El Concepto C-268 de 2024 explica qué se entiende por “precio artificialmente bajo”: es un precio artificioso, disimulado o falso, que además carece de sustento en su estructuración dentro del tráfico comercial. Por ello, la Administración no debería admitirlo, para evitar violaciones a los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad. También presenta la Guía de Colombia Compra Eficiente para identificar y manejar estas ofertas. Propone herramientas como la comparación absoluta (cuando hay menos de cinco ofertas) y la comparación relativa, además de una metodología para casos con cinco o más ofertas (mediana o promedio, desviación estándar y valor mínimo aceptable). Luego, indica solicitar aclaraciones, analizar explicaciones y decidir continuar la evaluación o rechazar la oferta, conforme al artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015.
PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Noción
Es importante definir el concepto de “precio artificialmente bajo”, por lo cual la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado señala que es aquel que, por un lado, resulta artificioso, disimulado o falso y, por el otro, no tiene sustento o fundamento en relación con su estructuración dentro del tráfico comercial.
El denominado “precio artificialmente bajo” de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación […].
PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Noción – Colombia Compra Eficiente
Con la precisión anterior, y para comenzar el análisis de la Guía, allí se establece que una oferta es artificialmente baja cuando “[…] a criterio de la Entidad Estatal, el precio no parece suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo con la información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el Estudio del Sector […]”. En este punto, es importante diferenciar las “ofertas artificialmente bajas” y las “ofertas competitivas”, entendiendo por estas últimas aquellas “que tienen en su estructura de costos economías de escala o economías de alcance, que permiten generar un bien o un servicio a menor costo que el [del] resto de proveedores en el mercado”, según lo establece la Guía mencionada.
GUÍA PARA EL MANEJO DE OFERTAS ARTIFICIALMENTE BAJAS – Identificación
Con esta información, la Guía propone dos (2) “herramientas” y una (1) “metodología”, y su aplicación depende de la cantidad de ofertas que se presentaron al procedimiento. Para la primera herramienta, la entidad puede acudir a la comparación absoluta, para contrastar el valor de cada oferta con el costo estimado de la provisión del bien o servicio, de acuerdo con el estudio del sector, siempre y cuando haya recibido menos de cinco (5) ofertas. La regla es que si después de la comparación se encuentran ofertas menores en un 20% o un mayor porcentaje respecto del costo estimado por la entidad, se considerará que ofrecen precios artificialmente bajos. Por consiguiente, esta herramienta no se puede aplicar cuando se reciben cinco (5) o más ofertas, y no todas las ofertas deben ser tratadas por posibles “precios artificialmente bajos” sino aquellas con un valor por debajo del 20% o un porcentaje superior, respecto del valor que la entidad definió como precio del bien, obra o servicio.
La segunda herramienta, denominada comparación relativa, corresponde a la “comparación de cada oferta con las demás presentadas”, sin que se indique la cantidad de ofertas que debió recibir la entidad, por lo cual nada obsta para aplicarla, independientemente del número de ofertas presentadas al procedimiento. […] Por otra parte, Colombia Compra Eficiente ha sugerido aplicar la siguiente metodología con pasos sucesivos, para identificar ofertas que pueden tener “precios artificialmente bajos”, en los procedimientos donde hay cinco (5) o más ofertas, es decir, no es posible aplicarla cuando se reciben menos de cinco (5) ofertas: i) tomar el conjunto de ofertas a evaluar, ii) calcular la mediana, o dependiendo de la dispersión de los datos el promedio, del valor de cada oferta o de cada ítem dentro de la oferta, iii) calcular la desviación estándar del conjunto y iv) determinar el valor mínimo aceptable.
GUÍA PARA EL MANEJO DE OFERTAS ARTIFICIALMENTE BAJAS – Manejo
Identificadas estas ofertas, la Guía sugiere realizar las siguientes actuaciones, observando lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015: i) solicitar aclaración a los proponentes que hayan ofertado precios que parecen bajos injustificadamente, ii) analizar las explicaciones y iii) decidir “si continúa con la evaluación de la oferta porque la explicación demuestra la habilidad del proponente para cumplir adecuadamente con el contrato con los precios ofrecidos, o rechazar la oferta si la explicación no sustenta los valores ofrecidos”.
Texto del concepto
PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Noción
Es importante definir el concepto de “precio artificialmente bajo”, por lo cual la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado señala que es aquel que, por un lado, resulta artificioso, disimulado o falso y, por el otro, no tiene sustento o fundamento en relación con su estructuración dentro del tráfico comercial.
El denominado “precio artificialmente bajo” de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación […].
PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Noción – Colombia Compra Eficiente
Con la precisión anterior, y para comenzar el análisis de la Guía, allí se establece que una oferta es artificialmente baja cuando “[…] a criterio de la Entidad Estatal, el precio no parece suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo con la información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el Estudio del Sector […]”. En este punto, es importante diferenciar las “ofertas artificialmente bajas” y las “ofertas competitivas”, entendiendo por estas últimas aquellas “que tienen en su estructura de costos economías de escala o economías de alcance, que permiten generar un bien o un servicio a menor costo que el [del] resto de proveedores en el mercado”, según lo establece la Guía mencionada.
GUÍA PARA EL MANEJO DE OFERTAS ARTIFICIALMENTE BAJAS – Identificación
Con esta información, la Guía propone dos (2) “herramientas” y una (1) “metodología”, y su aplicación depende de la cantidad de ofertas que se presentaron al procedimiento. Para la primera herramienta, la entidad puede acudir a la comparación absoluta, para contrastar el valor de cada oferta con el costo estimado de la provisión del bien o servicio, de acuerdo con el estudio del sector, siempre y cuando haya recibido menos de cinco (5) ofertas. La regla es que si después de la comparación se encuentran ofertas menores en un 20% o un mayor porcentaje respecto del costo estimado por la entidad, se considerará que ofrecen precios artificialmente bajos. Por consiguiente, esta herramienta no se puede aplicar cuando se reciben cinco (5) o más ofertas, y no todas las ofertas deben ser tratadas por posibles “precios artificialmente bajos” sino aquellas con un valor por debajo del 20% o un porcentaje superior, respecto del valor que la entidad definió como precio del bien, obra o servicio.
La segunda herramienta, denominada comparación relativa, corresponde a la “comparación de cada oferta con las demás presentadas”, sin que se indique la cantidad de ofertas que debió recibir la entidad, por lo cual nada obsta para aplicarla, independientemente del número de ofertas presentadas al procedimiento. […] Por otra parte, Colombia Compra Eficiente ha sugerido aplicar la siguiente metodología con pasos sucesivos, para identificar ofertas que pueden tener “precios artificialmente bajos”, en los procedimientos donde hay cinco (5) o más ofertas, es decir, no es posible aplicarla cuando se reciben menos de cinco (5) ofertas: i) tomar el conjunto de ofertas a evaluar, ii) calcular la mediana, o dependiendo de la dispersión de los datos el promedio, del valor de cada oferta o de cada ítem dentro de la oferta, iii) calcular la desviación estándar del conjunto y iv) determinar el valor mínimo aceptable.
GUÍA PARA EL MANEJO DE OFERTAS ARTIFICIALMENTE BAJAS – Manejo
Identificadas estas ofertas, la Guía sugiere realizar las siguientes actuaciones, observando lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015: i) solicitar aclaración a los proponentes que hayan ofertado precios que parecen bajos injustificadamente, ii) analizar las explicaciones y iii) decidir “si continúa con la evaluación de la oferta porque la explicación demuestra la habilidad del proponente para cumplir adecuadamente con el contrato con los precios ofrecidos, o rechazar la oferta si la explicación no sustenta los valores ofrecidos”.
Bogotá D.C., 02 de octubre de 2024.
Señora
Miriam Nocua
Bogotá D.C.
Concepto C- 268 de 2024 | |
Temas: | PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Noción / PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Noción – Colombia Compra Eficiente / GUÍA PARA EL MANEJO DE OFERTAS ARTIFICIALMENTE BAJAS – Identificación / GUÍA PARA EL MANEJO DE OFERTAS ARTIFICIALMENTE BAJAS – Manejo |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20240821008505 |
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud radicada en esta entidad el 21 de agosto de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:
(…)
De acuerdo al análisis del sector de infraestructura vial realizado por la entidad se tiene que el indicador de variación de los precios de construcción tuvo una variación del 9%.
¿ Teniendo en cuenta el resultado de comportamiento de precios de construcción existentes en el análisis del sector elaborado por la entidad, una entidad estatal, puede utilizar como herramienta para identificar las ofertas artificialmente bajas el valor absoluto del 9% frente al presupuesto oficial? Es decir que aquellas ofertas cuyos precios sean reducidos en más del 9% del presupuesto oficial entidad aplicará el procedimiento descrito en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 por considerarlas posiblemente artificialmente bajas?:(…)
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguiente problemas jurídicos:
¿Cuál es la forma para determinar la existencia de propuestas con precios artificialmente bajos en el sistema de compras públicas y como se aplica el procedimiento descrito en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015?
- Respuesta:
De acuerdo con el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015, la identificación de un posible precio artificialmente bajo - bien sea por el método de comparación absoluta o relativa– no da lugar al rechazo automático de la propuesta. En efecto, una vez que la entidad haya surtido su proceso de determinación de una propuesta como artificialmente baja, es necesario requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Posteriormente, el comité evaluador analizará las explicaciones y decidirá si recomienda rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en el proceso de evaluación. Asi las cosas, las aclaraciones que están obligados a dar los proponentes en atención a lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015 deben cumplir con la carga de claridad y objetividad suficiente para desvirtuar las razones por las que la Entidad Estatal ha estimado que la oferta es artificialmente baja. Esto supone explicar las circunstancias objetivas debido a las cuales la oferta es sustentable y competitiva Ahora bien, la “Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación” establece que se debe tener en cuenta los siguientes criterios para la identificación de las mismas: i) el promedio del valor de las ofertas; ii) la mediana del valor las ofertas; iii) la desviación estándar del valor de las ofertas; iv) la diferencia entre el costo estimado del contrato y el promedio o mediana del valor de las ofertas; v) la diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el promedio del valor de las ofertas; vi) la diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el costo estimado del contrato; y vii) la información histórica de ofertas y contratos del objeto del Proceso de Contratación” Con estos datos la Entidad utilizará dos herramientas de comparación que ayudarían a identificar ofertas que pueden ser consideradas artificialmente bajas: i) comparación absoluta; y ii) comparación relativa. Mediante la Comparación absoluta, la Entidad Estatal contrasta el valor de cada oferta con el costo estimado de la provisión del bien o servicio por la Entidad Estatal en el Estudio del Sector. En este caso, cuando la Entidad recibe menos de cinco (5) ofertas en el proceso de selección, una vez realizado el ejercicio de comparación, la Entidad debe solicitar aclaración a los proponentes cuyas ofertas sean menores en un 20%, o un mayor porcentaje, al costo total estimado por la Entidad Estatal. Por otro lado, en la Comparación relativa, la Entidad contrastará cada oferta con las demás ofertas presentadas. Asi las cosas, la Entidad Estatal está facultada para aplicar los criterios contenidos en la Guía o acudir, si bien lo tiene, a otro tipo de criterios que consideren más apropiados mediante los cuales establecer el criterio (porcentual o numérico) con el cual analizar las ofertas por lo que para el caso en concreto si producto del análisis realizado por la entidad se evidenció que el indicador de variación de los precios de construcción tuvo una variación del 9% corresponderá a la misma entidad estatal en el marco de su autonomía y previa valoración de los elementos fácticos y jurídicos, así como de las disposiciones legales mencionadas, determinar si dicha metodología resulta apropiada para identificar las ofertas artificialmente bajas. Finalmente es de precisar que las aclaraciones solicitadas con sustento en el artículo 2.2.1.1.2.2.4 no son una oportunidad para que los proponentes modifiquen parcial ni totalmente sus ofertas, ni para que estos transgredan la conmutatividad del contrato estatal ofreciendo una contraprestación excesivamente reducida alejada de la realidad del mercado expresada en el análisis del sector, considerando que ello no solo podría afectar la ejecución del contrato, sino que podría dar cuenta de prácticas restrictivas a la competencia, circunstancia que deberá garantizar el comité evaluador en el ejercicio de verificación de la respuesta que para el efecto brinde el proponente. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
Según el artículo 26.6 de la Ley 80 de 1993, los contratistas responderán cuando presenten ofertas que resulten artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato. El precio artificialmente bajo es definido como aquel que, además de ser muy reducido, no encuentra fundamento en el tráfico comercial. En este sentido, la entidad estaría imposibilitada para aceptar la propuesta artificialmente baja, so pena de la infracción de los principios de la contratación pública. Así lo señalo el Consejo de Estado en sentencia del 4 de junio de 2008, en los siguientes términos:
“El denominado ‘precio artificialmente bajo’ de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación […]”[1].
Por su parte, la “Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación”, establece que una oferta es artificialmente baja cuando, “a criterio de la Entidad Estatal, el precio no parece suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo con la información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el Estudio del Sector”. En este punto, es importante diferenciar las “ofertas artificialmente bajas” y las “ofertas competitivas”, entendiendo por estas últimas aquellas “que tienen en su estructura de costos economías de escala o economías de alcance, que permiten generar un bien o un servicio a menor costo que el resto de proveedores en el mercado”, según lo establece la guía antes mencionada.
De otro lado, el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015 regula el procedimiento a seguir en los eventos en que se presenten propuestas con valor artificialmente bajo:
“Si de acuerdo con la información obtenida por la Entidad Estatal en su deber de análisis de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del presente decreto, el valor de una oferta parece artificialmente bajo, la Entidad Estatal debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Analizadas las explicaciones, el comité evaluador de que trata el artículo anterior, o quien haga la evaluación de las ofertas, debe recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas.
Cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor, responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas.
En la subasta inversa esta disposición es aplicable sobre el precio obtenido al final de la misma”.
De lo expuesto se desprende que, ante una propuesta artificialmente baja, la entidad estatal está obligada a: i) requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido; ii) analizar las explicaciones; y iii) con base en lo anterior, rechazar la oferta o continuar con su análisis en la fase de evaluación. Así, la entidad deberá, inicialmente, determinar si la propuesta es considerada artificialmente baja, de acuerdo con la información del análisis del sector y, posteriormente, agotar el procedimiento indicado.
Por su parte, la “Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación” recomienda a las entidades estatales tener en cuenta la siguiente información: i) promedio del valor de las ofertas, ii) mediana del valor las ofertas, iii) desviación estándar del valor de las ofertas, iv) diferencia entre el costo estimado del contrato y el promedio o mediana del valor de las ofertas, v) diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el promedio del valor de las ofertas, vi) diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el costo estimado del contrato, y vii) la información histórica de ofertas y contratos del objeto del proceso de contratación.
Con estos datos, la entidad puede emplear herramientas para identificar ofertas que pueden ser artíficamente bajas, tales como la comparación absoluta o la comparación relativa. La comparación absoluta consiste en contrastar cada oferta con el costo estimado del bien o servicio, de acuerdo con el estudio del sector. En este caso, si se reciben menos de cinco (5) ofertas, se debe solicitar aclaración a los proponentes cuyas ofertas sean menores en un 20%, o un mayor porcentaje en relación con el costo estimado por la entidad estatal. La comparación relativa consiste en comparar cada oferta con las demás presentadas.
Adicionalmente, la Guía sugiere la aplicación de la siguiente metodología para identificar ofertas con precios artificialmente bajos, en procesos de selección cuando se reciben más de cinco (5) ofertas:
La Entidad deberá determinar un valor mínimo aceptable de las ofertas recibidas; cualquier oferta que se encuentre por debajo de dicho valor se puede identificar como posibles ofertas artificialmente bajas y la Entidad deberá solicitarle las aclaraciones respectivas. Para establecer el valor mínimo aceptable se define el siguiente procedimiento:
- Tomar el conjunto de ofertas a evaluar.
- Calcular la mediana[2], o dependiendo de la dispersión de los datos el promedio, del valor de cada oferta o de cada ítem dentro de la oferta.
- Calcular la desviación estándar del conjunto.
La desviación estándar es el resultado de aplicar la siguiente fórmula:
Donde n es el número de ofertas.
- Determinar el valor mínimo aceptable para la Entidad Estatal, obtenido mediante la aplicación de la siguiente fórmula:
Valor Mínimo Aceptable = Mediana - Desviación Estándar
Conforme con las metodologías definidas en la “Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación”[3], se sugiere que una oferta puede ser considerada artificialmente baja cuando sea menor en un 20% (o un porcentaje mayor) al costo estimado por la Entidad Estatal o cuando la oferta se encuentre por debajo de un valor mínimo aceptable que defina la Entidad, lo anterior, dependiendo de la metodología de análisis que utilice la Entidad para realizar la respectiva verificación.
De acuerdo con la petición, es importante resaltar que la Entidad Estatal está facultada para aplicar los criterios contenidos en la Guía o acudir, si bien lo tiene, a otro tipo de criterios que consideren más apropiados mediante los cuales establecer el criterio (porcentual o numérico) con el cual analizar las ofertas por lo que para el caso en concreto si producto del análisis realizado por la entidad se evidenció que el indicador de variación de los precios de construcción tuvo una variación del 9% corresponderá a la misma entidad estatal en el marco de su autonomía y previa valoración de los elementos fácticos y jurídicos, así como de las disposiciones legales mencionadas, determinar si dicha metodología resulta apropiada para identificar las ofertas artificialmente bajas.
En este mismo sentido, la Guía, con relación a la metodología absoluta señala lo siguiente: “La Entidad Estatal puede fijar un valor mínimo aceptable distinto de acuerdo con la información que tenga disponible y dependiendo de los datos que esté analizando. La Entidad Estatal puede identificar como posibles ofertas artificialmente bajas a todas las ofertas que cuenten con valores por debajo del valor mínimo aceptable”[4].
Sin embargo, es importante precisar que la determinación un valor mínimo aceptable distinto o la definición de un porcentaje de variación distinto al recomendado por la Guía deberá ser sustentado de forma detallada por la Entidad: “La Entidad Estatal debe incorporar en la resolución de adjudicación una explicación detallada y completa de la metodología que utilizó para identificar posibles ofertas artificialmente bajas en el Proceso de Contratación.
En los eventos en que el proceso de selección de contratista no contemple resolución de adjudicación, como en un proceso de mínima cuantía, la Entidad Estatal realizará esa explicación antes de aceptar la oferta más favorable”[5].
De igual manera, vale la pena señalar que la Entidad deberá tener en cuenta algunas consideraciones antes de analizar y determinar si una oferta se configura como artificialmente baja[6]:
- El historial de colusión entre los proponentes o en el sector.
- La Entidad Estatal puede fijar un valor mínimo aceptable distinto de acuerdo con la información que tenga disponible y dependiendo de los datos que esté analizando.
- La Entidad debe considerar dentro de sus análisis los porcentajes de descuento obtenido en procesos de selección anteriores, adelantados para la adquisición de bienes o servicios con características similares, que derivaron en la suscripción y ejecución exitosa de un contrato.
Finalmente, para verificar la sostenibilidad de una oferta, el Banco Mundial recomienda analizar los subtotales de cada componente de un contrato[7]. Para el efecto, la Entidad Estatal debe comparar el costo de cada componente del contrato de cada una de las ofertas recibidas para determinar los componentes que presentan mayor diferencia. Si alguna oferta resulta estar muy por debajo de las demás en el análisis de subtotales, quiere decir que el proponente subestimó todos los costos asociados, o estableció un margen de utilidad excepcionalmente reducido. En este caso, la Entidad Estatal puede solicitar nuevamente aclaraciones, haciendo énfasis en el margen de utilidad estimado por el proponente.
Todo lo anterior, teniendo en cuenta que la referida Guía contiene criterios orientadores para las entidades públicas, los cuales, en consecuencia, no son vinculantes ni de obligatorio acatamiento. En otras palabras, las entidades están facultadas para aplicar los criterios contenidos en la Guía o acudir, si bien lo tienen, a otro tipo de criterios que consideren más apropiados para cada proceso de contratación.
Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para determinar la existencia de precios artificialmente bajos en los procesos de contratación debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Por tanto, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Esta Subdirección se ha pronunciado sobre los precios artificialmente bajos en los Conceptos 2201913000007853 del 21 de octubre de 2019, 2201913000008058 del 28 de octubre de 2019, 2201913000008288 del 7 de noviembre de 2019, 2201913000009110 del 11 de diciembre de 2019, 2201913000009489 del 20 de diciembre de 2019, 2202013000000038 del 7 de enero de 2020, C-012 del 28 de enero de 2020, C-163 del 31 de marzo de 2020, C-191 del 16 de marzo de 2020, C-200 del 14 de abril de 2020, C-299 del 16 de julio de 2020, C-429 del 24 de julio de 2020, C-473 del 13 de julio de 2020, C-496 del 24 de julio de 2020, C-506 del 22 de julio de 2020, C-767 del 7 de enero de 2021, C-011 del 16 de febrero de 2021, C-112 del 7 de abril de 2021, C-205 del 7 de mayo de 2021, C-737 del 27 de enero de 2022, C-287 del 11 de mayo de 2022, C-299 del 14 de mayo de 2022, C-304 del 16 de mayo de 2022, C-403 del 22 de junio de 2022, C-484 del 28 de julio de 2022, C-487 del 26 de julio de 2022, C-512 del 10 de agosto de 2022, C-546 del 30 de agosto de 2022, C-751 del 17 de noviembre de 2022, C-756 del 17 de noviembre de 2022, C-798 del 23 de noviembre de 2022, C-022 del 16 de febrero de 2023 y C-165 del 2 de junio de 2023 y concepto C-507 del 23 de agosto de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ . Te invitamos también a revisar la tercera edición del Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf "
También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Christian Camilo Orjuela Galeano Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Adriana López Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de junio de 2008. Exp. No. 17.783. C.P. Myriam Guerrero de Escobar. ↑
Para calcular la mediana, la Entidad Estatal debe ordenar los valores de mayor a menor y tomar el valor de la oferta en la mitad de la lista. Si el número de ofertas es par, debe tomar los dos valores de la mitad, sumarlos y dividirlos en dos. ↑
Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación. G-MOAB-01. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_artificialmente_bajas.pdf ↑
Ídem. ↑
Ídem. ↑
Ídem. ↑
WORLD BANK. Abnormally Low Bids and Proposals. Guide the identification and treatment of Abnormally Low Bids and Proposals, 2016. ↑