencia del 12 de octubre de 2017. Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación número: 68001-23-31-000-2005-03845-01(51.634). ↑
«Artículo 2.3.1.6.3.4. Ordenación del gasto. Los fondos de servicios educativos carecen de personería jurídica». ↑
«Artículo 13. Procedimientos de contratación de los fondos de servicios educativos. Todos los actos y contratos que tengan por objeto bienes y obligaciones que hayan de registrarse en la contabilidad de los Fondos de servicios educativos a los que se refiere el artículo anterior, se harán respetando los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad, aplicados en forma razonable a las circunstancias concretas en las que hayan de celebrarse. Se harán con el propósito fundamental de proteger los derechos de los niños y de los jóvenes, y de conseguir eficacia y celeridad en la atención del servicio educativo, y economía en el uso de los recursos públicos.
»Los actos y contratos de cuantía superior a veinte (20) salarios mínimos mensuales se regirán por las reglas de la contratación estatal, teniendo en cuenta su valor y naturaleza, y las circunstancias en las que se celebren. El Gobierno Nacional podrá indicar los casos en los cuales la cuantía señalada en el presente inciso será menor.
»El rector o director celebrará los contratos que hayan de pagarse con cargo a los recursos vinculados a los Fondos, en las condiciones y dentro de los límites que fijen los reglamentos.
»Con estricta sujeción a los principios y propósitos enunciados en el primer inciso de este artículo, y a los reglamentos de esta Ley, el Consejo Directivo de cada establecimiento podrá señalar, con base en la experiencia y en el análisis concreto de las necesidades del establecimiento, los trámites, garantías y constancias que deben cumplirse para que el rector o director celebre cualquier acto o contrato que cree, extinga o modifique obligaciones que deban registrarse en el Fondo, y cuya cuantía sea inferior a veinte (20) salarios mínimos mensuales. El Consejo puede exigir, además, que ciertos actos o contratos requieran una autorización suya específica» (Énfasis fuera de texto).
Decreto 1075 de 2015: «Artículo 2.3.1.6.3.5. Funciones del Consejo Directivo. (…) 6. Reglamentar mediante acuerdo los procedimientos, formalidades y garantías para toda contratación que no supere los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV)». ↑
El artículo 32 de la Ley 80, en lo pertinente, dispone que «Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad […]. Por su parte, el inciso primero del artículo 40 del Estatuto General prescribe los siguiente: «Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza». ↑
Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79.
BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Cuarta edición. Medellín: Señal Editora, 1994. pp. 522-523. ↑
La norma citada dispone que: «Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal». ↑
Ley 1712 de 2014: «Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley». ↑
Ley 1712 de 2014: «Artículo 3. Otros principios de la transparencia y acceso a la información pública.
[…]
Principio de transparencia. Principio conforme al cual toda la información en poder de los sujetos obligados definidos en esta ley se presume pública, en consecuencia de lo cual dichos sujetos están en el deber de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles y a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley, excluyendo solo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales y legales y bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley. ↑
Ley 1712 de 2014: «Artículo 3. Otros principios de la transparencia y acceso a la información pública.
[…]
Principio de buena fe. En virtud del cual todo sujeto obligado, al cumplir con las obligaciones derivadas del derecho de acceso a la información pública, lo hará con motivación honesta, leal y desprovista de cualquier intención dolosa o culposa. ↑
Ley 1712 de 2014: «Artículo 5. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:
»a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital». ↑
«Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]
[…].
«Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]». ↑
«[…] El Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:
»[…]
»c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos […]». ↑
MEDINA LÓPEZ, Diego Eduardo. El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial. Bogotá: Legis, 2006. ↑
EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Definición de los «Contratos Estatales». Contratos Estatales propiamente dichos y Contratos Estatales Especiales. Regulación del Contrato suscrito con entidades estatales. Jurisdicción Competente. En: Andrés Fernando Ospina Garzón. Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa Colombiana. Universidad Externado de Colombia, 2013. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Auto del 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C.P. Juan de Dios Montes Bermúdez. ↑
«Artículo 66. Medidas especiales de contratación. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.
» PARÁGRAFO. Los contratos celebrados por las entidades territoriales en virtud del artículo anterior se someterán al control fiscal dispuesto para los celebrados en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta contemplada en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la modifiquen». ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2016. Exp. 45.607. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. ↑
HINESTROSA FORERO, Fernando. Tratado de las Obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015. p. 116. ↑
Cfr. Colombia Compra Eficiente. Subdirección de Gestión Contractual. Concepto C-362 del 3 de julio de 2020. Pág. 9. ↑
«La fuerza vinculante de los reglamentos –tanto para los administrados como para la propia administración– surge del hecho de ser una norma jurídica, y de compartir la naturaleza del acto administrativo, luego, de allí también se desprende que se presuman legales y sean ejecutorios.
» Por esta misma razón, la doctrina española –con especial fuerza– ha señalado que su observancia no queda al capricho del órgano que la expidió, pues si quisiera él lo puede desconocer. De algún modo, como acontece con todo acto administrativo, el acto cobra vida propia, y autonomía en relación con su propio creador. A este último evento se le denomina la inderogabilidad singular del reglamento, que no es otra cosa que la prohibición de insertarlo en un caso particular.
» Esta tesis –de absoluta razonabilidad–, protege tanto al ciudadano como al ordenamiento jurídico en general, de la arbitrariedad de la administración, pues si se admitiera que pese a estar en vigencia un reglamento la propia administración que lo dictó lo pudiera inaplicar, aduciendo que si ella lo produjo entonces cuenta con la autoridad para desconocerlo, los abusos y la violación a sus propias reglas propiciaría el atropello y la corrupción». (MARÍN CORTÉS, Fabián G. El reglamento como fuente del derecho administrativo. En: Las fuentes del derecho administrativo. Texto inédito. 2010. pp. 200-201). ↑
Ibíd. ↑
En el siguiente enlace se puede consultar la Guía para gestionar o publicar los procesos de Régimen Especial con oferta en el SECOP II: https://www.colombiacompra.gov.co/node/23628
En el siguiente enlace se puede consultar la Guía para gestionar o publicar los procesos de Régimen Especial sin oferta en el SECOP II: https://www.colombiacompra.gov.co/node/30741 ↑
Al utilizarse el módulo Contratación Régimen Especial (sin ofertas), la publicación de los documentos de la gestión contractual, incluido el contrato firmado manuscritamente, deberá realizarse mediante modificaciones al proceso a través de la opción «Modificaciones/Adendas». Sin embargo, las entidades públicas deberán tener en cuenta que, si utilizan esta última opción, no deben dar clic en «Finalizar» después de publicar el proceso, en tanto que la plataforma cierra el expediente y no permite la publicación posterior de ningún otro documento.
Decreto 1075 de 2015: «Artículo 2.3.1.6.3.19. Rendición de cuentas y publicidad. Con el fin de garantizar los principios de moralidad, imparcialidad, publicidad y transparencia en el manejo de los recursos del Fondo de Servicios Educativos el rector o director rural debe garantizar el cumplimiento de lo siguiente:
»1. Publicar en el sitio web del establecimiento educativo, así como en un lugar visible y de fácil acceso del mismo, el informe de ejecución de los recursos y los estados contables del Fondo de Servicios Educativos.
»2. Al inicio de cada vigencia fiscal, enviar a la entidad territorial certificada copia del acuerdo anual del presupuesto del Fondo, numerado, fechado y aprobado por el consejo directivo.
»3. Publicar mensualmente en lugar visible y de fácil acceso la relación de los contratos y convenios celebrados durante el período transcurrido de la vigencia, en la que por lo menos se indique el nombre del contratista, objeto, valor, plazo y estado de ejecución del contrato.
»4. A más tardar el último día de febrero de cada año y previa convocatoria a la comunidad educativa, celebrar audiencia pública para presentar informe de la gestión realizada con explicación de la información financiera correspondiente, incluyendo los ingresos obtenidos por conveníos con particulares, premios, donaciones u otros, cuyo principal propósito sea el de beneficiar a la comunidad educativa.
»5. El rector o director rural de aquellos establecimientos educativos con sede en los municipios no certificados, deberá presentar al Alcalde respectivo, en la periodicidad que este determine, un informe sobre la ejecución de los recursos que hubiere recibido por parte de esta entidad territorial». ↑