El concepto C-204 de 2021 de Colombia Compra Eficiente desarrolla la regla de inalterabilidad de los documentos tipo: las entidades estatales no pueden incluir o modificar condiciones habilitantes, factores técnicos y económicos de escogencia ni sistemas de ponderación diferentes a los fijados en los documentos tipo. Las condiciones contenidas en ellos son de obligatorio cumplimiento, aunque las entidades solo podrán ajustarlos en aspectos permitidos por los mismos documentos. También precisa el fundamento normativo de la inalterabilidad (incluida la Ley 2022 de 2020 y normas previas como la Ley 1882 de 2018 y referencias reglamentarias del Decreto 1082 de 2015) y aclara el alcance de la causal de rechazo “Q” del numeral 1.15 en el pliego tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte en su versión 3: aplica cuando se establezca metodología de precios de unitarios para el presupuesto oficial y el precio total a ofertar, y cuando existan ítems definidos para la causal.
Expediente: C-204 de 2021 – Fecha: 05-05-2021 – Número Interno: C-204 de 2021 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20210324002437 – Radicado de salida: RS20210506003932 – Restrictor: Inalterabilidad,Fundamento normativo,Ley 2022 de 2020,Documentos tipo,Regla vigente,Alcance,Numeral 1.15,Literal q) – Descriptor: DOCUMENTOS TIPO,INALTERABILIDAD – Mes: Mayo – Año: 2021
Texto del concepto
DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo – Ley 2022 de 2020
[…], debe tenerse en cuenta que la Ley 2022 de 2020 fue sancionada por el Presidente de la República el 22 de julio, por lo que su expedición es reciente. En este sentido, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorga esta competencia, la Agencia Nacional de Contratación Pública expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020 «Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión». Asimismo, con fundamento en dicha Ley, se profirió la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0045 de 2020» –versión 3–. De igual manera, se expidió la Resolución 241 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0044 de 2020» –versión 2–. Adicionalmente, entró en vigencia la Resolución 256 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concursos de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte». Por otra parte, se expidió la Resolución 248 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico», la Resolución 249 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico en la modalidad llave en mano» y la Resolución 269 de 2020, «Por la cual se adopta el documento tipo para los procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos».
INALTERABILIDAD – Documentos tipo – Regla vigente – Alcance
Todas las resoluciones expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante las cuales se han adoptado los documentos tipo, consagran la regla de la inalterabilidad. Esta prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en dichos documentos son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.
El fundamento legal vigente de la regla de la inalterabilidad se encuentra en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, según el cual «[…] serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». Pero eso no significa que antes no rigiera, pues así también lo disponía el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018. Incluso por vía reglamentaria también quedó consignado en su momento el carácter inmodificable de los pliegos tipo en el artículo 1 de los Decretos 342 de 2019 y 594 de 2020, que adicionaron, respectivamente, los artículos 2.2.1.2.6.1.4. y 2.2.1.2.6.3.4 al Decreto 1082 de 2015. En particular, frente al documento tipo indicado por el peticionario, toda vez que la versión 2 de los documentos tipo de licitación para obras de infraestructura de transporte se expidió en vigencia de la Ley 1882 de 2018, fue dicha ley, precisamente, unido al desarrollo del artículo 2.2.1.2.6.1.4. del Decreto 1082 de 2015, el fundamento de la regla de inalterabilidad.
DOCUMENTOS TIPO – Numeral 1.15 – Causal de rechazo – Literal Q
Pese a no poderse establecer valores inmodificables como escenario para el rechazo de una oferta, el documento base o pliego tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte en su versión 3, sí contempla la posibilidad de establecer ítems del presupuesto oficial cuyo valor no pueda ser excedido por el proponente. Tal es el caso de la causal de rechazo “Q” del numeral 1.15 […]
De otro lado, es importante dar claridad frente a la aplicación de la causal de rechazo “Q” del pliego tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte, toda vez que esta causal sólo podrá operar para los casos en los cuales se contemple la metodología de precios de unitarios para determinar el presupuesto oficial y para establecer el precio total a ofertar, siendo necesario igualmente que se definan los ítems frente a los cuales aplicará la causal de rechazo.
Bogotá D.C., 06/05/2021 14:10:04
Señor
Alirio Pabón Acosta
Girón, Santander
Concepto C – 204 de 2021
Temas: | DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo – Ley 2022 de 2020 / INALTERABILIDAD – Documentos tipo – Regla vigente – Alcance / DOCUMENTOS TIPO – Numeral 1.15 – Causal de rechazo – Literal Q |
Radicación: | Respuesta a consulta # P20210324002437 |
Estimado señor Pabón,
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 24 de marzo del año 2020.
Usted formuló la siguiente pregunta: «Si una entidad establece que el valor de alguna actividad del presupuesto oficial, es inmodificable, ¿Que castigo tendría un proponente que modifique dicho valor?, toda vez que el pliego tipo de vías Versión 3, no contempla ninguna causal de rechazo que indique esta situación».
2. Consideraciones
Para resolver la presente consulta se analizarán los siguientes temas: i) el fundamento normativo de los documentos tipo adoptados hasta la actualidad, ii) el alcance de la regla de la inalterabilidad de los documentos tipo, iii) obligatoriedad del «Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial» y su relación con las causales de rechazo.
Para estos efectos, la Agencia reitera las tesis expuestas, entre otros, en los conceptos: C-121 del 3 de marzo de 2020, C-160 del 3 de abril de 2020, C-013 del 17 de abril de 2020, C-294 del 18 de mayo de 2020, C-276 y C-277 del 26 de mayo de 2020, C–380 y C–381 del 1 de junio de 2020, C-404 del 12 de junio de 2020, C-352 del 30 de junio de 2020, C-430 del 7 de julio de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-465 del 27 de julio de 2020, C-502 del 29 de julio de 2020, C-500 del 3 de agosto de 2020, C-557 del 21 de agosto de 2020, C-563 del 26 de agosto de 2020, C-570 del 27 de agosto de 2020, C-573 del 27 de agosto de 2020 , C-595 del 21 de septiembre de 2020, C-713 del 2 de diciembre de 2020, C-744 del 22 de diciembre de 2020 y C-030 de 26 de febrero de 2021.
2.1. Fundamentos jurídicos para la expedición de los documentos tipo de infraestructura de transporte
Los pliegos tipo aparecieron en nuestro ordenamiento jurídico en el 2007, cuando el legislador facultó al Gobierno Nacional para adoptarlos en la compra o suministro de bienes de características técnicas uniformes[1]. La orientación inicial del proyecto que se convirtió en la Ley 1150 de 2007 era facultar al Gobierno Nacional para adoptar los pliegos tipo en todos los contratos estatales, pues en el proyecto el parágrafo 3º disponía que: «El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar los pliegos de condiciones o términos de referencia y los contratos de las entidades estatales»[2].
La intención era agilizar y dar mayor transparencia a los procedimientos de selección, así como evitar el direccionamiento, razón por la cual –conforme a lo explicado en la exposición de motivos– «[…] se asigna al Gobierno Nacional la facultad de estandarizar los pliegos de condiciones y términos de referencia de los contratos, medida que redundará en la agilidad y claridad de los procedimientos»[3]. Sin embargo, en el texto aprobado, los pliegos tipo se limitaron a la adquisición o suministro de bienes de características técnicas uniformes[4].
Posteriormente, el artículo 2, parágrafo 7º, de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, establece la obligatoriedad de la adopción de documentos tipo para algunos contratos, en los siguientes términos:
Parágrafo 7°. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia […] teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos […]. (Énfasis fuera de texto)
Sin embargo, el 22 de julio de 2020, el Gobierno Nacional sancionó la Ley 2022, llamada la «ley de pliegos tipo», que rige a partir de su publicación y cuyo artículo 1 modifica el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 en relación con los siguientes aspectos: i) el sujeto encargado de la adopción de los documentos tipo, ya que antes se señalaba al Gobierno Nacional y ahora la entidad encargada directamente por la Ley es la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces; ii) la inclusión de buenas prácticas contractuales y los principios de la contratación pública para establecer los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia en los documentos tipo; iii) la implementación de procesos de capacitación en los municipios para la utilización de los documentos tipo buscando el desarrollo de la economía local; y iv) las responsabilidades para Colombia Compra Eficiente en la definición del desarrollo e implementación de los documentos tipo mediante cronogramas, coordinación con otras entidades especializadas, recepción de comentarios de los interesados y revisión de los documentos tipo expedidos[5].
Sin perjuicio de lo anterior, la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 1882 de 2018 se refirió a la necesidad de utilizar documentos tipo, pues reducen el tiempo de los procesos de contratación y contribuyen al logro de una contratación pública más transparente y con mayor concurrencia de oferentes. Igualmente, la intención del legislador era adaptar el ordenamiento jurídico colombiano a las nuevas tendencias internacionales, al entender que los documentos tipo son una medida eficaz contra la corrupción y permiten una administración pública más eficiente y moderna.
En ejercicio de la competencia conferida por el citado parágrafo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 342 de 2019, por medio del que se adoptaron los documentos tipo para licitaciones públicas para selección de contratistas de obra de infraestructura de transporte. En esta medida, el reglamento adicionó la Sección 6 y la Subsección 1 al Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional.
El artículo 2.2.1.2.6.1.1 del Decreto 1082 de 2015, sobre el objeto de los «Documentos Tipo» adoptados por el Decreto 342 de 2019, señala que «La presente subsección tiene por objeto adoptar los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte». Además, el artículo 2.2.1.2.6.1.2 del Decreto –referido al alcance de los documentos tipo–dispone que «contienen parámetros obligatorios para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública que adelanten procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte».
El Gobierno Nacional mediante el artículo 2.2.1.2.6.1.3 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 342 de 2019, facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, desarrollara e implementara los Documentos Tipo. Esto tuvo lugar con la expedición de la Resolución No. 1798 del 1º de abril de 2019 que implementó la Versión 1 de los documentos tipo para procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente luego de identificar, junto con el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Transporte, la necesidad de actualizar los documentos tipo para los procesos de licitación pública en orden de fortalecerlos y adaptarlos a la realidad de la contratación del país, implementó la versión 2. De esta manera expidió la Resolución No. 045 del 14 de febrero de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 1798 de 2019».
El Gobierno Nacional ejerció nuevamente la competencia prevista en el citado artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, expidiendo el Decreto 2096 de 2019. Mediante ese Decreto se autorizaron los documentos tipo para procesos de contratación de obra pública de infraestructura de transporte adelantados en la modalidad de selección abreviada de menor cuantía. Este reglamento adicionó la Subsección 2 a la Sección 6 del Capítulo 2 del Título 1 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015.
El artículo 2.2.1.2.6.2.2 del Decreto 1082 de 2015 contiene el listado de los documentos tipo aplicables a los procesos de selección abreviada de menor cuantía para la contratación de obra pública de infraestructura de transporte. Además, el 2.2.1.2.6.2.3 ibidem facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, desarrollara e implementara los documentos tipo. La entidad ejerció esta competencia mediante la expedición de la Resolución No. 044 del 14 de febrero de 2020 que implementó los documentos tipo para esta modalidad de selección.
Finalmente, el Gobierno Nacional ejerció la competencia prevista en el citado artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, expidiendo el Decreto 594 de 2020, el cual adoptó los documentos tipo para procesos de contratación de obra pública de infraestructura de transporte adelantados en la modalidad de mínima cuantía. Este reglamento adicionó la Subsección 3 a la Sección 6 del Capítulo 2 del Título 1 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015.
El artículo 2.2.1.2.6.3.2 del Decreto 1082 de 2015 contiene el listado de los documentos tipo aplicables a los procesos de mínima cuantía para la contratación de obra pública de infraestructura de transporte, mientras que el 2.2.1.2.6.3.3 facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, desarrollara e implementara los documentos tipo. Esta competencia fue ejercida mediante la expedición de la Resolución No. 094 del 21 de mayo de 2020 que implementó los documentos tipo para esta modalidad de selección.
Ahora bien, esta Agencia consciente de la afectación económica que causaron las medidas adoptadas para contener la pandemia COVID – 19 en el país, decide actualizar los documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública y selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte y, en consecuencia, adopta medidas en apoyo a la industria nacional. Por tanto, Colombia Compra Eficiente expide las Resoluciones No. 240 y 241 del 27 de noviembre 2020 mediante los cuales se adoptan los documentos tipo de licitación de obra pública – versión 3 y de selección abreviada de menor cuantía – versión 2 de infraestructura de transporte, lo cuales son obligatorios a partir del 1º de enero de 2021.
2.2. Inalterabilidad de los «Documentos Tipo – Versión 3» de licitación para obra pública de infraestructura de transporte y sus excepciones
El artículo 2.2.1.2.6.1.4 del Decreto 1082 de 2015 establece la inalterabilidad de los documentos tipo para la modalidad de licitación pública, que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo[6]. En consecuencia, las condiciones que sean establecidas en los documentos que adopte el Gobierno Nacional, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, como se dijo en el numeral anterior, son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido y no pueden variarse los requisitos que en ellos sean fijados.
Esta prohibición la ratifica el artículo 3 de la Resolución No. 240 de 2020, por medio de la cual se implementan los documentos tipo para esta modalidad de selección, al disponer la inalterabilidad de los documentos tipo en los siguientes términos: «Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los documentos del proceso de selección las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación que han sido definidos y señalados en los Documentos Tipo».
Además, las entidades estatales deben garantizar el principio de economía, del cual se desprende que no pueden exigir documentos o requisitos más allá de los que permitan la Constitución, la ley y los reglamentos. Este postulado ha encontrado eco no solo en la contratación estatal[7] sino además en la normativa antitrámites, pues se inscribe dentro de la tendencia de simplificación y racionalización de los procedimientos administrativos[8]. De ahí que cuando las autoridades solicitan la entrega de documentación innecesaria, menoscaban el principio de economía.
Por su parte, la parte introductoria de los documentos tipo dispone que los aspectos incluidos en corchetes y resaltado gris –[texto de ejemplo]– deben ser diligenciados por la entidad. Excepcionalmente le corresponde al proponente consignar la información incluida en corchetes y resaltada en gris, como por ejemplo, los formatos que requieren de la firma del proponente o su representante legal. De todos modos, en cada acápite que esté resaltado en gris la entidad tendrá la libertad de determinar la información que se diligenciará en los Documentos Tipo, de acuerdo con su necesidad y las instrucciones que precise el Pliego.
Es de precisar que, la entidad durante la etapa de planeación como resultado del estudio del sector y del análisis de riesgo, debe establecer las condiciones necesarias para garantizar la ejecución del contrato, teniendo en cuenta la necesidad que pretende satisfacer, el objeto, alcance, especificaciones técnicas, forma de pago y demás aspectos inherentes al proyecto. De allí que estas condiciones, al ser fijadas por parte de la entidad, pueden implicar modificaciones a los documentos tipo, las cuales deben ser adecuadas, proporcionales y consecuentes con su contenido, respetando el principio de inalterabilidad.
Además, el artículo 3 de la Resolución No. 240 de 2020 prevé los eventos en los que el objeto contractual incluye bienes o servicios adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte[9]. En este caso, la entidad estatal puede complementar experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de los bienes o servicios ajenos a la obra pública, no obstante, se deberán seguir los siguientes parámetros: i) demostrar en los estudios previos que ha verificado las condiciones de mercado para la adquisición de los bienes o servicios adicionales al componente de obra pública, de tal manera que la experiencia adicional que se exija para tales bienes o servicios procure la pluralidad de oferentes, y no limite la concurrencia de proponentes al proceso de contratación, ii) conservar los requisitos exigidos en los documentos tipo, iii) abstenerse de pedir experiencia exclusiva con entidades estatales, experiencia previa en un territorio específico, limitada en el tiempo o que incluya volúmenes o cantidades de obra específica, iv) clasificar la experiencia requerida solo hasta el tercer nivel del Clasificador de Bienes y Servicios e incluir exclusivamente los códigos que estén relacionados directamente con el objeto a contratar.
En suma, la regla general frente la aplicación del «Documento Base» es su inalterabilidad, y no se podrán incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. Lo anterior, salvo que el objeto contractual incluya bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte, caso en el que se podrá incluir experiencia adicional de manera excepcional; y, además, cuando el pliego tipo de forma expresa lo permita, es decir, en los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris.
Este principio de inalterabilidad también es aplicable a los formatos y anexos implementados junto con el «Documento Base», los cuales deben ser usados para desarrollar el procedimiento de contratación y que los proponentes acrediten los diferentes requisitos establecidos para participar en dicho procedimiento. Estos, al igual que el «Documento Base», contienen apartes entre corchetes y resaltados en gris, los cuales deben ser diligenciados por la entidad, al igual que otros aspectos relativos a información que debe ser completada por los oferentes al hacer uso del formato.
Con todo, el principio de inalterabilidad de los documentos tipo debe armonizase con principios de orden constitucional, especialmente con el de prevalencia del derecho sustancial, consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política. La interpretación armónica de tales principios, a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública, impide que la entidad que adelanta el proceso contractual le rinda culto a las formas, pues, en últimas, el deber que le asiste es el de tener en cuenta y aplicar los aspectos sustanciales de los documentos tipo, sin distingo de la formalidad de la que se sirva para ello los actores de la contratación pública.
En relación con el principio constitucional sub examine, la Corte Constitucional explica que «[…] por disposición del artículo 228 Superior, las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben propender por su realización. Es decir, que las normas procesales son un medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos y no fines en sí mismas»[10].
De acuerdo con lo anterior, el carácter inalterable de los documentos tipo no puede hacerse extensivo a los aspectos simplemente formales de tales documentos, esto es, el tamaño y tipo de letra, las márgenes o las expresiones que pretenden hacer más comprensible el documento, como es el caso de aquellas que informan que una expresión larga será referida con otra similar pero más corta. Lo anterior teniendo en cuenta que estos aspectos en nada afectan la aplicación y alcance de los documentos tipo, esto es, no afectan su contenido esencial y, mucho menos, las obligaciones, deberes y derechos que se derivan para las partes contratantes.
2.3. Obligatoriedad del «Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial» y su relación con las causales de rechazo
La Resolución No. 240 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0045 de 2020», define el alcance de los Documentos Tipo y los enlista, señalando que existe un formulario denominado «Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial». En este formulario la entidad elabora y presenta el presupuesto oficial –pestaña 1–, y el proponente estructura la oferta económica –pestaña 2–.
Este formulario lo prepara la entidad en la etapa de planeación y le permite definir el valor oficial estimado. Para elaborarlo, las entidades deben tener en cuenta diferentes variables[11]. Por ejemplo, deben considerar el objeto, alcance, obras a ejecutar, actividades, cantidades, particularidades de la zona de ejecución del proyecto, disponibilidad y distancia de fuentes de materiales, entre otros, que deben identificarse durante la etapa de planeación del procedimiento de contratación.
En los documentos tipo el «Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial» tiene dos connotaciones: i) por un lado, es el formulario sobre el cual la entidad estructura y presenta el presupuesto oficial del procedimiento de contratación; y ii) por el otro, es el documento sobre el cual los proponentes elaboran y presentan su oferta económica. Esta doble connotación fue adoptada para evitar la duplicidad de información y permitir que las propuestas económicas se evalúen con las variables, cantidades, unidades de medida y reglas consideradas por la entidad al estructurar su presupuesto oficial.
No obstante, el «Formulario 1» en su segunda pestaña en Excel, titulada «Formulario 1 propuesta económica» señala en la parte superior derecha: «[La entidad puede utilizar este formulario de presentación de propuesta económica de forma detallada, sin perjuicio que la entidad pueda modificarlo o establecer la presentación de la oferta económica con un formulario distinto al indicado.]». Esta regla indica que las entidades pueden diseñar un formulario para que los proponentes presenten su oferta económica, sin que sea obligatorio sujetarse al formulario que los documentos tipo disponen para el efecto.
En todo caso, es necesario tener en cuenta que el «Formulario 1 – Propuesta Económica» contiene la siguiente observación: [Los proponentes emplearán el formulario establecido por la entidad para determinar su propuesta económica conforme al Formulario 1 - Presupuesto Oficial publicado por la Entidad]. De acuerdo con lo señalado hasta ahora, considerando el carácter adhesivo de las condiciones dispuestas en el pliego, los proponentes deben sujetarse a lo dispuesto por la entidad como rectora y administradora de sus procesos de contratación.
Ahora bien, respecto a las causales de rechazo que aplican para los procedimientos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte son las establecidas en la ley y las definidas en el numeral 1.15 del «Documento Base» de los Documentos Tipo, sin que las entidades puedan establecer causales adicionales. De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, las causales de rechazo son las establecidas en la ley y las fijadas por la entidad estatal en los pliegos de condiciones; sin embargo, en ejercicio de dicha facultad no es posible fijar causales de rechazo que afecten la selección objetiva[12].
En este contexto, para el pliego de condiciones de los «Documentos Tipo – Versión 3» de licitación para obra pública de infraestructura de transporte, constituyen causales de rechazo «M. Que el valor total de la oferta o aquel revisado en la audiencia efectiva de adjudicación exceda el presupuesto oficial estimado para el proceso de contratación» y que «O. Que el proponente adicione, suprima, cambie, o modifique los ítems, la descripción, las especificaciones, el detalle, las unidades o cantidades señaladas en el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial, de acuerdo con lo exigido por la entidad».
Dado que «Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones […]»[13], si el proponente manifiesta la intención de cumplir con especificaciones distintas a las exigidas por la entidad, se justifican las causales de rechazo mencionadas en el párrafo precedente. Esto considerando que la propuesta no sería congruente con lo exigido por la entidad, de manera que ello implica que el proponente ejecutará el contrato en condiciones diferentes a las previstas en el «Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial»[14].
En relación con el tema consultado, no existe una causal de rechazo en los «Documentos Tipo – Versión 3» para licitación de obra pública de infraestructura de transporte por la modificación del valor de algún ítem previsto en el «Formulario 1». De hecho, el documento base tampoco contempla la posibilidad de definir valores fijos dentro del formulario de presupuesto oficial, entendiendo este concepto como el precio estimado para un ítem que no puede variar por exceso ni por defecto. De hecho, en este supuesto de alteración del pliego de condiciones no es aplicable la causal de rechazo del literal O del numeral 1.15 pues se refiere los cambios en los «[…] ítems, la descripción, las especificaciones, el detalle, las unidades o cantidades señaladas en el Formulario 1 […]», excluyendo el valor de cada uno de ellos. De igual forma, tampoco aplica la causal del rechazo del literal M, pues se refiere a la suma total del presupuesto estimado, mas no al valor de cada uno de sus componentes.
Pese a que no es posible establecer valores inmodificables como criterio de rechazo, el pliego de los documentos tipo adoptados mediante la Resolución 240 de 2020 permite establecer ítems del presupuesto oficial cuyo valor no puede exceder el proponente. Al respecto, el literal Q del numeral 1.15 dispone como causal de rechazo:
Q. [Incluir solo cuando la forma de pago sea por precios unitarios] Superar el valor unitario de alguno o algunos de los siguientes ítems ofrecidos con respecto al valor establecido para cada ítem del presupuesto oficial: [La entidad debe incluir esta causal cuando la forma de pago sea por precios unitarios y cuando considere necesario establecer ítems del presupuesto oficial cuyo valor no pueda ser excedido por el proponente. Cuando decida incluirla, identificará en este espacio los ítems frente a los cuales aplicará la causal de rechazo.
Para la aplicación de esta causal la entidad debe tener en cuenta que el valor unitario establecido en el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial incluye el valor de AIU]
Esta causal permite establecer un límite máximo en el valor de determinados ítems. No se trata de un valor inmodificable como el caso planteado en la consulta, pues –si bien la causal prohíbe ofrecimientos por exceso– es posible que el proponente ajuste el precio a la baja. Esto produce beneficios para el interés general dentro procedimientos de selección con pluralidad de oferentes como la licitación pública, pues garantiza el cumplimiento de las especificaciones definidas por la entidad al menor costo posible. Lo anterior, sin perder de vista que la causal analizada únicamente rige en los contratos por precios de unitarios, por lo que es necesario definir los ítems frente a los cuales aplica el rechazo.
En resumen, no existe una causal de rechazo en los «Documentos Tipo – Versión 3» para licitación de obra pública de infraestructura de transporte por la modificación del algún valor definido por la entidad en el «Formulario 1». Sólo en los contratos por precios unitarios, conforme al literal Q del numeral 1.15 del documento base, la entidad podrá rechazar ofertas por superar el valor unitario de alguno o algunos de los ítems ofrecidos respecto al valor estimado para cada uno de ellos en el presupuesto oficial.
3. Respuesta
«Si una entidad establece que el valor de alguna actividad del presupuesto oficial, es inmodificable, ¿Que castigo tendría un proponente que modifique dicho valor?, toda vez que el pliego tipo de vías Versión 3,no contempla ninguna causal de rechazo que indique esta situación».
De acuerdo con las consideraciones del presente concepto, no existe una causal de rechazo en los «Documentos Tipo – Versión 3» para licitación de obra pública de infraestructura de transporte por la modificación del valor de algún ítem previsto en el «Formulario 1». De hecho, el documento base tampoco contempla la posibilidad de definir valores fijos dentro del formulario de presupuesto oficial, entendiendo este concepto como el precio estimado para un ítem que no puede variar por exceso ni por defecto. Ambas ideas son congruentes tanto con el principio de inalterabilidad de los documentos tipo como con el carácter taxativo de los documentos tipo. No obstante, conforme al literal Q del numeral 1.15 del documento base, en los contratos por precios unitarios la entidad podrá rechazar ofertas por superar el valor unitario de alguno o algunos de los ítems ofrecidos respecto al valor estimado para cada uno de ellos en el presupuesto oficial.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Elaboró: | Kamal Abdul Nassar Montoya Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Montoya Penagos Gestor T1-15 Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
El parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 facultó por primera vez al Gobierno Nacional para adoptar estándares generales en los pliegos de condiciones, razón por la cual dispuso lo siguiente: «El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades». ↑
Diario Oficial. Gaceta del Congreso 458 de 2005. ↑
Ibídem. ↑
Diario Oficial. Gaceta del Congreso 416 de 2007, Informe de Conciliación Senado. ↑
El artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 modifica el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, el cual adiciona el parágrafo 7 al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y dispone que: «La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
»Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
»Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.
»La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.
»En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente». ↑
Decreto 342 de 2019 «Artículo 2.2.1.2.6.1.4. Inalterabilidad de los Documentos Tipo. Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo».
El artículo 25, numeral 1º de la Ley 80 de 1993 establece que «En las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones». ↑
En efecto, el artículo 5 del Decreto 019 de 2012 prevé lo siguiente: «Las normas de procedimiento administrativo deben ser utilizadas para agilizar las decisiones; los procedimientos se deben adelantar en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos; las autoridades administrativas y los particulares que cumplen funciones administrativas no deben exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa, o tratándose de poderes especiales. En tal virtud, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas». ↑
La norma dispone que «Cuando el objeto contractual incluya bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte, la entidad estatal deberá aplicar los Documentos Tipo. Si de manera excepcional requiere incluir experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de los bienes o servicios ajenos a la obra pública, deberá seguir los siguientes parámetros:
»1. Demostrar en los estudios previos que ha verificado las condiciones de mercado para la adquisición de los bienes o servicios adicionales al componente de obra pública, de tal manera que la experiencia adicional que se exija para tales bienes o servicios procure la pluralidad de oferentes, y no limite la concurrencia de proponentes al proceso de contratación.
»2. Conservar los requisitos exigidos en los Documentos Tipo.
»3. Abstenerse de pedir experiencia exclusiva con entidades estatales, experiencia previa en un territorio específico, limitada en el tiempo o que incluya volúmenes o cantidades de obra específica
»4. Clasificar la experiencia requerida solo hasta el tercer nivel del Clasificador de Bienes y Servicios e incluir exclusivamente los códigos que estén relacionados directamente con el objeto a contratar». ↑
Cita tomada de la providencia del 20 de febrero de 2020, dictada por el Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A, dentro del expediente 47001-23-33-000-2018-00035-01 (63.854), cuya ponente fue Marta Nubia Velásquez Rico. ↑
Artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2015. ↑
Sobre el particular, el Consejo de Estado explica que «[…] las causales de rechazo de las propuestas pueden ser legales y por lo mismo generan el efecto del descarte o exclusión de la oferta ope legis, sin necesidad de que se haga referencia a las mismas en el pliego de condiciones; o también pueden las causales de rechazo de las propuestas ser establecidas expresamente por la entidad en el respectivo pliego de condiciones. Lo cierto es que, sea que las causales de rechazo de la oferta emanen directamente de la ley o del pliego de condiciones, en uno y en otro caso se refieren a defectos, omisiones o circunstancias impeditivas que permiten deducir que la misma no resulta favorable para los intereses de la entidad y los fines de la contratación y que de soslayarse se comprometería el cumplimiento de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como el deber de selección objetiva en la contratación» (Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2011. Exp. 18.293. C.P. Ruth Stella Correa Palacio). ↑
Artículo 30.6 de la Ley 80 de 1993. ↑
Al respecto, «Las ofertas que se presenten a una licitación o concurso deben sujetarse a las estipulaciones de los pliegos de condiciones o términos de referencia, so pena de que sean descalificadas. Tal ha sido el criterio legal y doctrinario predominante en esta materia. Se fundamenta dicha regla en el hecho de ser los pliegos la ley del contrato que habrá de celebrarse. De ahí que la mayor parte de los tratadistas coincida en expresar que el contrato viene a ser en últimas una mera instrumentalización de lo que quedó establecido en el momento en que cobró ejecutoria el acto que lo adjudicó» (CÁRDENAS GÓMEZ, Humberto. Las desviaciones de los pliegos de condiciones o términos de referencia. En: Comentarios al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Medellín: Librería Jurídica Sánchez Ltda., 1994. p. 51). ↑