El Concepto C-624 de 2021 explica el marco normativo de los Documentos Tipo adoptados por Colombia Compra Eficiente mediante diversas resoluciones (incluida la modificación con la Resolución 161 de 2021, aplicable desde el 28 de junio de 2021 para ciertas convocatorias). Además, desarrolla dos reglas clave: (i) la inalterabilidad de los Documentos Tipo, que prohíbe a las entidades modificar condiciones habilitantes, factores técnicos/económicos de escogencia y sistemas de ponderación distintos a los definidos en los Documentos Tipo; y (ii) las reglas de seguridad social del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, diferenciando la verificación y acreditación de aportes para personas naturales y jurídicas en relación con la presentación de la oferta y la ejecución del contrato.
Expediente: C-624 de 2021 – Fecha: 08-11-2021 – Número Interno: C-624 de 2021 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20210923008758 – Radicado de salida: RS20211108011920 – Restrictor: – Descriptor: DOCUMENTOS TIPO,INALTERABILIDAD,SEGURIDAD SOCIAL – Mes: Noviembre – Año: 2021
Texto del concepto
DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo
Con fundamento en la Ley 2022 de 2020, se profirió la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0045 de 2020». De igual manera, se expidió la Resolución 241 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0044 de 2020». Adicionalmente, entró en vigor la Resolución 256 del 11 de diciembre de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concursos de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte».
Por otra parte, se expidió la Resolución 248 del 1° de diciembre de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico»; la Resolución 249 del 1° de diciembre de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico en la modalidad llave en mano»; y la Resolución 269 del 16 de diciembre de 2020, «Por la cual se adopta el documento tipo para los procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos».
Ahora bien, con la expedición de la Ley de Emprendimiento, estos documentos tipo se modificaron mediante la Resolución No. 161 del 17 de junio de 2021, «Por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente», la cual rige para los procedimientos de selección cuya invitación o aviso de convocatoria se publique a partir del 28 de junio de 2021.
INALTERABILIDAD – Documentos tipo – Regla vigente – Alcance
Todas las resoluciones expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante las cuales se han adoptado los documentos tipo, consagran la regla de la inalterabilidad. Esta prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en dichos documentos son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.
SEGURIDAD SOCIAL – Verificación – Pago – Persona natural – Persona jurídica
[…] el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 previó una regla especial para las «personas jurídicas» que aspiran a celebrar contratos con las entidades estatales. Para presentar «la oferta» deben acreditar el pago de los aportes de sus empleados, mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista, de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para el que se hubiera constituido la sociedad, el cual, en todo caso, no será inferior a los 6 meses anteriores a la celebración del contrato. Si bien este certificado no es un requisito para perfeccionar el contrato, sí lo es para presentar la oferta. Sin embargo, es importante destacar que esta exigencia originada en los incisos 3 y 4 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, únicamente se estableció frente a las personas jurídicas.
En este sentido, la verificación del cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Sistema de Seguridad Social Integral cambia dependiendo de si se trata de una persona natural o de una jurídica: i) si es una natural, la entidad estatal verificará el pago al Sistema de Seguridad Social Integral cuando se realicen los pagos del contrato, es decir, durante su ejecución y ii) si se refiere a una persona jurídica, la acreditación del cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Sistema de Seguridad Social Integral de sus empleados se debe aportar con la presentación de la oferta, y este constituye un criterio de admisión de la oferta. Lo anterior sin perjuicio de que durante la ejecución del contrato también se acredite el pago al Sistema de Seguridad Social Integral para pagar las cuentas o facturas si a ello hubiere lugar.
Asimismo, en virtud del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, la entidad verificará, tanto para las personas naturales como para las jurídicas, la realización de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, al momento de su liquidación, y dejarán constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron cotizar.
DOCUMENTOS TIPO – Licitación de obra pública Versión 3 – Selección abreviada de menor cuantía – Versión 2 – Seguridad social – Personas naturales – Personas jurídicas
[…] en lo concerniente al tema de consulta, obedeciendo al marco legal previsto en la materia, el numeral 3.4.1. del «Documento Base» del documento Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3 y los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 2, establecen que las personas jurídicas deben presentar el Formato 6 – Pagos de seguridad social y aportes legales suscrito por el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, bajo la gravedad del juramento. En dicho numeral se establece que basta con la presentación de dicho formato, aclarando expresamente que «La entidad no exigirá las planillas de pago. Bastará el certificado suscrito por el revisor fiscal, en los casos requeridos por la ley, o por el representante legal que así lo acredite». Lo anterior de conformidad con lo establecido en los incisos 3 y 4 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002.
En cuanto a los proponentes personas naturales, el numeral 3.4.2. del «Documento Base» establece que la acreditación de la afiliación a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, puede surtirse aportando los certificados de afiliación respectivos o el certificado de pago de la correspondiente planilla; la conjunción disyuntiva «o» permite inferir que dicha acreditación se surtirá con alguna de las dos opciones, por lo que bien puede la persona aportar solo los certificados de afiliación u optar por allegar el certificado de pago.
Ahora bien, el «Documento Base» de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3 y los documentos tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 2, establece la acreditación de pagos de seguridad social y aportes legales de personas jurídicas, personas naturales y proponentes plurales para la suscripción del contrato y durante su ejecución. En este sentido, el numeral 3.4.4 «seguridad social para la suscripción del contrato» dispone que «[e]l adjudicatario debe presentar, para la suscripción del respectivo contrato, ante la dependencia respectiva, la declaración donde acredite el pago correspondiente a seguridad social y aportes legales cuando a ellos haya lugar», así mismo, el numeral 3.4.5 del documento base de ambos pliegos, establece que «el contratista debe acreditar, para realizar cada pago del contrato, que se encuentra al día en los aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral […]». De estos numerales se deriva que las entidades estatales contratantes verificarán el cumplimiento del pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, por parte de los contratistas del Estado, durante el procedimiento de selección, la suscripción del contrato y durante su ejecución, de la manera explicada.
Bogotá, 08 Noviembre 2021
Señor
Mayin Marrugo
Cartagena, Bolívar
Concepto C – 624 de 2021
Temas: | DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo / INALTERABILIDAD – Documentos tipo – Regla vigente – Alcance / SEGURIDAD SOCIAL – Verificación – Pago – Persona natural – Persona jurídica / DOCUMENTOS TIPO – Licitación de obra pública Versión 3 – Selección abreviada de menor cuantía – Versión 2 – Seguridad social – Personas naturales – Personas jurídicas |
Radicación: | Respuesta a consulta P20210923008758 |
Estimado señor Marrugo,
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 23 de septiembre del año 2021.
1. Problemas planteados
En relacion con el númeral 3.4 «Certificación de pagos de seguridad social y aportes legales», 3.4.1«Personas jurídicas» y 3.4.2 «Persona naturales» del documento base, de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3 y selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte – Versión 2, usted menciona lo siguiente:
«Lo primero que salta de bulto es que los ítems bajo estudio contradicen al mismo pliego tipo en su numeral 1.11, pues al afirmar el inciso 2 del ítem 3.4.1, que “La entidad no exigirá las planillas de pago. Bastará el certificado suscrito por el revisor fiscal, en los casos requeridos por la ley, o por el representante legal que así lo acredite”, estaría limitando el derecho reservado que tiene la entidad estatal de verificar integralmente la información aportada por el proponente.
Ahora bien, desde la expedición de la ley 789 de 2002, la acreditación por parte del proponente de encontrarse completamente al día con los pagos a los sistemas integrales de seguridad social y parafiscales, de los 6 meses anteriores a la fecha de cierre del proceso contractual en el que pretende participar, se ha mantenido incólume en su articulo (sic) 50 […] Exigencia que se vio reforzada con lo establecido en el artículo 23 de ley 1150 de 2007, […] que, establece “El proponente deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda”, aún más, la verificación por parte del ente público de la información en lo que, se refiera al pago de la seguridad social por parte del proponente, resulta obligatoria y drásticamente sancionada si ello no ocurre, así lo plantea el inciso final del artículo 23 de la ley 1150 de 2007, al disponer: “El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente”.
Luego entonces decir que la entidad pública convocante del proceso de selección contractual que simplemente garantice su verificación con la certificación firmada ya sea por el revisor fiscal o el representante legal, podría estar comprometiendo su responsabilidad disciplinaria al no realizar una verificación más profunda.
[…]
Es preciso entender que lo que se exige por la ley, NO es solo, encontrarse afiliado a salud y pensión, sino que además se debe estar completamente al día en dichos pagos, y es allí cuando la aportación de las planillas de pago por parte del proponente ya sea persona jurídica, natural o forma asociativa, cobran vital importancia en la demostración de tales pagos.
Finalmente estar afiliado e incluso activo en la afiliación a los sistemas integrales de seguridad social de salud y pensión, no significa estar al día con los respectivos pagos».
Teniendo en cuenta lo anterior, usted solicita:
«Es por todo lo anterior que solicito una revisión y modificación de los ítems citados en el Pliego Tipo para Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte – Versión 03 y Pliego Tipo para Selección Abreviada de Menor cuantía de Obra Pública de Infraestructura de Transporte – Versión 02, para así dar una mejor aplicación a los pliegos y por demás hacer que la administración pueda en gran medida lograr el objetivo principal de la contratación pública, que es conseguir o cumplir con los fines del estado a través de la escogencia de un buen contratista».
2. Consideraciones
Para resolver esta consulta se analizarán los siguientes temas: i) antecedentes y fundamentos de los documentos tipo aplicables a la contratación estatal, ii) alcance de la regla de la inalterabilidad de los documentos tipo, iii) la verificación por parte de las entidades estatales del pago al Sistema de Seguridad Social Integral en la contratación estatal y iv) la acreditación del cumplimiento de las obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral en los Documentos Tipo.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó el fundamento normativo de los pliegos de condiciones tipo en la contratación estatal, entre otros, en los Conceptos C-144 del 2 de marzo de 2020, C-174 del 16 de marzo de 2020, C-129 del 24 de marzo de 2020, C-193 del 6 de abril de 2020, C-189 del 8 de abril de 2020, C-009 del 27 de abril de 2020, C-289 del 26 de mayo de 2020, C-332 del 26 de mayo de 2020, C-354 del 4 de junio de 2020, C-384 del 4 de junio de 2020, C-387 del 23 de junio de 2020, C-328 del 30 de junio de 2020, C-379 del 30 de junio de 2020, C-397 del 30 de junio de 2020, C-411 del 30 de junio de 2020, C-415 del 7 de julio de 2020, C-443 del 7 de julio de 2020, C-427 del 9 de julio de 2020, C-395 del 9 de julio de 2020, C-327 del 10 de julio de 2020, C-444 del 13 de julio de 2020, C-429 del 24 de julio de 2020, C-466 del 24 de julio de 2020, C-420 del 28 de julio de 2020, C-485 del 29 de julio de 2020, C-501 del 29 de julio de 2020, C-478 del 30 de julio de 2020, C-450 del 3 de agosto de 2020, C-497 del 6 de agosto de 2020, C-528 del 18 de agosto de 2020, C-531 del 21 agosto de 2020, C-546 del 26 de agosto de 2020, C-597 del 14 de septiembre de 2020, C-618 del 17 de septiembre de 2020, C-633 del 2 de octubre de 2020, C-630 del 21 de octubre de 2020, C-643 del 26 de octubre de 2020, C-635 del 29 de octubre de 2020, C-653 del 9 de noviembre de 2020, C-665 del 11 de noviembre de 2020, C-698 del 19 de noviembre de 2020, C-716 del 30 de noviembre de 2020, C-775 de 2020 del 11 de diciembre de 2020, C-798 del 25 de enero de 2021, C-027 del 1º de marzo de 2021 y C-204 del 6 de mayo de 2021, C-268 del 3 de junio de 2021, C-312 del 29 de junio de 2021, C-344 del 13 de julio de 2021, C-384 del 30 de julio de 2021, C-412 del 17 de agosto de 2021, C-433 del 20 de agosto de 2021, C-471 del 30 de agosto de 2021, C-450 del 31 de agosto de 2021, C-473 del 7 de septiembre de 2021. Las tesis desarrolladas en estos conceptos se reiteran a continuación.
2.1 Antecedentes y fundamentos de los documentos tipo aplicables a la contratación estatal
La adopción de los documentos tipo obligatorios en el ordenamiento jurídico colombiano se incluyó por primera vez en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007[1]. Esta norma facultó al Gobierno Nacional para expedirlos, cuando se tratara de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización; facultad aún no ha sido ejercida hasta la actualidad.
Por medio del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 se adicionó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. A partir de este precepto normativo se determinó la obligatoriedad por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el Gobierno Nacional[2]. Por ello, se convierte en el antecedente más relevante en relación con los documentos tipo.
Esta norma fue estudiada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-119 de 2020. Al respecto, indicó que la adopción de los documentos tipo no afectaba la autonomía de las entidades territoriales por lo que, en cuanto la estandarización, se predicaba de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección del contratista, materia en la que existe reserva de ley y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. De igual manera, se establece que esta autonomía se garantiza con la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato[3].
Dada la relevancia económica y el impacto que tienen en el nivel territorial los proyectos de obra en el sector transporte, el Gobierno Nacional, en vigencia del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, inició la implementación gradual de los documentos tipo mediante el Decreto 342 del 5 de marzo de 2019, relacionado con los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. Más tarde, se expidió el Decreto 2096 del 21 de noviembre de 2019, que permitió el desarrollo de los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de obras públicas de infraestructura de transporte que se adelantaran por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía. Finalmente, se profirió el Decreto 594 del 25 de abril de 2020, frente a los documentos tipo para los contratos de obra pública de infraestructura de transporte que se surtieran por la modalidad de mínima cuantía. Estos documentos fueron implementados y desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente mediante la Resolución 1798 de 1 de abril de 2019 –derogada por la Resolución 045 del 14 de febrero de 2020–, la Resolución 044 del 14 de febrero de 2020 y la Resolución 094 del 21 de mayo de 2020.
Posteriormente, fue expedida la Ley 2022 de 2020 «Por la cual modifica el artículo 4 de la ley 1882 de 2018 y se dictan otras disposiciones». En su artículo 1, esta norma modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018[4], estableciendo a cargo de esta Agencia la adopción de documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Con fundamento en la Ley 2022 de 2020, se profirió la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0045 de 2020». De igual manera, se expidió la Resolución 241 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0044 de 2020». Adicionalmente, entró en vigor la Resolución 256 del 11 de diciembre de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concursos de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte».
Por otra parte, se expidió la Resolución 248 del 1° de diciembre de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico»; la Resolución 249 del 1° de diciembre de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico en la modalidad llave en mano»; y la Resolución 269 del 16 de diciembre de 2020, «Por la cual se adopta el documento tipo para los procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos».
Ahora bien, con la expedición de la Ley de Emprendimiento, estos documentos tipo se modificaron mediante la Resolución No. 161 del 17 de junio de 2021, «Por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente», la cual rige para los procedimientos de selección cuya invitación o aviso de convocatoria se publique a partir del 28 de junio de 2021.
Finalmente, se expidió la Resolución 193 del 14 de julio de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte», la Resolución 219 del 6 de agosto de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social» y la Resolución 2020 del 6 de agosto de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo».
2.2. Alcance de la regla de la inalterabilidad de los documentos tipo
Todas las resoluciones[5] expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante las cuales se han adoptado los documentos tipo, consagran la regla de la inalterabilidad. Esta prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en dichos documentos son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.
El fundamento legal vigente de la regla de la inalterabilidad se encuentra en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, según el cual «[…] serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública», pero eso no significa que antes no rigiera, pues así también lo disponía el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018. Incluso por vía reglamentaria también quedó consignado en su momento el carácter inmodificable de los pliegos tipo en el artículo 1 de los Decretos 342 de 2019 y 594 de 2020, que adicionaron, respectivamente, los artículos 2.2.1.2.6.1.4. y 2.2.1.2.6.3.4 al Decreto 1082 de 2015.
Por tanto, no cabe duda de que está vigente la regla de la inalterabilidad de los documentos tipo. Lo anterior por cuanto las diferentes disposiciones normativas que se han expedido han ratificado dicha regla, como ha sucedido con el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 y con las resoluciones que ha expedido la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, entre estas, la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, mediante la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3, y la Resolución 241 del 27 de noviembre de 2020 mediante la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte − Versión 2. En este sentido, el artículo 3 de estas resoluciones, establece la inalterabilidad de esos documentos tipo, cuando señala que «[…] las entidades estatales al adelantar sus procedimientos de selección solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan».
2.3 Afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral y verificación de pago de aportes al presentar la propuesta
En cuanto a la acreditación de las obligaciones con el Sistema de Seguridad Social, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes oportunidades, como sucede con los conceptos con radicado No 2201913000006970 del 19 de septiembre de 2019; 2201913000007862 del 21 de octubre de 2019; C-205 del 7 de abril de 2020; C-614 del 16 de septiembre de 2020; 747 del 6 de enero de 2021 y C-096 del 24 de marzo de 2021, que se reiteran en lo pertinente:
La Ley 80 de 1993, en el texto original del artículo 41, estableció que los requisitos para perfeccionar el contrato eran: i) llegar a un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y ii) que conste por escrito. Por su parte, para iniciar la ejecución se requería: i) la constitución y aprobación de la garantía y ii) la existencia del registro presupuestal.
Posteriormente, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 estableció, como obligación de quien quiere celebrar, renovar o liquidar contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, cumplir con las obligaciones frente a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a la Caja de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje cuando a ello haya lugar. Asimismo, se facultó a la entidad estatal, al momento de liquidar los contratos, para verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados, durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debió cotizar.
Además, aclara que las «personas jurídicas» que quieran celebrar contratos con las entidades estatales deben acreditar el pago al Sistema de Seguridad Social Integral de sus empleados, y que por eso deben presentar una certificación expedida por el revisor fiscal o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual, en todo caso, no debe ser inferior a los 6 meses anteriores a la celebración del contrato –inciso tercero–. En este sentido, la ley señala que para presentar la oferta las personas jurídicas deben acreditar el requisito señalado anteriormente, es decir, el pago al sistema de seguridad social de sus empleados –inciso 4–.
Esta norma fue analizada por el Consejo de Estado, quien consideró que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 tiene por objeto evitar la evasión por parte de los empleadores de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral y de los aportes parafiscales. De igual forma, esa Corporación consideró que para lograr esa finalidad el legislador impuso a las entidades estatales la obligación de verificar, en los procesos de selección de contratistas y durante la ejecución y liquidación de los contratos, que tanto los oferentes como los contratistas hayan realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral[6]. Por lo tanto, la jurisprudencia reiteró la necesidad de que las entidades estatales, durante la ejecución del contrato, verifiquen el cumplimiento de las obligaciones del Sistema de Seguridad Social Integral por parte de los contratistas.
Posteriormente, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificó el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, incluyendo la obligación, para los proponentes y contratistas, de estar a paz y salvo con los aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social integral, al señalar:
[…]
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.
Parágrafo 1. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.
El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.
De la lectura integral del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 se infiere que, si bien los proponentes y los contratistas deben estar al día en el pago al Sistema de Seguridad Social Integral, la verificación de este requisito, por parte de las entidades estatales, se efectuará para la ejecución del contrato y cuando realicen los pagos del contrato, es decir, durante la ejecución.
No obstante, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 previó una regla especial para las «personas jurídicas» que aspiran a celebrar contratos con las entidades estatales. Para presentar «la oferta» deben acreditar el pago de los aportes de sus empleados, mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista, de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para el que se hubiera constituido la sociedad, el cual, en todo caso, no será inferior a los 6 meses anteriores a la celebración del contrato. Si bien este certificado no es un requisito para perfeccionar el contrato, sí lo es para presentar la oferta. Sin embargo, es importante destacar que esta exigencia originada en los incisos 3 y 4 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, únicamente se estableció frente a las personas jurídicas.
En este sentido, la verificación del cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Sistema de Seguridad Social Integral cambia dependiendo de si se trata de una persona natural o de una jurídica: i) si es una natural, la entidad estatal verificará el pago al Sistema de Seguridad Social Integral cuando se realicen los pagos del contrato, es decir, durante su ejecución y ii) si se refiere a una persona jurídica, la acreditación del cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Sistema de Seguridad Social Integral de sus empleados se debe aportar con la presentación de la oferta, y este constituye un criterio de admisión de la oferta. Lo anterior sin perjuicio de que durante la ejecución del contrato también se acredite el pago al Sistema de Seguridad Social Integral para pagar las cuentas o facturas si a ello hubiere lugar.
Asimismo, en virtud del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, la entidad verificará, tanto para las personas naturales como para las jurídicas, la realización de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, al momento de su liquidación, y dejarán constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron cotizar.
No cabe duda de que el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, por parte de los contratistas del Estado, es una obligación contenida en las leyes y disposiciones reglamentarias que regulan esta materia, y es deber de las entidades contratantes verificar el cumplimiento de este mandato, tanto antes de celebrar el contrato como durante su ejecución y liquidación, conforme a la naturaleza jurídica de la persona con quien se va a realizar el contrato.
En armonía con las consideraciones anteriores, que constituyen el fundamento de la forma como se acredita el cumplimiento de las obligaciones con el Sistema de Seguridad Social Integral, de acuerdo con la normativa vigente, se analizará la regulación de este aspecto en los documentos Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte –Versión 3 y los documentos tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 2.
2.4 Acreditación del cumplimiento de las obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral en los Documentos Tipo
En el «Documento Base» de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte –Versión 3, y los documentos tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 2, se establecen los requisitos habilitantes y los criterios para la ponderación de las propuestas, dentro de los cuales se encuentra la acreditación de pagos al Sistema de Seguridad Social, de la siguiente forma:
3.4 CERTIFICACIÓN DE PAGOS DE SEGURIDAD SOCIAL Y APORTES LEGALES
El proponente persona jurídica debe presentar el Formato 6 – Pagos de seguridad social y aportes legales suscrito por el revisor fiscal, de acuerdo con los requerimientos de ley o por el representante legal, bajo la gravedad del juramento, cuando no se requiera revisor fiscal, en el que conste el pago de los aportes de sus empleados a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al Servicio Nacional de Aprendizaje y al Fondo Nacional de Formación Profesional para la Industria de Construcción, cuando a ello haya lugar.
La entidad no exigirá las planillas de pago. Bastará el certificado suscrito por el revisor fiscal, en los casos requeridos por la ley, o por el representante legal que así lo acredite.
Cuando la persona jurídica está exonerada en los términos previstos en el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016 debe indicarlo en el Formato 6 – Pagos de seguridad social y aportes legales
Esta misma previsión aplica para las personas jurídicas extranjeras con domicilio o sucursal en Colombia, las cuales deben acreditar este requisito respecto del personal vinculado en Colombia.
El proponente persona natural debe acreditar la afiliación a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, aportando los certificados de afiliación respectivos o con el certificado de pago de la correspondiente planilla.
Los certificados de afiliación se deben presentar con fecha de expedición no mayor a treinta (30) días calendario, anteriores a la fecha del cierre del proceso de contratación. En caso de modificarse la fecha de cierre del proceso, se tendrá como referencia para establecer el plazo de vigencia de los certificados de afiliación la fecha originalmente establecida en el pliego de condiciones definitivo.
La persona natural que reúna los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o se pensione por invalidez o anticipadamente, presentará el certificado que lo acredite y, además, la afiliación al sistema de salud.
Esta misma previsión aplica para las personas naturales extranjeras con domicilio en Colombia las cuales deberán acreditar este requisito respecto del personal vinculado en Colombia
Cada uno de los integrantes del proponente plural debe acreditar por separado los requisitos de que tratan los numerales anteriores.
En este sentido, en los numerales 3.4, 3.4.1, 3.4.2 y 3.4.3, se establece: i) las reglas para la acreditación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y parafiscales, ii) los proponentes personas jurídicas deben acreditar este requisito con la suscripción y presentación del «Formato 6 – Pagos de seguridad social y aportes legales», iii) los proponentes personas naturales deben acreditar la afiliación a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, aportando los certificados de afiliación respectivos o el certificado de pago de la correspondiente planilla, iv) los integrantes de los proponentes plurales deben acreditar el cumplimiento con las obligaciones al Sistema de Seguridad Social Integral de manera independiente, según se trate de personas naturales o jurídicas, en la forma enunciada anteriormente, y v) para efectos de la suscripción del contrato, el adjudicatario debe presentar declaración donde acredite el pago correspondiente a seguridad social y aportes legales cuando a ello haya lugar.
De conformidad con lo anterior, la forma como se acredita el cumplimiento de las obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, particularmente, durante el procedimiento de selección, es atendiendo las reglas establecidas en los numeral 3.4, 3.4.1, 3.4.2 y 3.4.3, cuyo contenido es inalterable, pues en dichos aspectos el Documento Tipo no permite su modificación por parte de las entidades estatales.
Ahora bien, en lo concerniente al tema de consulta, obedeciendo al marco legal previsto en la materia, el numeral 3.4.1. del «Documento Base» del documento Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3 y los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 2, establecen que las personas jurídicas deben presentar el Formato 6 – Pagos de seguridad social y aportes legales suscrito por el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, bajo la gravedad del juramento. En dicho numeral se establece que basta con la presentación de dicho formato, aclarando expresamente que «La entidad no exigirá las planillas de pago. Bastará el certificado suscrito por el revisor fiscal, en los casos requeridos por la ley, o por el representante legal que así lo acredite». Lo anterior de conformidad con lo establecido en los incisos 3 y 4 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002.
En cuanto a los proponentes personas naturales, el numeral 3.4.2. del «Documento Base» establece que la acreditación de la afiliación a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, puede surtirse aportando los certificados de afiliación respectivos o el certificado de pago de la correspondiente planilla; la conjunción disyuntiva «o» permite inferir que dicha acreditación se surtirá con alguna de las dos opciones, por lo que bien puede la persona aportar solo los certificados de afiliación u optar por allegar el certificado de pago[7]. En consecuencia, la entidad no podría rechazar al proponente que eligió cumplir con este requisito allegando solo los certificados de afiliación, sin perjuicio de las normas que regulan lo relativo a la afiliación, oportunidad en el pago de dichos aportes y el requerimiento de presentar una declaración donde acredite el pago en caso de resultar adjudicatario, correspondiendo a las entidades estatales su verificación.
Ahora bien, el «Documento Base» de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3 y los documentos tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 2, establece la acreditación de pagos de seguridad social y aportes legales de personas jurídicas, personas naturales y proponentes plurales para la suscripción del contrato y durante su ejecución. En este sentido, el numeral 3.4.4 «seguridad social para la suscripción del contrato» dispone que «[e]l adjudicatario debe presentar, para la suscripción del respectivo contrato, ante la dependencia respectiva, la declaración donde acredite el pago correspondiente a seguridad social y aportes legales cuando a ellos haya lugar», así mismo, el numeral 3.4.5 del documento base de ambos pliegos, establece que «el contratista debe acreditar, para realizar cada pago del contrato, que se encuentra al día en los aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral […]». De estos numerales se deriva que las entidades estatales contratantes verificarán el cumplimiento del pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, por parte de los contratistas del Estado, durante el procedimiento de selección, la suscripción del contrato y durante su ejecución, de la manera explicada.
Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias que acrediten los proponentes en los procedimientos de selección deben ser veraces, lo que incluso puede traer consecuencias en el procedimiento de selección, pues una de las causales de rechazo establecidas en el numeral 1.15 del «documento base» consiste en «que el Proponente aporte información inexacta sobre la cual pueda existir una posible falsedad en los términos de la sección 1.11.». En este sentido, aportar información inexacta sobre la cual pueda existir una posible falsedad da lugar al rechazo de la oferta.
3. Respuestas
En relacion con el númeral 3.4 «Certificación de pagos de seguridad social y aportes legales», 3.4.1«Personas jurídicas» y 3.4.2 «Persona naturales» del documento base, de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3 y selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte – Versión 2, usted solicita «[…] una revisión y modificación de los ítems citados en el Pliego Tipo para Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte – Versión 03 y Pliego Tipo para Selección Abreviada de Menor cuantía de Obra Pública de Infraestructura de Transporte – Versión 02, para así dar una mejor aplicación a los pliegos y por demás hacer que la administración pueda en gran medida lograr el objetivo principal de la contratación pública, que es conseguir o cumplir con los fines del estado a través de la escogencia de un buen contratista».
De acuerdo con las consideraciones desarrolladas en este concepto, de conformidad con el numeral 3.4.1 del «Documento Base» del documento Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3 y los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 2, para cumplir con las obligaciones relacionadas con la seguridad social, al momento de presentación de las ofertas, en relación con las personas jurídicas, basta con presentar el Formato 6 – Pagos de seguridad social y aportes legales suscrito por el revisor fiscal, de acuerdo con los requerimientos de ley o por el representante legal, cuando no se requiera revisor fiscal, en el que conste el pago de los aportes de sus empleados frente al Sistema de Seguridad Social Integral.
En este sentido, mediante el documento indicado se afirma, bajo la gravedad del juramento, el estar al día en las obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar, de todos los empleados de la persona jurídica.
Ahora bien, en cuanto a los proponentes personas naturales, el numeral 3.4.2. del «Documento Base» establece que la acreditación de la afiliación a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, puede surtirse aportando los certificados de afiliación respectivos o el certificado de pago de la correspondiente planilla.
Así mismo, en el «Documento Base» de ambos documentos tipo, se establece la acreditación de pagos de seguridad social y aportes legales de las personas jurídicas, personas naturales y proponentes plurales para la suscripción del contrato y durante la ejecución para la realización de cada pago. En este sentido, el numeral 3.4.4 «seguridad social para la suscripción del contrato» dispone que «[e]l adjudicatario debe presentar, para la suscripción del respectivo contrato, ante la dependencia respectiva, la declaración donde acredite el pago correspondiente a seguridad social y aportes legales cuando a ellos haya lugar», así mismo, el numeral 3.4.5 del documento base de ambos pliegos, establece que «[el] contratistas debe acreditar, para realizar cada pago del contrato, que se encuentra al día en los aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral […]». De estos numerales se deriva que las entidades estatales contratantes verificarán el cumplimiento del pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, por parte de los contratistas del Estado, tanto para la suscripción del contrato como durante su ejecución.
Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias que acrediten los proponentes en los procedimientos de selección deben ser veraces, lo que incluso puede traer consecuencias en el procedimiento de selección, pues una de las causales de rechazo establecidas en el numeral 1.15 del «documento base» consiste en «que el Proponente aporte información inexacta sobre la cual pueda existir una posible falsedad en los términos de la sección 1.11.». En este sentido, aportar información inexacta sobre la cual pueda existir una posible falsedad da lugar al rechazo de la oferta.
Finalmente, no cabe duda de que el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, por parte de los contratistas del Estado, es una obligación contenida en las leyes y disposiciones reglamentarias que regulan esta materia, obligación que se ve reflejada en los numerales 3.4, 3.4.1, 3.4.2, 3.4.3, 3.4.4 y 3.45 del «Documento Base» de los documento Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3 y los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 2. En este sentido, es deber de las entidades contratantes verificar el cumplimiento de este mandato, en los términos señalados en los documentos tipo, tanto antes de celebrar el contrato como durante su ejecución y liquidación, conforme a la naturaleza jurídica de la persona con quien se va a celebrar el contrato.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Carlos Mario Castrillón Endo Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Sebastián Ramírez Grisales Gestor T1 – Grado 15 Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector Gestión Contractual ANCP – CCE |
«Parágrafo 3. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades». ↑
Ley 1882 de 2018: «Artículo 4. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local.
»La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Gobierno nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección.
»Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno nacional». ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-119 de 2020. M.P. Alejandro Linares Cantillo. «Encontró la Corte en el control abstracto de constitucionalidad, que de la norma no surge vulneración alguna de la autonomía de los entes territoriales, en cuanto que la estandarización se predica únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección de contratistas, materia en la que existe reserva de ley, el Legislador goza de un amplio margen de configuración normativa y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. Resaltó que la norma cuestionada no interfiere en la facultad de las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, la que, en materia contractual, se predica particularmente de la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato». ↑
«ARTÍCULO 4º. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2º de la Ley 1150 de 2007. PARÁGRAFO 7º. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
»Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública. Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. […]». ↑
En cuanto a las resoluciones vigentes, dicha regla se observa en el artículo 3 de las Resoluciones 240, 241, 248, 249, 256 y 269 de 2020, además de las resoluciones 193, 219 y 220 de 2021, así como en el artículo 2 de la Resolución 094 de 2020. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 8 de junio de 2011. Rad. 20001-23-31-000-2005-00409-01[AP]. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. ↑
Esta misma regla se infiere de lo establecido en el «Formato 6 – Pagos de seguridad social y aportes legales» para personas naturales, donde se señala que: «El proponente persona natural deberá acreditar la afiliación a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones aportando los certificados de afiliación respectivos. El proponente podrá acreditar la afiliación entregando el certificado de pago de planilla, pero no será obligatoria su presentación […]». ↑