El Concepto C-304 de 2022 explica cuándo una oferta puede considerarse artificialmente baja, con base en la “Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación”. Señala la diferencia entre ofertas artificialmente bajas y ofertas competitivas, y advierte que el análisis debe partir de la información recogida en la planeación, particularmente el estudio del sector. Conforme al artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015, si la entidad detecta una propuesta artificialmente baja debe (i) solicitar al oferente que explique las razones del valor ofrecido, (ii) analizar esas explicaciones y (iii) decidir si rechaza la oferta o continúa su evaluación. Para identificar precios artificialmente bajos, la guía recomienda usar insumos como promedio, mediana, desviación estándar, diferencias con el costo estimado e información histórica. En cuanto a costos de personal, la guía no fija una metodología específica con SMMLV o prestaciones, pero la entidad puede considerarlos en el marco de sus análisis y aclaraciones, al ser normas que condicionan costos mínimos.
Expediente: C-304 de 2022 – Fecha: 30-03-2022 – Número Interno: C-304 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220330003215 – Radicado de salida: RS20220516005634 – Restrictor: – Descriptor: PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS,OFERTA CON VALOR ARTIFICIALMENTE BAJO – Mes: Marzo – Año: 2022
Texto del concepto
CCE-DES-FM-17
PRECIO ARTIFICIALMENTE BAJO – Concepto
La «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación», por su parte, establece que una oferta es artificialmente baja cuando «a criterio de la Entidad Estatal, el precio no parece suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo con la información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el Estudio del Sector». En este punto, es importante diferenciar las «ofertas artificialmente bajas» y las «ofertas competitivas», entendiendo por estas últimas aquellas «que tienen en su estructura de costos economías de escala o economías de alcance, que permiten generar un bien o un servicio a menor costo que el [del] resto de proveedores en el mercado», según lo establece la Guía antes mencionada.
OFERTA CON VALOR ARTIFICALMENTE BAJO – Decreto 1082 de 2015
De conformidad con el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015, ante una propuesta artificialmente baja, la entidad estatal está obligada a realizar los siguientes pasos: (i) requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido, (ii) analizar las explicaciones y (iii) con base en lo anterior, rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas. Así, la entidad deberá, inicialmente, determinar si la propuesta es considerada artificialmente baja, de acuerdo con la información del análisis del sector y, posteriormente, realizar los pasos señalados.
PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Criterios de identificación
la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación» recomienda a las entidades estatales tener en cuenta como insumos la siguiente información: (i) promedio del valor de las ofertas; ii) mediana del valor las ofertas; (iii) desviación estándar del valor de las ofertas; iv) diferencia entre el costo estimado del contrato y el promedio o mediana del valor de las ofertas; v) diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el promedio del valor de las ofertas; (vi) diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el costo estimado del contrato; y (vii) la información histórica de ofertas y contratos del objeto del proceso de contratación.
PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Costos de personal – SMMLV – Prestaciones sociales
En lo relativo a los valores de la oferta relacionados con la contratación de personal, la guía no establece una regulación en concreto, ni una metodología específicamente dirigida a verificar que los componentes del precio ofrecido con relación al personal estén ajustados a la realidad del mercado. Sin embargo, en la formula arriba transcrita si se considera al personal como uno de los costos en los que se incurre para el suministro de un bien, la realización de una obra o la prestación de un servicio, razón por la que se recomienda requerir a los proponentes, en las solicitudes de aclaración, la desagregación de los costos de personal, al igual al de los insumos u equipos requeridos.
La guía tampoco indica un método en particular para solicitar o analizar la desagregación de los costos asociados al personal, en ese sentido, dentro de lo contemplado en la guía no se hace referencia a los valores del salario mínimo legal mensual vigente–SMMLV–, o de la carga prestacional correspondiente, como criterios para verificar precios artificialmente bajos en materia laboral. Sin embargo, claramente, el SMMLV y las prestaciones sociales que corresponde pagar a los empleadores son hechos normativos que repercuten en el mercado, y condicionan los costos mínimos en los que se incurre para la contratación de la fuerza laboral requerida para desarrollo de un objeto contractual. En ese sentido, si bien la guía no se refiere de manera expresa al valor del SMMLV y las prestaciones sociales como criterios a considerar para la constatación de los precios artificialmente bajos, ello no quiere decir que las entidades estatales no puedan considerarlos para realizar los análisis que les corresponden en el marco de los procesos de contratación correspondientes, particularmente, al momento de solicitar aclaraciones. Todo lo anterior, teniendo en cuenta que la referida Guía contiene criterios orientadores para las entidades públicas, los cuales, en consecuencia, no son vinculantes ni de obligatorio acatamiento.
CCE-DES-FM-17
Jorge Eliecer Rodríguez Chavarro
Bogotá D.C.
Concepto C– 304 de 2022
Temas: | PRECIO ARTIFICIALMENTE BAJO – Concepto / OFERTA CON VALOR ARTIFICALMENTE BAJO – Decreto 1082 de 2015 / PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Criterios de identificación / PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Costos de personal – SMMLV – Prestaciones sociales |
Radicación: | Respuesta a consulta P20220330003215 |
Estimado señor Rodríguez Chavarro:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la petición de consulta radicada el 30 de marzo de 2022.
- Problema planteado
Usted formula la siguiente consulta, relacionada con la aplicación «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación». Según índica, la solicitud está dirigida a generar claridad sobre la debida aplicación de la guía en el caso de un proceso de contratación en específico. Al respecto pregunta:
«Con el fin de tener claridad sobre la guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en procesos de contratación (G-MOAB-01) frente a la desagregación del precio que incluye "personal o mano de obra" ¿es obligatorio que en análisis se tenga como base el SMMLV y sus erogaciones o liquidaciones de Ley? o ¿es posible que los oferentes omitan algún valor prestacional de Ley como estrategia para alcanzar un precio bajo, alegando que en la ejecución del contrato si serán incluidos?
Todo ello, porque en las justificaciones se están omitiendo los valores prestacionales de Ley, y las instituciones garantes del proceso, lo avalan, respondiendo que no es competencia de la entidad tener en cuenta estos aspectos. Caso puntual, proceso No. 0010 -ARC-CBNL01-2022 realizado por la Armada Nacional de Colombia […]
[…]
Cuando señalan que la entidad "tiene como función revisar que la oferta no sea
artificialmente baja" nos preguntamos ¿Qué criterio debe tener esa revisión cuando se trata de un operario de servicios que va a devengar un SMMLV?». (SIC)
- Consideraciones
De conformidad con las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias; razón por la cual, corresponde a cada entidad estatal definir la viabilidad técnica, jurídica y financiera de celebrar determinado negocio jurídico en específico.
Sin perjuicio de lo anterior, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente –dentro de los límites de sus atribuciones– analizará la noción de precio artificialmente bajo y su connotación en los procesos de contratación. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó la noción y alcance de los «precios artificialmente bajos» en los conceptos 2201913000007853 del 21 de octubre de 2019; 2201913000008058 del 28 de octubre de 2019; 2201913000008288 del 7 de noviembre de 2019; 2201913000009110 del 11 de diciembre de 2019; 2201913000009489 del 20 de diciembre de 2019; 2202013000000038 del 7 de enero de 2020, C–767 del 7 de enero de 2020, C–012 del 28 de enero de 2020, C–163 del 31 de marzo de 2020, C–200 del 14 de abril de 2020, C–011 del 17 de febrero de 2021 y el C–112 del 7 de abril de 2021. La tesis propuesta se expone a continuación.
2.1. Regulación de los «precios artificialmente bajos» en la contratación pública
Según el artículo 26.6 de la Ley 80 de 1993, los contratistas responderán cuando presenten ofertas que resulten artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato. El precio artificialmente bajo es definido como aquel que, además de ser muy reducido, no encuentra fundamento en el tráfico comercial. En este sentido, la entidad estaría imposibilitada para aceptar la propuesta artificialmente baja, so pena de la infracción de los principios de la contratación pública. Así lo señalo el Consejo de Estado en sentencia del 4 de junio de 2008, en los siguientes términos[2]:
El denominado «precio artificialmente bajo» de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación […]
Por su parte, la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación», establece que una oferta es artificialmente baja cuando, «a criterio de la Entidad Estatal, el precio no parece suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo con la información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el Estudio del Sector». En este punto, es importante diferenciar las «ofertas artificialmente bajas» y las «ofertas competitivas», entendiendo por estas últimas aquellas «que tienen en su estructura de costos economías de escala o economías de alcance, que permiten generar un bien o un servicio a menor costo que el resto de proveedores en el mercado», según lo establece la guía antes mencionada.
De otro lado, el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 regula el procedimiento a seguir en los eventos en que se presenten propuestas con valor artificialmente bajo:
Si de acuerdo con la información obtenida por la Entidad Estatal en su deber de análisis de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del presente decreto, el valor de una oferta parece artificialmente bajo, la Entidad Estatal debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Analizadas las explicaciones, el comité evaluador de que trata el artículo anterior, o quien haga la evaluación de las ofertas, debe recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas.
Cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor, responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas.
En la subasta inversa esta disposición es aplicable sobre el precio obtenido al final de la misma.
De lo expuesto se desprende que, ante una propuesta artificialmente baja, la entidad estatal está obligada a: i) requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido; ii) analizar las explicaciones; y iii) con base en lo anterior, rechazar la oferta o continuar con su análisis en la fase de evaluación. Así, la entidad deberá, inicialmente, determinar si la propuesta es considerada artificialmente baja, de acuerdo con la información del análisis del sector y, posteriormente, agotar el procedimiento indicado.
Por su parte, la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación» recomienda a las entidades estatales tener en cuenta la siguiente información: i) promedio del valor de las ofertas; ii) mediana del valor las ofertas; iii) desviación estándar del valor de las ofertas; iv) diferencia entre el costo estimado del contrato y el promedio o mediana del valor de las ofertas; v) diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el promedio del valor de las ofertas; vi) diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el costo estimado del contrato; y vii) la información histórica de ofertas y contratos del objeto del proceso de contratación.
Con estos datos, la entidad puede emplear herramientas para identificar ofertas que pueden ser artíficamente bajas, tales como la comparación absoluta o la comparación relativa. La comparación absoluta consiste en contrastar cada oferta con el costo estimado del bien o servicio, de acuerdo con el estudio del sector. En este caso, si se reciben menos de cinco (5) ofertas, se debe solicitar aclaración a los proponentes cuyas ofertas sean menores en un 20%, o un mayor porcentaje en relación con el costo estimado por la entidad estatal. La comparación relativa consiste en comparar cada oferta con las demás presentadas.
Esta Agencia ha sugerido a las entidades aplicar la siguiente metodología para identificar ofertas con «precios artificialmente bajos», en aquellos procesos en los que hay cinco (5) o más ofertas: i) Tomar el conjunto de ofertas a evaluar, ii) calcular la mediana, o dependiendo de la dispersión de los datos el promedio, del valor de cada oferta o de cada ítem dentro de la oferta, iii) calcular la desviación estándar del conjunto y iv) determinar el valor mínimo aceptable.[3]
La mediana se debe calcular ordenando los valores de mayor a menor y tomando el valor de la oferta en la mitad de la lista. Si el número de ofertas es par, caso en el cual no habrá una oferta «en la mitad», debe tomarse los dos valores del medio, se suman y dividen en dos. Posteriormente, es necesario calcular la desviación estándar, utilizando la siguiente fórmula, en la que el valor n es el número de ofertas:
Por último, el valor mínimo aceptable, será igual a la mediana menos la desviación estándar. De esta manera, la entidad puede identificar como ofertas artificialmente bajas las que se encuentren por debajo de ese valor mínimo. Con todo, dicho valor puede ser diferente al obtenido con la anterior metodología, dependiendo de la información y los datos con los que cuenten las entidades. Esto es así porque las entidades pueden o no acoger la metodología explicada, toda vez que la Guía no es de obligatorio cumplimiento para las entidades, pues sólo constituye una orientación o lineamiento para sus procesos de contratación.
La Guía también contempla los casos en los que el contratista se selecciona a través de subasta inversa, en los cuales el criterio de evaluación es el precio. En este evento, la Agencia recomienda tener especial cuidado, ya que es común que ofertas competitivas puedan parecer artificialmente bajas en el desarrollo de la subasta inversa.
En todo caso, la Guía sugiere llevar a cabo las siguientes actuaciones: i) comparar el valor de cada oferta con el costo estimado de la provisión del bien o servicio, de acuerdo con el estudio del sector que elaboró la entidad. De todos modos, la verificación de las ofertas artificialmente bajas se puede sustentar en información adicional, como, por ejemplo, los precios de fabricantes y otros factores económicos relevantes. ii) Solicitar explicaciones a los proponentes cuyas ofertas sean menores en un 20% o más en relación con el precio estimado por la Entidad Estatal. Para tales fines, se sugiere acudir al método de comparación absoluta, previamente explicado. Por último, iii) analizar la información remitida por el proponente requerido y, con fundamento en esta, considerar el rechazo de las ofertas por la configuración de alguno de los eventos señalados en la Sección VII de la mencionada Guía. Este documento se refiere a los eventos en los que el proponente omitió diligenciar algún ítem o componente de la oferta; cometió un error aritmético en la determinación del valor total de la oferta; ofreció por una unidad de medida diferente a la solicitada por la Entidad Estatal; u ofreció condiciones técnicas o de ejecución del contrato que no se ajustan a las especificaciones requeridas por la Entidad.
Una vez que la entidad haya surtido su proceso de determinación de una propuesta como artificialmente baja y considerando que la oferta se encuentra inmersa en esta circunstancia, es necesario requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Posteriormente, el comité evaluador analizará las explicaciones y decidirá si rechaza la oferta o continúa con el análisis de la misma en el proceso de evaluación de ofertas.
Ahora bien, ciertamente, no existen normas legales o reglamentarias que determinen la forma y el momento para requerir a los proponentes para que justifiquen el precio ofertado. Por tanto, la determinación de tales asuntos es facultativa para cada entidad pública, para lo cual debe tener presentes las particularidades de cada modalidad de selección de contratistas, partiendo de la base de que la entidad solo podrá pedir explicaciones al proponente cuando conozca su oferta económica.
En el evento en que el proponente no allegue información una vez se haya requerido, se tratará de una omisión que el comité evaluador deberá analizar. De ser el caso, podrá rechazar la oferta si la duda que tiene es de tal magnitud que no tomar la decisión podría eventualmente comprometer la legalidad del proceso.
El requerimiento debe comunicarse al proponente por el medio que la entidad considere más eficaz e idóneo, de acuerdo con el caso y las circunstancias particulares de la información objeto de requerimiento. Puede acudir a mensajes electrónicos y otros de similar informalidad. En relación con este aspecto, en el concepto del 7 de noviembre de 2019 –radicado No. 2201913000008288–, esta Agencia avaló en abstracto la idoneidad de una llamada telefónica para comunicar el requerimiento al oferente. La entidad estatal, entonces, no tiene la obligación de notificar dicho requerimiento al proponente, pues el mismo es un acto de trámite y no uno definitivo[4].
En cuanto al término que se debe otorgar a los proponentes para que expliquen el precio ofertado, es preciso indicar que es un asunto que también queda a la discrecionalidad de la entidad. Sin embargo, la discrecionalidad debe ejercerse de manera sensata, con buen criterio y de forma prudente. Así lo explicó la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia del 10 de junio de 1992, en la que resaltó que «los (actos) denominados discrecionales […] se emiten por la autoridad administrativa en virtud de que la ley ha creído conveniente dejar a la sensatez, a la oportunidad, al buen criterio y al suficiente tacto que ha de presidir la gestión pública y enmarcar en la prudencia la toma de decisiones, con orden del buen servicio que ha de regir y de guiar sus tareas»[5].
La doctrina foránea se ha pronunciado en similar sentido, al argumentar que la discrecionalidad administrativa tiene dos limitantes: una, el respeto a la finalidad jurídica que justifica, que no es nada distinto a satisfacer el interés general; y otra, que el uso de la discrecionalidad sea necesaria para cumplir el interés jurídico que se tutela. En estos términos, la entidad deberá adoptar una medida que esté acorde con el interés general[6].
La entidad tiene entonces la facultad de definir el término mínimo que otorgará a los proponentes para aclarar el precio artificialmente bajo. No obstante, dicho término debe estar acorde, por un lado, con el interés general y, por el otro, con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, así como también con los principios del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Por otro lado, respecto a la solicitud de aclaración prevista en el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015, esta Agencia a recomendado –a través de la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación– incluir en la solicitud de aclaración de la oferta la siguiente desagregación de su precio:
Oferta = Costo del bien, servicio u obra (insumos, equipos, personal) +
gastos generales + imprevistos + utilidad
La guía recomienda a las entidades estatales «indagar por el costo marginal de las unidades ofrecidas por el proponente» y «[…] analizar la desagregación de precio con base en el Estudio del Sector y la información del mercado disponible». La Entidad Estatal, de ser necesario, debe pedir los mismos datos a los otros proponentes para poder contrastarlos, de igual forma puede solicitar aclaraciones tantas veces como lo considere necesario y debe dejar tiempo suficiente a los proponentes para responder. Ese tiempo debe ser proporcional a la complejidad del objeto contratado en términos de administración del riesgo y las características de especificidad del objeto.
Verificada la información remitida por el proponente, la entidad debe definir si rechaza o no la oferta. En la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación», la Agencia Nacional de Contratación Pública precisó que se debe rechazar la propuesta en los siguientes eventos: i) «el proponente no presenta por escrito a la entidad estatal la aclaración de la oferta», ii) «el proponente no envía parte o la totalidad de la información solicitada por la entidad estatal», iii) «las aclaraciones del proponente no son satisfactorias para garantizar la sostenibilidad de la oferta durante la ejecución del contrato» y iv) «las aclaraciones del proponente no desvirtúan la teoría de que está utilizando su oferta como parte de una estrategia colusoria o […] anticompetitiva durante el proceso de selección». Lo anterior, sin perjuicio de los eventos señalados en la Sección VII de la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación de Colombia Compra Eficiente», los cuales, debe advertirse, son criterios orientadores para las entidades públicas y no «causales de rechazo» en estricto sentido.
En lo relativo a los valores de la oferta relacionados con la contratación de personal, la guía no establece una regulación en concreto, ni una metodología específicamente dirigida a verificar que los componentes del precio ofrecido con relación al personal estén ajustados a la realidad del mercado. Sin embargo, en la formula arriba transcrita si se considera al personal como uno de los costos en los que se incurre para el suministro de un bien, la realización de una obra o la prestación de un servicio, razón por la que se recomienda requerir a los proponentes, en las solicitudes de aclaración, la desagregación de los costos de personal, al igual al de los insumos u equipos requeridos.
La guía tampoco indica un método en particular para solicitar o analizar la desagregación de los costos asociados al personal, en ese sentido, dentro de lo contemplado en la guía no se hace referencia a los valores del salario mínimo legal mensual vigente–SMMLV–, o de la carga prestacional correspondiente, como criterios para verificar precios artificialmente bajos en materia laboral. Sin embargo, claramente, el SMMLV y las prestaciones sociales que corresponde pagar a los empleadores son cargas económicas que tienen origen normativo en atención al cual tienen una repercusión en el mercado, y condicionan los costos mínimos en los que se incurre para la contratación de la fuerza laboral requerida para desarrollo de un objeto contractual.
En ese sentido, si bien la guía no se refiere de manera expresa al valor del SMMLV y las prestaciones sociales como criterios a considerar para la constatación de los precios artificialmente bajos, ello no quiere decir que las entidades estatales no puedan considerarlos para realizar los análisis que les corresponden en el marco de los procesos de contratación correspondientes, particularmente, al momento de solicitar aclaraciones. Todo lo anterior, teniendo en cuenta que la referida Guía contiene criterios orientadores para las entidades públicas, los cuales, en consecuencia, no son vinculantes ni de obligatorio acatamiento.
En todo caso, conforme surge de lo aquí expuesto, debe advertirse que la regulación de los precios artificialmente bajos tiene por propósito evitar que se contrate a proponentes que, con el fin de que se les adjudiquen los contratos, realicen ofrecimientos que no correspondan con la realidad del mercado, lo que se justifica en los eventuales efectos nocivos que de ello pudieran derivar para el cumplimiento de los fines del contrato. En ese sentido, evitar que en las ofertas se omita los valores que en la práctica representan costos reales que debe asumir los eventuales contratistas para el desarrollo del objeto contractual –como, por ejemplo, los costos del personal– es precisamente el propósito de la regulación de los precios artificialmente bajos.
De cualquier modo, las entidades están facultadas para aplicar los criterios contenidos en la Guía o acudir, si a bien lo tienen, a otro tipo de criterios que consideren más apropiados para cada proceso de contratación. Dicho esto, no está de más aclarar que las anteriores consideraciones se hacen en le marco de la ejercicio de la función consultiva, por lo que corresponden a una interpretación de las normas generales referidas supra, por lo que, de ningún modo, constituyen un pronunciamiento o juicio de valor respecto de las actuaciones realizadas en el proceso contractual referido en su petición.
«Con el fin de tener claridad sobre la guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en procesos de contratación (G-MOAB-01) frente a la desagregación del precio que incluye "personal o mano de obra" ¿es obligatorio que en análisis se tenga como base el SMMLV y sus erogaciones o liquidaciones de Ley? o ¿es posible que los oferentes omitan algún valor prestacional de Ley como estrategia para alcanzar un precio bajo, alegando que en la ejecución del contrato si serán incluidos?
Todo ello, porque en las justificaciones se están omitiendo los valores prestacionales de Ley, y las instituciones garantes del proceso, lo avalan, respondiendo que no es competencia de la entidad tener en cuenta estos aspectos. Caso puntual, proceso No. 0010 -ARC-CBNL01-2022 realizado por la Armada Nacional de Colombia […]
[…]
Cuando señalan que la entidad "tiene como función revisar que la oferta no sea
artificialmente baja" nos preguntamos ¿Qué criterio debe tener esa revisión cuando se trata de un operario de servicios que va a devengar un SMMLV?». (SIC)
De conformidad con las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
Sin perjuicio de lo anterior, haciendo abstracción del caso particular planteado, de según las consideraciones expuestas, el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015 establece que corresponde a las entidades estatales, con sustento en la información obtenida en el marco del análisis del sector, determinar si los valores de las ofertas son artificialmente bajos, y, de ser así, requerir a los respectivos proponente para que realicen las aclaraciones correspondientes. De conformidad con la norma, identificada la oferta con precios artificialmente bajos, la entidad debe: i) solicitar aclaración a los proponentes, ii) analizar las explicaciones obtenidas, y iii) decidir si continúa con la evaluación de la oferta porque la explicación demuestra la habilidad del proponente para cumplir adecuadamente con el contrato con los precios ofrecidos, o rechazar la oferta si la explicación no sustenta los valores ofrecidos.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación». Esta Guía propone dos (2) «herramientas» y una (1) «metodología», y su aplicación depende de la cantidad de ofertas que se presentaron al procedimiento. Cuando se presenten menos de cinco (5) ofertas, son aplicables las dos (2) «herramientas» denominadas: comparación relativa y comparación absoluta. Por otra parte, la «metodología» para identificar ofertas que pueden tener «precios artificialmente bajos», es aplicable a los procedimientos donde hay cinco (5) o más ofertas, y señala estos pasos sucesivos: i) tomar el conjunto de ofertas a evaluar, ii) calcular la mediana, o dependiendo de la dispersión de los datos el promedio, del valor de cada oferta o de cada ítem dentro de la oferta, iii) calcular la desviación estándar del conjunto y iv) determinar el valor mínimo aceptable.
En todo caso, si bien la entidad debe observar lo establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015, para realizar el análisis de las aclaraciones y explicaciones de los proponentes con relación a los precios artificialmente bajos existe cierto margen de discrecionalidad por parte de las entidades, quienes deben determinar si lo aclarado por el proponente resulta razonable, de manera que indique que el precio ofertado no pone en riesgo el cumplimiento del contrato. En el marco de dicha discrecionalidad las entidades facultativamente podrán acudir a los parámetros definidos en la Guía indicada.
La guía no establece un método en particular para solicitar o analizar la desagregación de los costos asociados al personal, ni tampoco se refieren los valores del salario mínimo legal mensual vigente–SMMLV–, o de la prestaciones sociales correspondientes, como criterios para verificar precios artificialmente. No obstante, estas son cargas económicas que obedecen a un fundamento normativo en virtud del cual tienen un impacto en el mercado, al condicionar los costos mínimos en los que se puede incurrir para la contratación del personal necesario para cumplimiento de un contrato en el que se requiere la prestación de un servicio, el suministro de un bien o la realización de una obra. Dado esto, el hecho de que la guía no establezca expresamente el valor del SMMLV y las prestaciones sociales como criterios a considerar para la verificación de los precios artificialmente bajos, no significa que las entidades estatales no puedan considerarlos en los eventos que se presenten en los procesos de contratación que adelanten.
Con todo, debe señalarse que la regulación de los precios artificialmente bajos obedece a la finalidad de evitar que se contrate con personas que realicen ofrecimientos que no correspondan con la realidad del mercado, con el único fin de que se les adjudiquen los contratos. De acuerdo con esto, evitar que en las ofertas se omita los valores que en la práctica representan costos reales que debe asumir los eventuales contratistas para el desarrollo del objeto contractual –como, por ejemplo, los costos del personal– es precisamente el propósito de la regulación de los precios artificialmente bajos.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Gabriel Alejandro Murcia Taboada Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1-15 de la de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de junio de 2008. Exp. No. 17.783. C.P. Myriam Guerrero de Escobar. ↑
Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación. p. 5. ↑
De acuerdo con el Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de octubre de 2009. C.P. Filemón Jiménez, los actos administrativos de fondo son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos; mientras que los actos de trámite por sí mismos no concluyen la actuación administrativa, salvo que, como lo prevé la norma, la decisión que se adopte impida que continúe tal actuación, caso en el cual se convierte en un acto administrativo definitivo, porque pone fin al procedimiento administrativo. ↑
Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 10 de junio de 1992. Exp. No. 4.249. C.P. Álvaro Lecompte Luna. ↑
DROMI, Roberto. Reforma del Estado y Privatizaciones. Tomo 2. Pliegos de condiciones. Buenos Aires: Astrea, 1991. p. 8. «La discrecionalidad tiene por lo menos dos límites evidentes. Uno es el respeto a la finalidad jurídica que justifica y da sustento al poder de la autoridad competente; el otro hace referencia a la necesidad de que el uso de la discrecionalidad administrativa, en nada sobrepasa lo rigurosamente necesario para el cumplimiento del interés jurídico que deba ser legítimamente tutelado. De ahí que si la finalidad que justifica cierta decisión discrecional es la de satisfacer adecuadamente el interés público, sólo él puede servir como criterio para la adopción de la medida». ↑