El concepto C-546 de 2022 explica que la capacidad residual es la aptitud de los oferentes para cumplir oportunamente y a cabalidad el objeto de un contrato de obra pública, sin que otros compromisos en curso afecten esa posibilidad. También precisa que, según el Consejo de Estado, corresponde a la diferencia entre el potencial de contratación y los compromisos en ejecución a la fecha de presentación de la oferta. Además, indica cómo acreditar los “saldos de contratos en ejecución” mediante una lista de contratos de obras civiles en ejecución (nacional e internacional), con datos como valor, plazo, fecha de inicio, participación (si es consorcio/unión temporal o SPE) y si está suspendido. En materia de “documentos tipo”, señala que las causales de rechazo son taxativas y de interpretación estricta: el literal Z aplica por omisión de informar todos los contratos antes del cierre, el literal E opera si la entidad requiere aclaraciones y no hay respuesta, y el literal H se configura cuando se aporta información inexacta (posible falsedad).
Expediente: C-546 de 2022 – Fecha: 30-08-2022 – Número Interno: C-546 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220716006935 – Radicado de salida: RS20220830010503 – Restrictor: – Descriptor: CAPACIDAD RESIDUAL,SALDOS DE CONTRATOS EN EJECUCIÓN,CONTRATOS EN EJECUCIÓN,DOCUMENTOS TIPO,RECHAZO DE LA OFERTA,PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS,GUÍA PARA EL MANEJO DE OFERTAS ARTIFICIALMENTE BAJAS – Mes: Agosto – Año: 2022
Texto del concepto
CCE-DES-FM-17
CAPACIDAD RESIDUAL – Cálculo
De acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, la capacidad residual es la aptitud de los oferentes para cumplir de manera oportuna y a cabalidad el objeto de un contrato de obra pública, sin que los demás compromisos contractuales que han adquirido afecten su habilidad de cumplir el objeto del contrato que está en proceso de selección. Por su parte, el Consejo de Estado ha definido la capacidad residual como «la diferencia que existe entre el potencial de contratación que se tiene y los compromisos que haya adquirido y que se encuentren en ejecución, para la fecha de presentación de la oferta».
SALDOS DE CONTRATOS EN EJECUCIÓN – Acreditación
De este modo, para acreditar el factor saldos de los contratos en ejecución «SCE», como lo establece la Guía, el proponente debe presentar la lista de contratos de obras civiles en ejecución, tanto a nivel nacional como internacional señalando: i) el valor del contrato; ii) el plazo del contrato en meses; iii) la fecha de inicio de las obras objeto del contrato (día, mes, año); iv) si la obra la ejecuta un consorcio, unión temporal o sociedad de propósito especial, junto con el porcentaje de participación del oferente que presenta el certificado; v) si el contrato se encuentra suspendido, y si es así, la fecha de suspensión. Si el proponente no tiene contratos en ejecución, en el certificado debe constar expresamente esa circunstancia.
CONTRATOS EN EJECUCIÓN – Actas de inicio de contratos
Como se aprecia, los apartados transcritos del documento base están en armonía con lo dispuesto en la Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública, y se refieren a los contratos de obras civiles en ejecución, incluyendo a los contratos suspendidos y los que no tienen acta de inicio. Lo expuesto es congruente con el artículo 2.2.1.1.1.6.4 del Decreto 1082 de 2015, en virtud del cual, para efectos de acreditar la capacidad residual del proponente, se requiere el listado de contratos de obra civiles en ejecución suscritos con entidades estatales y con entidades privadas.
DOCUMENTOS TIPO – Versión 3 – Licitación Pública - Capacidad residual – Rechazo de la oferta – Causales
Como se consideró en los conceptos del 25 de septiembre y el 23 de diciembre de 2019 −radicados Nos. 2201913000007117 y 2201913000009538−, las causales de rechazo de ofertas contempladas en los documentos tipo son taxativas, descartándose que la entidad introduzca causales, salvo, que estén establecidas en otras disposiciones normativas. Igualmente, por la naturaleza de dichas causales, su aplicación es estricta, lo que –a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública– significa que su interpretación gramatical prevalece sobre una interpretación extensiva o de otra índole, mediante la cual se pretenda ampliar su alcance. En ese contexto, las tres causales de rechazo mencionadas tienen el siguiente alcance:
i) La causal del literal Z del numeral 1.15 solamente aplica cuando el proponente no informa todos los contratos que tiene en ejecución antes del cierre. Esto se traduce en un deber de cumplir con esta exigencia, sin tener en cuenta la información relacionada en cada uno de ellos. Por ejemplo, si el contratista tiene en ejecución diez contratos, esta causal aplica si el contratista reporta nueve o menos; excluyéndose la configuración de la causal cuando el proponente comete algún error en la información de los contratos, siempre que los reporte todos. Por tanto, la configuración de la causal de rechazo del literal Z es objetiva, pues solo aplica ante la omisión del proponente de informar el número total de contratos en ejecución antes del cierre.
ii) Lo anterior, sin perjuicio de que para el proponente tenga consecuencias omitir o errar en la información específica de cada contrato –esto es, la cuantía o el plazo, entre otros–, pues la entidad podrá requerirlo para que aclare la información y, en caso de no responder, rechazar la propuesta por la causal que consagra el literal E del numeral 1.15.
iii) Lo dicho en los numerales precedentes tampoco descarta la posibilidad de que la entidad rechace la oferta si encuentra configurada la causal establecida en el literal H del numeral 1.15, que aplica cuando el proponente aporta información inexacta
CAPACIDAD RESIDUAL – Rechazo de la oferta – Afectación – Subsanabilidad
[…] aunque las causales de rechazo del literal E, H y Z del numeral 1.15 de los documentos tipo se relacionan con la capacidad residual como requisito habilitante, estas se aplican en supuestos diferentes, de acuerdo con lo explicado ut supra. De esta manera, la causal del literal H se produce si, por ejemplo, el proponente informó todos los contratos en ejecución, pero advierte que la información es inexacta y, además, que sobre la misma puede «existir una posible falsedad». A título ilustrativo, podría pensarse en un contrato que se aportó y frente al cual la entidad advierte la falsificación de una de las firmas del documento. Por su parte, la causal del literal Z se presenta cuando el proponente deja de informar la totalidad de los contratos que tiene en ejecución antes del cierre o no reporta la información de los contratos exigida en el documento base. Siguiendo con el ejemplo, el supuesto de hecho se presenta si el proponente, teniendo tres contratos de obra en ejecución antes del cierre, no informa la totalidad de estos.
RECHAZO DE LA OFERTA – Capacidad residual – Documento Base – Literal Z – Versión 3 – Licitación Pública – Alcance
[…] la causal del literal Z procede cuando el proponente no informa todos los contratos de obra, fenómeno que se verifica al constatar que el número de contratos reportado es menor al número de contratos que debían reportarse. En este supuesto, lo que genera el rechazo de la oferta no es la ausencia de la información del contrato omitido, sino el hecho de haberse informado menos contratos de los que tenía en ejecución. Incluso, en el evento en que el proponente «corrija» el error e informe la existencia de un contrato no reportado, implica aceptar que ocurrió la causal del literal Z, esto es, que el proponente incumplió su obligación de informar todos los contratos de obra que tenía en ejecución.
PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Noción – Colombia Compra Eficiente
Con la precisión anterior, la Guía establece que una oferta es artificialmente baja cuando «[…] a criterio de la Entidad Estatal, el precio no parece suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo con la información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el Estudio del Sector […]».
Es importante diferenciar las «ofertas artificialmente bajas» y las «ofertas competitivas», entendiendo por estas últimas aquellas «que tienen en su estructura de costos economías de escala o economías de alcance, que permiten generar un bien o un servicio a menor costo que el [del] resto de proveedores en el mercado», según lo establece la Guía mencionada.
GUÍA PARA EL MANEJO DE OFERTAS ARTIFICIALMENTE BAJAS – Identificación
Con esta información, la Guía propone dos (2) «herramientas» y una (1) «metodología», y su aplicación depende de la cantidad de ofertas que se presentaron al procedimiento. Para la primera herramienta, la entidad puede acudir a la comparación absoluta, para contrastar el valor de cada oferta con el costo estimado de la provisión del bien o servicio, de acuerdo con el estudio del sector, siempre y cuando haya recibido menos de cinco (5) ofertas. La regla es que si después de la comparación se encuentran ofertas menores en un 20% o un mayor porcentaje respecto del costo estimado por la entidad, se considerará que pueden contener precios artificialmente bajos. Por consiguiente, esta herramienta no se puede aplicar cuando se reciben cinco (5) o más ofertas, y no todas las ofertas deben ser tratadas por posibles «precios artificialmente bajos» sino aquellas con un valor por debajo del 20% o un porcentaje superior, respecto del valor que la entidad definió como precio del bien, obra o servicio.
La segunda herramienta, denominada comparación relativa, corresponde a la «comparación de cada oferta con las demás presentadas», sin que se indique la cantidad de ofertas que recibió la entidad, por lo cual nada obsta para aplicarla, independientemente del número de ofertas presentadas al procedimiento. Sin embargo, las herramientas mencionadas no son funcionales cuando el mercado se encuentra coludido, ya que los precios están distorsionados y no permiten una comparación objetiva, porque son precios que no corresponden a las dinámicas de mercado, al ser acordados entre los proponentes e impiden identificar diferencias significativas que evidencien «precios artificialmente bajos», los cuales no serán visibles por esta circunstancia.
Señor
Carlos Alberto Cruz Rubio
Villavicencio, Meta
Concepto C – 546 de 2022
Temas: | CAPACIDAD RESIDUAL – Cálculo / SALDOS DE CONTRATOS EN EJECUCIÓN – Acreditación / CONTRATOS EN EJECUCIÓN – Actas de inicio de contratos / DOCUMENTOS TIPO – Versión 3 – Licitación Pública - Capacidad residual – Rechazo de la oferta – Causales / CAPACIDAD RESIDUAL – Rechazo de la oferta – Afectación – Subsanabilidad / RECHAZO DE LA OFERTA – Capacidad residual – Documento Base – Literal Z – Versión 3 – Licitación Pública – Alcance / PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Noción – Colombia Compra Eficiente / GUÍA PARA EL MANEJO DE OFERTAS ARTIFICIALMENTE BAJAS – Identificación |
Radicación: | Respuesta a consulta P20220716006935 |
Estimado señor Cruz Rubio:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, responde a su consulta del 16 de julio de 2022.
1. Problema planteado
Usted realiza las siguientes preguntas:
«i). Formato 5C . En este formato según la guía se deben de informar todos los contratos que el proponente tenga en ejecución y si el oferente reporta un contrato con el valor que es, pero comete un error en las fechas de suspensión, de inicio, o de reinicio, esto es motivo para que la entidad rechace la oferta?
ii). Formato 5C. Un contrato adjudicado sin acta de inicio antes del cierre del proceso se debe de reportar en este formato?
iii). Se solicita a la plataforma Secop II, que cuando se creen consorcio o uniones temporales, la plataforma envié un mensaje de aprobación de la creación a los proponentes invitados, ya que en mi caso me han usado mi empresa para crear uniones temporales y presentan propuestas sin mi consentimiento, lo cual es un delito y se debe denunciar, pero para evitar este desgaste se hace muy amablemente esta solicitud.
iv). Se solicita a la entidad que amplié la guía para el requerimiento por precios artificialmente bajos y brinde unas pautas mas puntuales para el rechazo de oferentes con precios bajos, ya que esto se a vuelto un tema de discusión, ya que hay entidades que han rechazado proponentes de manera subjetiva simplemente con el argumento de "los documentos presentados no generan confianza para la ejecución de las obra" y esto es un tema técnico y de soporte y no de criterio personal».
Teniendo en cuenta las competencias otorgadas a la Subdirección de Gestión Contractual por el artículo 11 de Decreto 4170 de 2011, esta Subdirección se pronunciará respecto de las preguntas, uno (1), dos (2) y cuatro (4) de su petición de consulta. Respecto de la pregunta tres (3), se informa que esta fue atendida desde la Subdirección Información y Desarrollo Tecnológico, mediante oficio con radicado de salida No. RS20220830010493 del 30 de agosto de 2022.
2. Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
En este contexto, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Para ello, esta dependencia analizará los siguientes temas: i) capacidad residual: generalidades, ii) contratos a tener en cuenta para el cálculo del factor Saldos de Contratos en Ejecución –SCE– de la fórmula para determinar la Capacidad Residual del Proponente –CRP–, iii) capacidad residual y rechazo de la oferta en los documentos tipo de obra para procesos de licitación pública de infraestructura de transporte, iv) capacidad residual y rechazo de la oferta en los documentos tipo de obra para procesos de licitación pública de infraestructura de transporte y, v) rrecomendaciones del ente rector de la contratación pública - Colombia Compra Eficiente respecto del manejo de ofertas que pueden tener «precios artificialmente bajos».
La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre la capacidad residual, y la forma como esta se debe acreditar, en los conceptos 2201913000006275 del 27 de agosto de 2019, 2201913000009465 del 20 de diciembre de 2019, 2201913000009642 y 2201913000009640 del 26 de diciembre de 2019; así como en los conceptos C–022 del 20 de febrero de 2020, C–089 del 4 de marzo de 2020, C–112 del 16 de marzo de 2020, C–133 del 25 de marzo de 2020, C–194 del 21 de abril de 2020, C–326 del 9 de junio de 2020, C–446 del 6 de julio de 2020, C-461 del 13 de julio de 2020, C–668 del 20 de noviembre de 2020, C–742 del 16 de diciembre de 2020, C–045 del 5 de marzo de 2021, C–003 del 26 de marzo de 2021, C–121 del 31 de marzo de 2021, C–143 del 9 de abril de 2021, C–202 del 7 de mayo de 2021, C–219 del 19 de mayo de 2021, C–368 del 28 de julio de 2021, C–392 del 5 de agosto de 2021, C–513 del 23 de septiembre de 2021, C–590 del 12 de octubre de 2021, C-068 del 9 de marzo de 2022, C-220 del 22 de abril de 2022, C-351 del 23 de mayo de 2022 y C-392 del 16 de junio de 2022.
Por otra parte, en los conceptos C-033 del 13 de marzo de 2020, C-133 del 30 de marzo de 2020, C-196 del 8 de abril de 2020, C-297 del 4 de junio de 2020, C-489 del 23 de julio de 2020, C-522 del 6 de agosto de 2020, C-547 del 21 de agosto de 2020, C-642 de 30 de octubre de 2020, C-668 del 20 de noviembre de 2020, C-720 del 11 de diciembre de 2020, C-789 del 19 de enero de 2021, C-042 del 3 de marzo de 2021, C-173 del 07 de abril de 2022 y C-219 del 19 de mayo de 2022, esta Agencia se pronunció en aspectos referentes al rechazo de propuestas por falta de acreditación del requisito de capacidad residual.
Asimismo, esta Agencia analizó la noción y alcance de los precios artificialmente bajos en los conceptos 2201913000007853 del 21 de octubre de 2019; 2201913000008058 del 28 de octubre de 2019, 2201913000008288 del 7 de noviembre de 2019; 2201913000009110 del 11 de diciembre de 2019, 2201913000009489 del 20 de diciembre de 2019, 2202013000000038 del 7 de enero de 2020, C−163 del 31 de marzo de 2020, C–012 del 28 de enero de 2020, C–163 del 31 de marzo de 2020, C–200 del 14 de abril de 2020, C−473 del 13 de julio de 2002, C−496 del 27 de julio de 2020, C−506 del 29 de julio de 2020, C-679 del 23 de noviembre de 2020, C–767 del 7 de enero de 2021, C-205 del 7 de mayo del 2021, C-737 del 27 de enero de 2022, C-287 del 4 de mayo de 2022, C-205 del 7 de mayo de 2022 y C-403 del 22 de junio de 2022[1]. Las tesis desarrolladas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementa en lo pertinente:
2.1. Capacidad residual como requisito habilitante: Saldo de Contratos en Ejecución –SCE–
De acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, la capacidad residual es la aptitud de los oferentes para cumplir de manera oportuna y a cabalidad el objeto de un contrato de obra pública, sin que los demás compromisos contractuales que han adquirido afecten su habilidad de cumplir el objeto del contrato que está en proceso de selección[2]. Por su parte, el Consejo de Estado ha definido la capacidad residual como «la diferencia que existe entre el potencial de contratación que se tiene y los compromisos que haya adquirido y que se encuentren en ejecución, para la fecha de presentación de la oferta»[3].
De esta manera, la capacidad residual se refiere a la suficiencia que tiene el proponente para asumir nuevas obligaciones que se derivan del contrato objeto del proceso de contratación, en relación con las obligaciones que ya adquirió frente a otros contratos. Por su parte, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 dispone que la capacidad residual de los interesados en participar en procesos de selección para contratos de obra deberá ser igual o superior al que la entidad ha establecido en los pliegos de condiciones, en los siguientes términos:
Parágrafo 1°. Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra y demás que señale el reglamento, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.
Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
De acuerdo con el artículo 72 de la Ley 1682 de 2013, la «capacidad residual de contratación cuando se realicen contratos de obra pública se obtendrá de sustraer de la capacidad de contratación, el saldo del valor de los contratos en ejecución». La «capacidad de contratación», según se desprende de la misma disposición, «[…] se deberá calcular mediante la evaluación de los siguientes factores: Experiencia (E), Capacidad Financiera (CF), Capacidad Técnica (CT), y Capacidad de Organización (CO)».
Por su parte, el artículo 2.2.1.1.1.6.4 del Decreto 1082 de 2015 dispone que las entidades estatales deberán calcular la capacidad residual conforme a la metodología definida por Colombia Compre Eficiente. Para tale fines, resulta necesario tener en cuenta los factores de i) Experiencia –E–, ii) Capacidad Financiera –CF–, iii) Capacidad Técnica –CT–, iv) Capacidad de Organización y v) los Saldos de los Contratos en Ejecución –SCE–
De igual manera, establece que el interesado en celebrar contratos de obra pública acreditará su capacidad residual con los siguientes documentos: i) la lista de los contratos de obras civiles en ejecución suscritos con entidades estatales y con entidades privadas; ii) la lista de contratos de obras civiles en ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, con entidades estatales y con entidades privadas; y finalmente iii) el balance general auditado del año inmediatamente anterior y estado de resultados auditado del año en que haya obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años[4].
De conformidad con lo expuesto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública. Este documento establece, entre otras cuestiones, que a la entidad contratante le corresponde, primero, establecer la capacidad residual del proceso de contratación «CRPC» y, segundo, determinar si los proponentes cumplen con la capacidad residual del proceso de contratación, teniendo en cuenta la información mencionada en el párrafo precedente.
En relación con el primer aspecto, sobre la determinación de la capacidad residual del proceso de contratación «CRPC», debe determinarse si el plazo del contrato es superior a doce meses. Si no lo es, la CRPC equivale al presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación menos el anticipo o pago anticipado cuando haya lugar. Si lo es, equivale a la proporción lineal de 12 meses del presupuesto oficial estimado menos el anticipo o pago anticipado.
En cuanto al segundo aspecto, sobre la validación de que cada proponente cumpla con la CRPC, la entidad pública debe verificar que la capacidad residual del proponente «CRP» sea igual o superior a la capacidad referida en el párrafo precedente. De todas formas, previamente debe establecer la CRP, con fundamento en los siguientes factores: i) experiencia «E»; ii) capacidad financiera «CF»; iii) capacidad técnica «CT», iv) capacidad de organización «CO»; y v) los saldos de los contratos en ejecución «SCE», según la siguiente formula:
Particularmente, respecto del factor de saldos de los contratos en ejecución «SCE», es necesario tener en cuenta que la Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública, define a este factor como «la suma de los montos por ejecutar de los contratos en ejecución durante los 12 meses siguientes». Así mismo, define los Contratos en Ejecución de la siguiente manera:
Son los contratos que a la fecha de presentación de la oferta obligan al proponente con Entidades Estatales y con entidades privadas para ejecutar obras civiles, incluyendo la ejecución de obras civiles en los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios, incluyendo los contratos suspendidos y aquellos que no tengan acta de inicio. No se entenderán como contratos en ejecución los que se encuentren en liquidación.
En este sentido, los saldos pendientes se derivan de las obligaciones que se encuentran en ejecución al momento de la presentación de la oferta y se refieren a contratos cuyo objeto sea la ejecución de obras civiles. Se aclara que deben tenerse en cuenta los contratos sin acta de inicio, pues el criterio determinante para establecer si un contrato se encuentra en ejecución no lo determina el acta, sino que el mismo contrato obligue al proponente, tal como se establece en la Guía indicada. Además, los saldos pendientes por ejecutar de los contratos afectados por una suspensión constituyen, también, información relevante para calcular la capacidad residual del proponente «CRP». Lo anterior, en la medida en que la ejecución de los contratos en principio suspendidos puede, eventualmente, afectar la aptitud del oferente para cumplir con el contrato ofertado, razón por la que, ante la posibilidad de que tales contratos se reanuden, la Guía estimó necesario evaluar los saldos pendientes por ejecutar de tales contratos para determinar si el proponente cumple con la capacidad residual requerida. Por lo demás, en dicha guía también se precisa que:
El cálculo del Saldo de los Contratos en Ejecución debe hacerse linealmente calculando una ejecución diaria equivalente al valor del contrato dividido por el plazo del contrato expresado en días. Este resultado se multiplica por el número de días pendientes para cumplir el plazo del contrato y si el contrato es ejecutado por una estructura plural por la participación del proponente en el respectivo contratista. Si el número de días por ejecutar en un contrato es superior a 12 meses, es decir 360 días, el Saldo del Contrato en Ejecución solo tendrá en cuenta la proporción lineal de 12 meses.
[…]
Si un contrato se encuentra suspendido, el cálculo del Saldo del Contrato en Ejecución de dicho contrato debe calcularse asumiendo que lo que falta por ejecutar empezará a ejecutarse en la fecha de la presentación de la oferta del Proceso de Contratación. (Énfasis fuera de texto)
De este modo, para acreditar el factor saldos de los contratos en ejecución «SCE», como lo establece la Guía, el proponente debe presentar la lista de contratos de obras civiles en ejecución, tanto a nivel nacional como internacional señalando: i) el valor del contrato; ii) el plazo del contrato en meses; iii) la fecha de inicio de las obras objeto del contrato (día, mes, año); iv) si la obra la ejecuta un consorcio, unión temporal o sociedad de propósito especial, junto con el porcentaje de participación del oferente que presenta el certificado; v) si el contrato se encuentra suspendido, y si es así, la fecha de suspensión. Si el proponente no tiene contratos en ejecución, en el certificado debe constar expresamente esa circunstancia. En concordancia con lo anterior, sobre la acreditación del factor «SCE» en los documentos tipo de licitación de obra pública para infraestructura de transporte, el literal E del numeral 3.10.2 del documento base señala lo siguiente:
Para acreditar el factor (SCE) el Proponente tendrá en cuenta lo siguiente:
[…]
II. Los contratos de obras civiles en ejecución son aquellos que a la fecha de presentación de la oferta obligan al proponente con entidades estatales y con entidades privadas para ejecutar obras civiles. Estas incluyen las obras civiles de los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios, así como, los contratos suspendidos y aquellos que no tengan acta de inicio. No se entenderán como contratos en ejecución los que se encuentren en liquidación.
III. Se tendrán en cuenta los contratos de obras civiles en ejecución suscritos por el proponente o por sociedades, consorcios o uniones temporales en los cuales el proponente tenga participación
IV. Si un contrato se encuentra suspendido, el cálculo del (SCE) de dicho contrato debe efectuarse asumiendo que lo que falta por ejecutar iniciara en la fecha de presentación de la oferta del Proceso de Contratación. Si el contrato está suspendido el Proponente debe informar el saldo pendiente por ejecutar.
V. El cálculo del factor (SCE) debe hacerse linealmente calculando una ejecución diaria equivalente al valor del contrato dividido por el plazo del contrato expresado en días. Este resultado se multiplica por el número de días pendientes para cumplir el plazo del contrato y si el contrato es ejecutado por una estructura plural por la participación del Proponente en la respectiva estructura.
Como se aprecia, los apartados transcritos del documento base están en armonía con lo dispuesto en la Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública, y se refieren a los contratos de obras civiles en ejecución, incluyendo a los contratos suspendidos y los que no tienen acta de inicio. Lo expuesto es congruente con el artículo 2.2.1.1.1.6.4 del Decreto 1082 de 2015, en virtud del cual, para efectos de acreditar la capacidad residual del proponente, se requiere el listado de contratos de obra civiles en ejecución suscritos con entidades estatales y con entidades privadas.
2.2. Capacidad residual y rechazo de la oferta en los documentos tipo de obra para procesos de licitación pública de infraestructura de transporte
El numeral 3.10 del documento base de obra de infraestructura de transporte para procesos de licitación pública – Versión 3–, establece como requisito habilitante la capacidad residual. En este documento tipo, al menos tres causales de rechazo del numeral 1.15 se relacionan con la capacidad residual como requisito habilitante, esto es, los literales E, H y Z. Estas causales disponen lo siguiente:
1.15. CAUSALES DE RECHAZO
Son causales de rechazo de las propuestas las siguientes [Las entidades no podrán incluir causales de rechazo distintas a las señaladas en la presente sección]:
[…]
E. Que el proponente no aclare, subsane o aporte documentos necesarios para cumplir un requisito habilitante o aportándolos no lo haga de forma correcta, en los términos establecidos en la sección 1.6.
[…]
H. Que el Proponente aporte información inexacta sobre la cual pueda existir una posible falsedad en los términos de la sección 1.11.
[…]
Z. No informar todos los contratos que el Proponente tenga en ejecución antes del cierre, necesarios para acreditar su capacidad residual conforme a la sección 3.10.
Como se consideró en los conceptos del 25 de septiembre y el 23 de diciembre de 2019 −radicados Nos. 2201913000007117 y 2201913000009538−, las causales de rechazo de ofertas contempladas en los documentos tipo son taxativas, descartándose que la entidad introduzca causales, salvo, que estén establecidas en otras disposiciones normativas. Igualmente, por la naturaleza de dichas causales, su aplicación es estricta, lo que –a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública– significa que su interpretación gramatical prevalece sobre una interpretación extensiva o de otra índole, mediante la cual se pretenda ampliar su alcance. En ese contexto, las tres causales de rechazo mencionadas tienen el siguiente alcance:
i) La causal del literal Z del numeral 1.15 solamente aplica cuando el proponente no informa todos los contratos que tiene en ejecución antes del cierre. Esto se traduce en un deber de cumplir con esta exigencia, sin tener en cuenta la información relacionada en cada uno de ellos. Por ejemplo, si el contratista tiene en ejecución diez contratos, esta causal aplica si el contratista reporta nueve o menos; excluyéndose la configuración de la causal cuando el proponente comete algún error en la información de los contratos, siempre que los reporte todos. Por tanto, la configuración de la causal de rechazo del literal Z es objetiva, pues solo aplica ante la omisión del proponente de informar el número total de contratos en ejecución antes del cierre.
ii) Lo anterior, sin perjuicio de que para el proponente tenga consecuencias omitir o errar en la información específica de cada contrato –esto es, la cuantía o el plazo, entre otros–, pues la entidad podrá requerirlo para que aclare la información y, en caso de no responder, rechazar la propuesta por la causal que consagra el literal E del numeral 1.15.
iii) Lo dicho en los numerales precedentes tampoco descarta la posibilidad de que la entidad rechace la oferta si encuentra configurada la causal establecida en el literal H del numeral 1.15, que aplica cuando el proponente aporta información inexacta, de acuerdo con lo señalado en el numeral 1.11. del documento base:
La Entidad se reserva el derecho de verificar integralmente la información aportada por el Proponente. Para esto, puede acudir a las autoridades, personas, empresas o entidades respectivas.
Cuando exista inconsistencia entre la información suministrada por el Proponente y la efectivamente verificada por la Entidad, la información que pretende demostrar el Proponente se tendrá por no acreditada.
La Entidad compulsará copias a las autoridades competentes en aquellos eventos en los cuales la información aportada tenga inconsistencias sobre las cuales pueda existir una presunta falsedad, sin que el Proponente haya demostrado lo contrario, y procederá a rechazar la oferta.
Este numeral faculta a la entidad estatal para verificar la información aportada, para lo cual podrá acudir a las autoridades, personas, empresas o entidades que estén en posición de otorgar la información. No obstante, tal verificación es potestativa, no obligatoria, pues los procedimientos de selección exigen que los proponentes actúen conforme al principio de la buena fe, «que se debe manifestar en la presentación completa y veraz de la información que constituye su oferta, así como la lealtad y comportamiento adecuado frente a la entidad estatal y los demás proponentes durante las diferentes etapas del procedimiento de contratación»[5]. Conforme a ello, la prerrogativa de verificación es una herramienta para que la Administración adquiera certeza en el cumplimiento de los requisitos del procedimiento de selección y del comportamiento leal que se exige a los proponentes.
Según lo expuesto por esta Agencia en el concepto con radicado 2201913000008148 del 30 de octubre de 2019, la inexactitud –en el contexto de los «Documentos Tipo»– se entiende como «la disparidad, imprecisión, disconformidad o falta de precisión que se da de una información a otra». En este sentido, «[…] se habla de inexactitud cuando la información que aporta el proponente no concuerda con la que verifica la entidad, lo cual lleva a que esta información se entienda como no acreditada».
La regla de verificación de la información prevista en el numeral 1.11 dispone dos supuestos, con consecuencias diferentes: el primero, señala que una vez verificada la información y evidenciada la inconsistencia, la entidad estatal la tendrá por no acreditada. Por ejemplo, cuando se presente una certificación de experiencia, y ante las observaciones recibidas en el traslado del informe de evaluación se verifique con la entidad contratante que las emitió, que no es acorde con el objeto contractual ejecutado, la entidad que adelanta el proceso de contratación, ante la duda, no tendrá en cuenta la certificación para evaluar la experiencia, sin perjuicio de que el proponente cumpla con este requisito con los demás certificados que aporte. En este evento, se trata de inconsistencias que, aunque no se superan por la ausencia de otro medio probatorio, no tienen la connotación de falsedad.
El segundo evento se configura cuando de la verificación se corrobora que las inconsistencias obedecerían a una presunta falsedad no desvirtuada por el proponente, caso en el cual se rechaza la oferta y se informa a las autoridades correspondientes. Siguiendo con el ejemplo propuesto de la certificación de experiencia, la entidad que adelanta el procedimiento de selección, al comunicarse con la entidad para quien se ejecutó el contrato a acreditar, le informan que la certificación aportada por el proponente no fue expedida por esta, por cuanto ese objeto no fue ejecutado ni contratado. En este supuesto, cuando la entidad tiene el suficiente convencimiento de la existencia de la presunta falsedad, y luego de dar la oportunidad para que el proponente se manifieste, es procedente rechazar la oferta y compulsar copias a las autoridades competentes, quienes adelantarán las respectivas investigaciones.
Ahora bien, aunque las causales de rechazo del literal E, H y Z del numeral 1.15 de los documentos tipo se relacionan con la capacidad residual como requisito habilitante, estas se aplican en supuestos diferentes, de acuerdo con lo explicado ut supra. De esta manera, la causal del literal H se produce si, por ejemplo, el proponente informó todos los contratos en ejecución, pero advierte que la información es inexacta y, además, que sobre la misma puede «existir una posible falsedad». A título ilustrativo, podría pensarse en un contrato que se aportó y frente al cual la entidad advierte la falsificación de una de las firmas del documento. Por su parte, la causal del literal Z se presenta cuando el proponente deja de informar la totalidad de los contratos que tiene en ejecución antes del cierre o no reporta la información de los contratos exigida en el documento base. Siguiendo con el ejemplo, el supuesto de hecho se presenta si el proponente, teniendo tres contratos de obra en ejecución antes del cierre, no informa la totalidad de estos.
Finalmente, esta distinción también se proyecta sobre las reglas de subsanabilidad de las ofertas de la Ley 1150 de 2007, pues solo habrá lugar a subsanar en los eventos en los que el proponente omite información sobre los contratos informados, esto es, en el evento de la causal del literal E. Dicho de otra forma, no se puede subsanar cuando se incurre en las causales H y Z, eventos en los cuales el rechazo procede de forma automática, es decir, sin permitirle al proponente subsanar la «inexactitud» de la oferta o el número de contratos de obra que tenía el deber de reportar, dada la forma en que están configuradas las causales de rechazo enunciadas.
Ahora bien, es importate precisar que lo expresado en el párrafo precedente no contradice lo dispuesto en el artículo 5, parágrafo 1, de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, norma que dispone que «[…] todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes». Es cierto que la información «inexacta» y los contratos que no fueron informados no afectan la asignación de puntaje, pues estos se solicitan para la acreditación de la capacidad residual del proponente, que es uno de los requisitos habilitantes a los que se refiere el Capítulo III del documento base. Sin embargo, los supuestos de hecho en los que se fundamentan las causales de rechazo no permiten la subsanación. De esta manera, la imposibilidad de subsanar se deriva, entonces, del supuesto de hecho de aquellas causales, sin que en esto sea relevante que se otorguen o no puntos a la propuesta por el requisito de capacidad residual.
Conclusión similar le aplica al literal H del numeral 1.15. del documento base, en el entendido de que el supuesto de hecho de esa causal, esto es, lo que genera el rechazo de la oferta, es la acción del proponente de aportar «[…] información inexacta sobre la cual pueda existir una posible falsedad […]», no la ausencia de la información que podría haberse tomado del contrato viciado de falsedad. Al respecto, surge la siguiente inquietud: ¿es posible subsanar el hecho de aportar una firma falsa presentando el documento firmado válidamente? Para esta entidad, la respuesta es negativa debido a que la finalidad que persigue la causal sub examine es desincentivar todas las prácticas fraudulentas en los procesos de contratación estatal.
En este sentido, la configuración de la causal se determinará teniendo en cuenta si la información inexacta conduce a una posible falsedad. Piénsese en el evento en que el proponente reporta todos los contratos de obra en ejecución en el formato de saldos de contratos en ejecución, pero incurre en algún error en la información de estos contratos, como por ejemplo en el valor o el plazo. En este caso, conforme a la explicación precedente, en principio, no se trata de información inexacta que tenga la connotación de falsedad por lo que no habría lugar a rechazo de la propuesta por esta causal. Por ello, si el proponente omite o se equivoca en la información específica de un contrato incluido en el formato respectivo, la entidad podrá requerirlo para que aclare la información y, en caso de no responder, rechazar la propuesta por la causal que consagra el literal E del numeral 1.15.
Sin embargo, las situaciones en la que la información inexacta conduce a una posible falsedad pueden ser múltiples y su configuración como causal de rechazo dependerá de las circunstancias particulares de cada caso. Por consiguiente, la entidad estatal deberá analizar concretamente cada una de ellas para determinar si existe una posible falsedad, caso en el cual, luego de dar la oportunidad para que el proponente se manifieste, es procedente rechazar la oferta y compulsar copias a las autoridades competentes, quienes adelantarán las respectivas investigaciones. Por ejemplo, en el evento en que se reporten todos los contratos y la entidad advierta que se consignó información errada en el formato respectivo soportada en documentos presuntamente falsos. En este caso, los datos erróneos corresponden a información inexacta sobre la cual pueda existir una posible falsedad, lo cual da lugar a la configuración de la causal de rechazo del literal H del numeral 1.15. del documento base e impide la subsanabilidad de la oferta en este aspecto.
En relación con la información contractual no incluida que pueda afectar la capacidad residual del proponente, el pliego de condiciones del «Documento Tipo – Versión 3» de licitación para obra pública de infraestructura de transporte estableció una regla especial en el numeral 3.10 así:
El proponente será hábil si su capacidad residual es mayor o igual a la capacidad residual de proceso de contratación (CRPC). Así:
Los proponentes acreditarán la capacidad residual o K de contratación conforme se describe a continuación. En todo caso, si con posterioridad al cierre del proceso cualquier interesado, durante el traslado del informe de evaluación, o la entidad, en uso de la potestad verificadora, advierte que se dejó de incluir, al cierre del proceso, por parte de un proponente, alguna información contractual que afecte su capacidad residual, la entidad rechazará la oferta.
Lo anterior, sin perjuicio de las acciones administrativas y/o judiciales a que haya lugar, en contra de la (s) persona (s) que haya (n) suscrito las certificaciones exigidas para el cálculo de la capacidad residual.
[…] (Énfasis fuera de texto)
De conformidad con esta regla, el rechazo de la oferta procede cuando en ejercicio de la potestad verificadora se advierta que se dejó de incluir información que afecta la capacidad residual del proponente, esto es, la referente a contratos de obra en ejecución. Es del caso precisar que la expresión «afecta la capacidad residual» no se restringe a aquellos eventos en los que la información omitida conduce a que el proponente no cumpla con la exigencia de capacidad residual, pues, incluso, si la información omitida no conduce al incumplimiento de dicho requisito, estaríamos frente a un supuesto que cubre esa noción. Esto concuerda con la causal de rechazo prevista en el literal «H» del numeral 1.15 del documento base, el cual autoriza el rechazo de la propuesta en el evento en «Que el Proponente aporte información inexacta sobre la cual pueda existir una posible falsedad en los términos de la sección 1.11».
Según lo expuesto, al verificarse que el proponente no incluyó información contractual que afecte su capacidad residual, la entidad no estará en posición de solicitar aclaraciones, o acudir al régimen de subsanabilidad de ofertas[6]. Esto en la medida que tal circunstancia constituye una causal de rechazo en los términos de los literales H y Z del numeral 1.15 del documento base, las cuales deberán analizar, caso a caso, las entidades contratantes conforme a los parámetros antes mencionados.
En el caso de que el proponente presente la oferta con antelación a la fecha de cierre, informando los contratos que hasta entonces esté ejecutando, pero antes de la fecha de cierre comienza a ejecutar otro nuevo, está en la obligación de reportarlo a la entidad. De lo contrario estaría informando menos contratos, lo que además de afectar el cálculo de su capacidad residual o K de contratación, facultaría a la entidad para rechazar su oferta conforme a la causal Z del numeral 1.15 del documento base o, eventualmente, por la causal del literal H ibídem.
Sin perjuicio de lo anterior, resulta pertinente mencionar que, en relación con las causales de rechazo relacionadas con la capacidad residual como requisito habilitante, debe ser la entidad estatal quien determine si alguno de los supuestos de hecho contenidos en las causales de rechazo contenidas del numeral 1.15 del Documento Base de los «Documentos Tipo – Versión 3», aplican frente a la situación particular.
Ahora bien, en congruencia con lo explicado en el numeral anterior, es importante tener en cuenta que la causal de rechazo del literal Z del numeral 1.15 del pliego aplica por «No informar todos los contratos que el Proponente tenga en ejecución antes del cierre, necesarios para acreditar su capacidad residual conforme a la sección 3.10». Para estos efectos, conforme a las definiciones previstas en la Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública, el numeral II del literal E del numeral 3.10.2 del documento base dispone que «Los contratos de obras civiles en ejecución son aquellos que a la fecha de presentación de la oferta obligan al proponente con entidades estatales y con entidades privadas para ejecutar obras civiles. Estas incluyen las obras civiles de los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios, así como, los contratos suspendidos y aquellos que no tengan acta de inicio. No se entenderán como contratos en ejecución los que se encuentren en liquidación».
Como se observa, la definición solo aplica a los contratos perfeccionados, aunque estos estén suspendidos o no tengan acta de inicio. Por tanto, están fuera de esta los procesos de selección adjudicados, pues –en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993– los contratos estatales de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito, lo cual ocurre con la suscripción formal del contrato y no con el acto de adjudicación. Lo expuesto es congruente con el artículo 2.2.1.1.1.6.4 del Decreto 1082 de 2015, en virtud del cual, para efectos de acreditar la capacidad residual del proponente, se requiere el listado de contratos de obra civiles en ejecución suscritos con entidades estatales y con entidades privadas.
2.3. Recomendaciones del ente rector de la contratación pública - Colombia Compra Eficiente respecto del manejo de ofertas que pueden tener «precios artificialmente bajos»
El artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 regula el procedimiento a seguir en los eventos en que se presenten propuestas que parecen ser artificialmente bajas, así:
Si de acuerdo con la información obtenida por la Entidad Estatal en su deber de análisis de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del presente decreto, el valor de una oferta parece artificialmente bajo, la Entidad Estatal debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Analizadas las explicaciones, el comité evaluador de que trata el artículo anterior, o quien haga la evaluación de las ofertas, debe recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas.
Cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor, responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas.
En la subasta inversa esta disposición es aplicable sobre el precio obtenido al final de la misma.
De lo expuesto se desprende que, ante una propuesta, la entidad estatal deberá determinar si esta es considerada artificialmente baja, de acuerdo con la información del análisis del sector. De ser así, está obligada a realizar los siguientes pasos: (i) requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido; (ii) analizar las explicaciones; y (iii) con base en lo anterior, rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas.
El análisis de los precios de una oferta se hace en la fase de evaluación del procedimiento, que es la oportunidad para verificar, a través del comité evaluador[7], las reglas diseñadas en la estructuración del procedimiento y plasmadas en los pliegos de condiciones, con el fin de comprobar si las cumplen o no, calificar a los oferentes o rechazarlos para establecer un orden de elegibilidad.
En ese sentido, en la evaluación la entidad debe verificar la oferta y su componente económico, para determinar si corresponde con el resultado del análisis de la oferta en el estudio de mercado, o si los precios tienen un componente atípico que no se identificó al observar el comportamiento de los proveedores del bien, obra o servicio que se pretende contratar. En ese caso, la entidad podrá identificar las ofertas con precios que parecen artificialmente bajos, y seguir el procedimiento del Decreto 1082 de 2015.
Finalmente, concluido ese análisis, es posible que a partir de las explicaciones ofrecidas por el proponente se determine que el valor responde a circunstancias objetivas que le permiten cumplir el contrato, sin que con ello termine la evaluación, porque el Decreto 1082 de 2015 señala que la entidad puede continuar el análisis en esta fase de evaluación.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación», en la cual se señalan las causas y consecuencias de que en los procedimientos contractuales existan este tipo de ofertas, y las herramientas y pasos para identificarlas y manejarlas; además de estrategias para reducir la posibilidad de recibir ofertas con «precios artificialmente bajos».
Esta Guía brinda recomendaciones a los participantes de la contratación pública, en cumplimiento del objetivo y funciones de esta Agencia que, de acuerdo con el Decreto Ley 4170 de 2011, es el ente rector de la contratación pública, que desarrolla e impulsa políticas públicas y herramientas en la materia, para facilitar los procedimientos de compras públicas y optimizar los recursos del Estado[8].
Entre las funciones asignadas se contempla el desarrollo y publicación de instrumentos y herramientas que ayuden a los participantes de la contratación pública, los cuales fueron denominados por la Agencia como manuales y guías. Los lineamientos y orientaciones que esta entidad propone tienen en cuenta la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública, y por ende se dirigen a facilitar la actividad contractual de las entidades públicas en general.
Con la precisión anterior, la Guía establece que una oferta es artificialmente baja cuando «[…] a criterio de la Entidad Estatal, el precio no parece suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo con la información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el Estudio del Sector […]»[9].
Es importante diferenciar las «ofertas artificialmente bajas» y las «ofertas competitivas», entendiendo por estas últimas aquellas «que tienen en su estructura de costos economías de escala o economías de alcance, que permiten generar un bien o un servicio a menor costo que el [del] resto de proveedores en el mercado», según lo establece la Guía mencionada.
En la introducción de la Guía[10], se indica que su propósito es identificar las características de este tipo de ofertas, y después se señalan las consecuencias para la ejecución del contrato, cuando la oferta tiene «precios artificialmente bajos», como sobrecostos y distorsiones del mercado. Sobre las causas, se indica que puede ser el desconocimiento o que se busca afectar la competencia y la participación de otros proponentes.
Con lo anterior, la Guía propone que el análisis se realice con todas las ofertas en general, no de forma aislada, porque sin ese análisis global no se pueden separar las que ofrecen «precios artificialmente bajos» de las que no. Para identificar las ofertas, la entidad debe tener como insumos: i) el promedio del valor de las ofertas; ii) la mediana del valor las ofertas[11]; iii) la desviación estándar del valor de las ofertas; iv) la diferencia entre el costo estimado del contrato y el promedio o mediana del valor de las ofertas; v) la diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el promedio del valor de las ofertas; vi) la diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el costo estimado del contrato y vii) la información histórica de ofertas y contratos del objeto del proceso de contratación.
Con esta información, la Guía propone dos (2) «herramientas» y una (1) «metodología», y su aplicación depende de la cantidad de ofertas que se presentaron al procedimiento. Para la primera herramienta, la entidad puede acudir a la comparación absoluta, para contrastar el valor de cada oferta con el costo estimado de la provisión del bien o servicio, de acuerdo con el estudio del sector, siempre y cuando haya recibido menos de cinco (5) ofertas. La regla es que si después de la comparación se encuentran ofertas menores en un 20% o un mayor porcentaje respecto del costo estimado por la entidad, se considerará que pueden contener precios artificialmente bajos. Por consiguiente, esta herramienta no se puede aplicar cuando se reciben cinco (5) o más ofertas, y no todas las ofertas deben ser tratadas por posibles «precios artificialmente bajos» sino aquellas con un valor por debajo del 20% o un porcentaje superior, respecto del valor que la entidad definió como precio del bien, obra o servicio.
La segunda herramienta, denominada comparación relativa, corresponde a la «comparación de cada oferta con las demás presentadas», sin que se indique la cantidad de ofertas que recibió la entidad, por lo cual nada obsta para aplicarla, independientemente del número de ofertas presentadas al procedimiento. Sin embargo, las herramientas mencionadas no son funcionales cuando el mercado se encuentra coludido, ya que los precios están distorsionados y no permiten una comparación objetiva, porque son precios que no corresponden a las dinámicas de mercado, al ser acordados entre los proponentes e impiden identificar diferencias significativas que evidencien «precios artificialmente bajos», los cuales no serán visibles por esta circunstancia.
Por otra parte, Colombia Compra Eficiente ha sugerido aplicar la siguiente metodología con pasos sucesivos, para identificar ofertas que pueden tener «precios artificialmente bajos», en los procedimientos donde hay cinco (5) o más ofertas, es decir, no es posible aplicarla cuando se reciben menos de cinco (5) ofertas: i) tomar el conjunto de ofertas a evaluar, ii) calcular la mediana, o dependiendo de la dispersión de los datos el promedio, del valor de cada oferta o de cada ítem dentro de la oferta, iii) calcular la desviación estándar del conjunto y iv) determinar el valor mínimo aceptable[12].
La mediana se debe calcular ordenando los valores de mayor a menor y tomando el valor de la oferta en la mitad de la lista. Si el número de ofertas es par, no habrá una oferta «en la mitad», por lo que se toman los dos valores del medio, se suman y dividen en dos. Posteriormente, es necesario calcular la desviación estándar, utilizando la siguiente fórmula, en la que el valor n es el número de ofertas:
El valor mínimo aceptable, por último, será igual a la mediana menos la desviación estándar. Con todo, dicho valor puede ser diferente al obtenido con la anterior metodología, dependiendo de la información y los datos con los que cuenten las entidades. Esto es así porque las entidades pueden o no acoger la metodología explicada, toda vez que la Guía no es de obligatorio cumplimiento para las entidades, sino que es una orientación o lineamiento para sus procedimientos de contratación. En todo caso, «La Entidad Estatal puede identificar como posibles ofertas artificialmente bajas a todas las ofertas que cuenten con valores por debajo del valor mínimo aceptable».
Al respecto, la Guía sugiere llevar a cabo las siguientes actuaciones en caso de duda: i) comparar el valor de cada oferta con el costo estimado de la provisión del bien o servicio, de acuerdo con el estudio del sector que elaboró la entidad. De todos modos, la verificación de las ofertas artificialmente bajas se puede sustentar en información adicional, como, por ejemplo, los precios de fabricantes y otros factores económicos relevantes. ii) Solicitar explicaciones a los proponentes cuyas ofertas sean menores en un 20% o más en relación con el precio estimado por la Entidad Estatal. Para tales fines, se sugiere acudir al método de comparación absoluta, previamente explicado. Así mismo, iii) analizar la información remitida por el proponente requerido y, con fundamento en esta, considerar el rechazo de las ofertas por la configuración de alguno de los eventos señalados en la Sección VII de la mencionada Guía.
Una vez la entidad haya surtido el proceso de determinación de una propuesta identificada como posiblemente artificialmente baja y considerando que la oferta se encuentra inmersa en esta circunstancia, resulta necesario que se requiera al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Posteriormente, el comité evaluador analizará las explicaciones y decidirá si rechaza la oferta o continúa con el análisis de la misma en el proceso de evaluación de ofertas.
Verificada la información remitida por el proponente, la entidad debe definir si rechaza o no la oferta. En la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación», la Agencia Nacional de Contratación Pública señala que procedería el rechazo de la oferta en los siguientes eventos: i) «el proponente no presenta por escrito a la entidad estatal la aclaración de la oferta», ii) «el proponente no envía parte o la totalidad de la información solicitada por la entidad estatal», iii) «las aclaraciones del proponente no son satisfactorias para garantizar la sostenibilidad de la oferta durante la ejecución del contrato» y iv) «las aclaraciones del proponente no desvirtúan la teoría de que está utilizando su oferta como parte de una estrategia colusoria o […] anticompetitiva durante el proceso de selección». Lo anterior, sin perjuicio de los eventos señalados en la Sección VII de la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación de Colombia Compra Eficiente», los cuales, debe advertirse, son criterios orientadores para las entidades públicas y no «causales de rechazo» en estricto sentido.
Todo lo anterior, teniendo en cuenta que la referida Guía contiene criterios orientadores para las entidades públicas, los cuales, en consecuencia, no son vinculantes ni de obligatorio acatamiento, de manera que las entidades pueden, a partir de los datos de los que dispongan, servirse de otros métodos razonables, para aplicar el procedimiento establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015. En otras palabras, las entidades están facultadas para aplicar los criterios contenidos en la Guía o acudir, si bien lo tienen, a otro tipo de criterios que consideren más apropiados para cada proceso de contratación. Lo anterior, además responde a que son muchas las circunstancias específicas que pueden presentarse en cada procedimiento de selección en concreto, y frente a cada proponente en particular, por lo cual no se considera adecuado establecer criterios absolutos, que eventualmente podrían resultar insuficientes o inadecuados en circunstancias específicas, razón por la cual esta Agencia, con fundamento en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015, estableció algunas recomendaciones a las entidades estatales para el manejo de ofertas artificialmente bajas en los procesos de contratación, para que ellas tomen las decisiones que correspondan en cada procedimiento de selección.
3. Respuesta
i). «Formato 5C . En este formato según la guía se deben de informar todos los contratos que el proponente tenga en ejecución y si el oferente reporta un contrato con el valor que es, pero comete un error en las fechas de suspensión, de inicio, o de reinicio, esto es motivo para que la entidad rechace la oferta?».
Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal. Sin perjuicio de lo anterior, esta Agencia responderá a su pregunta de forma general, en los siguientes términos:
El numeral 3.10 del documento base de obra de infraestructura de transporte para procesos de licitación pública – Versión 3, establece como requisito habilitante la capacidad residual. En este documento tipo, al menos tres causales de rechazo del numeral 1.15 se relacionan con la capacidad residual como requisito habilitante, esto es, los literales E, H y Z.
Como se consideró en los conceptos del 25 de septiembre y el 23 de diciembre de 2019 −radicados Nos. 2201913000007117 y 2201913000009538−, las causales de rechazo de ofertas contempladas en los documentos tipo son taxativas, descartándose que la entidad introduzca causales, salvo, que estén establecidas en otras disposiciones normativas. Igualmente, por la naturaleza de dichas causales, su aplicación es estricta, lo que –a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública– significa que su interpretación gramatical prevalece sobre una interpretación extensiva o de otra índole, mediante la cual se pretenda ampliar su alcance. En ese contexto, las tres causales de rechazo mencionadas tienen el siguiente alcance:
i) La causal del literal Z del numeral 1.15 solamente aplica cuando el proponente no informa todos los contratos que tiene en ejecución antes del cierre. Esto se traduce en un deber de cumplir con esta exigencia, sin tener en cuenta la información relacionada en cada uno de ellos. Por ejemplo, si el contratista tiene en ejecución diez contratos, esta causal aplica si el contratista reporta nueve o menos; excluyéndose la configuración de la causal cuando el proponente comete algún error en la información de los contratos, siempre que los reporte todos. Por tanto, la configuración de la causal de rechazo del literal Z es objetiva, pues solo aplica ante la omisión del proponente de informar el número total de contratos en ejecución antes del cierre.
ii) Lo anterior, sin perjuicio de que para el proponente tenga consecuencias omitir o errar en la información específica de cada contrato –esto es, la cuantía o el plazo, entre otros–, pues la entidad podrá requerirlo para que aclare la información y, en caso de no responder, rechazar la propuesta por la causal que consagra el literal E del numeral 1.15.
iii) Lo dicho en los numerales precedentes tampoco descarta la posibilidad de que la entidad rechace la oferta si encuentra configurada la causal establecida en el literal H del numeral 1.15, que aplica cuando el proponente aporta información inexacta, de acuerdo con lo señalado en el numeral 1.11. del documento base.
En relación con las reglas de subsanabilidad de las ofertas de la Ley 1150 de 2007, es necesario precisar que solo habrá lugar a subsanar en los eventos en los que el proponente omite información sobre los contratos informados, esto es, en el evento de la causal del literal E. Dicho de otra forma, no se puede subsanar cuando se incurre en las causales H y Z, eventos en los cuales el rechazo procede de forma automática, es decir, sin permitirle al proponente subsanar la «inexactitud» de la oferta o el número de contratos de obra que tenía el deber de reportar, dada la forma en que están configuradas las causales de rechazo enunciadas.
En relación con el literal H del numeral 1.15. del documento base, en el entendido de que el supuesto de hecho de esa causal, esto es, lo que genera el rechazo de la oferta, es la acción del proponente de aportar «[…] información inexacta sobre la cual pueda existir una posible falsedad […]», no la ausencia de la información que podría haberse tomado del contrato viciado de falsedad. En este sentido, la configuración de la causal se determinará teniendo en cuenta si la información inexacta conduce a una posible falsedad. Piénsese en el evento en que el proponente reporta todos los contratos de obra en ejecución en el formato de saldos de contratos en ejecución, pero incurre en algún error en la información de estos contratos, como por ejemplo en el valor o el plazo. En este caso, conforme a la explicación precedente, en principio, no se trata de información inexacta que tenga la connotación de falsedad por lo que no habría lugar a rechazo de la propuesta por esta causal. Por ello, si el proponente omite o se equivoca en la información específica de un contrato incluido en el formato respectivo, la entidad podrá requerirlo para que aclare la información y, en caso de no responder, rechazar la propuesta por la causal que consagra el literal E del numeral 1.15.
Sin embargo, las situaciones en la que la información inexacta conduce a una posible falsedad pueden ser múltiples y su configuración como causal de rechazo dependerá de las circunstancias particulares de cada caso. Por consiguiente, la entidad estatal deberá analizar concretamente cada una de ellas para determinar si existe una posible falsedad, caso en el cual, luego de dar la oportunidad para que el proponente se manifieste, es procedente rechazar la oferta y compulsar copias a las autoridades competentes, quienes adelantarán las respectivas investigaciones.
En relación con la información contractual no incluida que pueda afectar la capacidad residual del proponente, el pliego de condiciones del «Documento Tipo – Versión 3» de licitación para obra pública de infraestructura de transporte estableció una regla especial en el numeral 3.10.
De conformidad con esta regla, el rechazo de la oferta procede cuando en ejercicio de la potestad verificadora se advierta que se dejó de incluir información que afecta la capacidad residual del proponente, esto es, la referente a contratos de obra en ejecución. Es del caso precisar que la expresión «afecta la capacidad residual» no se restringe a aquellos eventos en los que la información omitida conduce a que el proponente no cumpla con la exigencia de capacidad residual, pues, incluso, si la información omitida no conduce al incumplimiento de dicho requisito, estaríamos frente a un supuesto que cubre esa noción. Esto concuerda con la causal de rechazo prevista en el literal «H» del numeral 1.15 del documento base, el cual autoriza el rechazo de la propuesta en el evento en «Que el Proponente aporte información inexacta sobre la cual pueda existir una posible falsedad en los términos de la sección 1.11».
Según lo expuesto, al verificarse que el proponente no incluyó información contractual que afecte su capacidad residual, la entidad no estará en posición de solicitar aclaraciones, o acudir al régimen de subsanabilidad de ofertas. Esto en la medida que tal circunstancia constituye una causal de rechazo en los términos de los literales H y Z del numeral 1.15 del documento base, las cuales deberán analizar, caso a caso, las entidades contratantes conforme a los parámetros antes mencionados.
En todo caso, resulta pertinente mencionar que, debe ser la entidad estatal quien determine si alguno de los supuestos de hecho contenidos en las causales de rechazo contenidas del numeral 1.15 del Documento Base de los «Documentos Tipo – Versión 3», aplican frente a cada situación particular.
ii). «Formato 5C. Un contrato adjudicado sin acta de inicio antes del cierre del proceso se debe de reportar en este formato?».
Con base en las anteriores consideraciones, es posible concluir que la normativa vigente prevé en la definición de contratos en ejecución aquellos que a la fecha de presentación de la oferta obligan al proponente con entidades estatales y con entidades privadas para ejecutar obras civiles, incluyendo la ejecución de obras civiles en los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios, incluyendo los contratos suspendidos y aquellos que no tengan acta de inicio, como se establece en la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública».
En este sentido, como se señaló en los numerales 2.1 y 2.2. de este concepto, conforme a las definiciones previstas en la Guía indicada, el numeral II del literal E del numeral 3.10.2 del documento base dispone que «Los contratos de obras civiles en ejecución son aquellos que a la fecha de presentación de la oferta obligan al proponente con entidades estatales y con entidades privadas para ejecutar obras civiles. Estas incluyen las obras civiles de los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios, así como, los contratos suspendidos y aquellos que no tengan acta de inicio. No se entenderán como contratos en ejecución los que se encuentren en liquidación».
Como se observa, la definición solo aplica a los contratos perfeccionados, aunque estos estén suspendidos o no tengan acta de inicio. Por tanto, estarían fuera de esta los procesos de selección adjudicados, pues –en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993– los contratos estatales de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito, lo cual ocurre con la suscripción formal del contrato y no con el acto de adjudicación. Lo expuesto es congruente con el artículo 2.2.1.1.1.6.4 del Decreto 1082 de 2015, en virtud del cual, para efectos de acreditar la capacidad residual del proponente, se requiere el listado de contratos de obra civiles en ejecución suscritos con entidades estatales y con entidades privadas.
iii). «Se solicita a la entidad que amplié la guía para el requerimiento por precios artificialmente bajos y brinde unas pautas mas puntuales para el rechazo de oferentes con precios bajos, ya que esto se a vuelto un tema de discusión, ya que hay entidades que han rechazado proponentes de manera subjetiva simplemente con el argumento de "los documentos presentados no generan confianza para la ejecución de las obra" y esto es un tema técnico y de soporte y no de criterio personal».
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación», en la cual se señalan las causas y consecuencias de que en los procedimientos contractuales existan este tipo de ofertas, y las herramientas y pasos para identificarlas y manejarlas; además de estrategias para reducir la posibilidad de recibir ofertas con «precios artificialmente bajos».
Esta Guía brinda recomendaciones a los participantes de la contratación pública, en cumplimiento del objetivo y funciones de esta Agencia que, de acuerdo con el Decreto Ley 4170 de 2011, es el ente rector de la contratación pública, que desarrolla e impulsa políticas públicas y herramientas en la materia, para facilitar los procedimientos de compras públicas y optimizar los recursos del Estado.
Entre las funciones asignadas se contempla el desarrollo y publicación de instrumentos y herramientas que ayuden a los participantes de la contratación pública, los cuales fueron denominados por la Agencia como manuales y guías. Los lineamientos y orientaciones que esta entidad propone tienen en cuenta la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública, y por ende se dirigen a facilitar la actividad contractual de las entidades públicas en general.
Conforme con lo anterior, la referida Guía contiene criterios orientadores para las entidades públicas, los cuales, en consecuencia, no son vinculantes ni de obligatorio acatamiento, de manera que las entidades pueden, a partir de los datos de los que dispongan, servirse de otros métodos razonables, para aplicar el procedimiento establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015. En otras palabras, las entidades están facultadas para aplicar los criterios contenidos en la Guía o acudir, si bien lo tienen, a otro tipo de criterios que consideren más apropiados para cada proceso de contratación. Lo anterior, además responde a que son muchas las circunstancias específicas que pueden presentarse en cada procedimiento de selección en concreto, y frente a cada proponente en particular, por lo cual no se considera adecuado establecer criterios absolutos, que eventualmente podrían resultar insuficientes o inadecuados en circunstancias específicas, razón por la cual esta Agencia, con fundamento en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015, estableció algunas recomendaciones a las entidades estatales para el manejo de ofertas artificialmente bajas en los procesos de contratación, para que ellas tomen las decisiones que correspondan en cada procedimiento de selección.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Carlos Mario Castrillón Endo Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Sebastián Ramírez Grisales Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Juan David Marín López Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE (E) |
Anexo: | Radicado de salida No. RS20220830010493 del 30 de agosto de 2022 |
Estos conceptos pueden ser consultados en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos# ↑
Decreto 1082 de 2015: «Articulo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.
[…]
»Capacidad Residual o K de Contratación: Aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección». ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 26 de junio de 2003. Rad. 13.354. C.P: María Elena Giraldo Gómez. ↑
«Artículo 2.2.1.1.1.6.4. Capacidad Residual: El interesado en celebrar contratos de obra pública con Entidades Estatales debe acreditar su Capacidad Residual o K de Contratación con los siguientes documentos:
»1. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución suscritos con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.
»2. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.
»3. Balance general auditado del año inmediatamente anterior y estado de resultados auditado del año en que haya obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años. Los estados financieros deben estar suscritos por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal. Si se trata de proponentes obligados a tener RUP, las Entidades Estatales solo deben solicitar como documento adicional el estado de resultados del año en que el proponente obtuvo el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años». ↑
Colombia Compra Eficiente. Concepto C-297 del 4 de junio de 2020. ↑
Concepto C-196 de 2020. Radicado de entrada No. 4202013000001559. Radicado de salida No. 2202013000002534. ↑
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.2.2.3. Comité evaluador. La Entidad Estatal puede designar un comité evaluador conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto para evaluar las ofertas y las manifestaciones de interés para cada Proceso de Contratación por licitación, selección abreviada y concurso de méritos. El comité evaluador debe realizar su labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en los pliegos de condiciones. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el cual la Entidad Estatal no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, debe justificar su decisión.
»Los miembros del comité evaluador están sujetos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de interés previstos en la Constitución y la ley.
»La verificación y la evaluación de las ofertas para la mínima cuantía será adelantada por quien sea designado por el ordenador del gasto sin que se requiera un comité plural». ↑
Decreto 4170 de 2011: «Artículo 2. Objetivo de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente-. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente-, como ente rector, tiene como objetivo desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas, orientadas a la organización y articulación, de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.
»Artículo 3. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente- ejercerá las siguientes funciones:
»1. Proponer al Gobierno Nacional las políticas públicas, planes, programas y normas en materia de compras y contratación pública buscando la efectividad entre la oferta y la demanda en el mercado y criterios de racionalización normativa, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.
»2. Desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado y promuevan las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia y competitividad del mismo, a fin de que se cumplan los principios y procesos generales que deben gobernar la actividad contractual de las entidades públicas.
[...]». ↑
Colombia Compra Eficiente. Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación. p. 3. ↑
Ibidem. p. 3. ↑
La mediana representa el valor de la variable en posición central para un conjunto de datos ordenados. ↑
Colombia Compra Eficiente. Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación. p.5. ↑