DOCUMENTOS TIPO DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE, PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS, INALTERABILIDAD

Texto del concepto

DOCUMENTOS TIPO DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE – Numeral 4.1.4. – Ponderación de la propuesta económica – TRM

Los “Documentos Tipo – Versión 3” de licitación de infraestructura de transporte establecen, en el numeral 4.1.4. “determinación del método para la ponderación de la propuesta económica”, cuatro (4) alternativas para escoger el método de ponderación de las propuestas económicas, a saber: i) mediana con valor absoluto; ii) media geométrica; iii) media aritmética baja, y iv) menor valor. A partir de estas alternativas, la entidad, para establecer el método de ponderación, tomará los centavos de la Tasa de Cambio Representativa del Mercado (TRM), certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia.

PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Noción

Por su parte, el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 establece que cuando el valor de una oferta parezca artificialmente bajo, la entidad debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Frente a estas explicaciones le corresponde al comité evaluador analizarlas y recomendar si sebe rechazar la oferta o continuar con el análisis de la oferta durante la evaluación de las ofertas.

INALTERABILIDAD – Documentos Tipo – Regla general

Finalmente, es importante resaltar que, en virtud de la regla de inalterabilidad, los Documentos Tipo solo pueden ser modificados en los aspectos en que estos lo permitan. Esto corresponde a aquellos aspectos que se encuentran entre corchetes y resaltados en gris –[texto]–, para lo cual deberán observarse las instrucciones contenidas en los mismos para su diligenciamiento.

Bogotá D.C.

Señor

Luis Alexis Correa Salazar

Ciudad

Estimado señor Correa Salazar:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 25 de junio de 2024, en la que manifiesta lo siguiente:

“La entidad contratante podría aplicar la TRM del día de apertura del sobre 2 sin resolver si acepta o no la justificación de precios bajos?

Si la respuesta es positiva, bajo que argumentos jurídicos podría aplicar una TRM cuando loas ofertas económicas aun no tienen evaluacion?

La entidad tiene la facultad de aplicar la TRM sin dar traslado de las ofertas económicas y de la evaluacion de estas?

La entidad tiene la obligación de resolver la justificación de precios artificialmente bajos antes de conocerse la TRM?

Respecto a la experiencia

Los pliegos tipo son inmodificables, esa es la premisa, por lo tanto realizo la siguiente consulta:

La entidad contratante tiene la facultad de cambiar la experiencia especifica en la evaluacion con la justificación de que procura la pluralidad de oferentes?

Si la respuesta es positiva que argumentos técnicos y jurídicos lo justifican?” [SIC]

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compras públicas. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme a lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿cuáles son las reglas aplicables respecto a la TRM y los precios artificialmente bajos, a propósito de la evaluación de las ofertas y de los documentos tipo?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• Los “Documentos Tipo – Versión 3” de licitación de infraestructura de transporte establecen, en el numeral 4.1.4. “determinación del método para la ponderación de la propuesta económica”, cuatro (4) alternativas para escoger el método de ponderación de las propuestas económicas, a saber: i) mediana con valor absoluto; ii) media geométrica; iii) media aritmética baja, y iv) menor valor. A partir de estas alternativas, la entidad, para establecer el método de ponderación, tomará los centavos de la Tasa de Cambio Representativa del Mercado (TRM), certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia^[1].
• La Tasa de Cambio Representativa del Mercado – TRM “es el promedio ponderado por monto de las operaciones de compra y venta de dólares de los Estados Unidos de América a cambio de moneda legal colombiana, pactadas para cumplimiento en ambas monedas el mismo día de su negociación, efectuadas por los Intermediarios del Mercado Cambiario (IMC) entre las 7:30 a.m. y la 1:00 p.m.”^[2], definida por la Superintendencia Financiera, es decir, denota la relación entre la moneda colombiana y el dólar. Por su parte, el Banco de la República ha definido la tasa de cambio representativa del mercado como “la cantidad de pesos colombianos por un dólar de los Estados Unidos”^[3], de donde se desprende que la TRM es un valor que se origina en la fluctuación del mercado.
• La TRM que la entidad usará para el método de ponderación será la que aplique en el día hábil siguiente del día en que efectivamente sea la apertura del segundo sobre, según la publicación hecha por la Superintendencia en horas de la tarde el día de la apertura del segundo sobre. Por ejemplo, si la audiencia de adjudicación se realiza el 12 de agosto de 2024 y ese mismo día se abre el segundo sobre, la TRM que se usará para determinar el método de evaluación será la del 13 de agosto de 2024, que se publica en la tarde del 12 de agosto de 2024. De acuerdo con lo anterior, el método de ponderación se determinará con los rangos del siguiente cuadro:

• De otra parte, el numeral 4.1.4 al regular el mecanismo de escogencia del método de ponderación, reglamenta aspectos propios del desarrollo de la apertura de los sobres contentivos de las ofertas económicas y del desarrollo de la audiencia de adjudicación, no contemplados en los numerales 2.4 y 2.6 del referido documento base^[4]. En particular, el numeral 4.1.4 establece que “la entidad debe finalizar la apertura de los sobres económicos hasta antes de las 3:00 pm”, de tal manera que “la entidad no podrá abrir los sobres económicos teniendo conocimiento de la TRM que regirá al día hábil siguiente”, la cual suele ser publicada por la Superfinanciera entre las 4:00 p.m. y las 6:00 p.m.
• Lo anterior indica que, en lo relativo a la apertura de los sobres contentivos de la oferta económica, la Versión 3 del aludido documento base mantiene la obligación de iniciar y finalizar la apertura de los sobres en un mismo día, en el que también deberá definirse el método de ponderación, pero estableciendo además que ello deberá llevarse a cabo antes de las 3:00 p.m. del respectivo día. En ese sentido, el numeral 4.1.4 establece que, para poder cumplir con estos supuestos, atendiendo las particularidades de cada proceso, la entidad podrá suspender la audiencia y reiniciarla cuando estime conveniente, de tal manera que la apertura de las ofertas económicas y la determinación del método de ponderación puedan ocurrir un mismo día, culminando la apertura antes de las 3:00 p.m.
• Así mismo, se advierte que el documento tipo acudió a este valor –TRM– como el criterio de escogencia del método aleatorio para evaluar la oferta económica, porque su definición no depende de la discrecionalidad de la administración pública en cualquiera de sus órdenes y niveles. Aunque se establece y certifica por parte de la Superintendencia Financiera, su determinación depende de las dinámicas del mercado de divisas, garantizando una elección aleatoria del método de ponderación aplicable para tal propósito, lo que dota de transparencia y selección objetiva la evaluación de las ofertas. Conforme a lo expuesto previamente, resulta claro que la TRM que la entidad utilizará para determinar el método de ponderación será el que rija el día hábil siguiente del día en que efectivamente sea la apertura del segundo sobre.
• Adicionalmente, es necesario señalar que, la Ley 80 de 1993, en el artículo 26, numeral 6, indica como una de las manifestaciones del principio de responsabilidad que los contratistas respondan cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato^[5].
• El Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 4 de junio de 2008, radicado No. 17.783, Magistrada Ponente: Myriam Guerrero de Escobar, define el precio artificialmente bajo como aquel que no tiene sustento o fundamento en su estructuración dentro del tráfico comercial:

“El denominado “precio artificialmente bajo” de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación […]”.

• Por su parte, el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 establece que cuando el valor de una oferta parezca artificialmente bajo, la entidad debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Frente a estas explicaciones le corresponde al comité evaluador analizarlas y recomendar si sebe rechazar la oferta o continuar con el análisis de la oferta durante la evaluación de las ofertas^[6].
• El artículo citado también dispone que “cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas”.
• En línea con lo anterior, el numeral 4.1.3 “precio artificialmente bajo” del Documento Base de los documentos tipo de infraestructura de transporte, establece lo siguiente:

“En el evento en el que el precio de una oferta, al momento de su evaluación, no parezca suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo con la información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el estudio del sector, la entidad aplicará el proceso descrito en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015, además podrá acudir a los parámetros definidos en la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en procesos de Contratación de Colombia Compra Eficiente, como un criterio metodológico.”

• Actualmente, esta Agencia se encuentra adelantando una modificación de los documentos tipo del sector de infraestructura de transporte, en la cual se incorporan reglas sobre la TRM y el manejo de precios artificialmente bajos, con el propósito de que aquella no sea conocida en un tiempo prematuro. Por lo tanto, lo invitamos a consultar la página web www.colombiacompra.gov.co, en la cual se encuentra publicado el proyecto de modificación y será publicada la versión final de la modificación que se adopte.
• Finalmente, es importante resaltar que, en virtud de la regla de inalterabilidad, los Documentos Tipo solo pueden ser modificados en los aspectos en que estos lo permitan. Esto corresponde a aquellos aspectos que se encuentran entre corchetes y resaltados en gris –[texto]–, para lo cual deberán observarse las instrucciones contenidas en los mismos para su diligenciamiento.

• Por lo tanto, una entidad solo podrá modificar aspectos de los Documentos Tipo cuando así esté permitido, en los términos expuestos. Lo anterior implica que, en los apartes en que los documentos tipo no lo permitan, la entidad deberá integrar el contenido de estos a su Proceso de Contratación sin ningún tipo de alteración.
• Esta regla es aplicable inclusive a las matrices de experiencia. Por lo tanto, las entidades estatales solo podrán requerir la experiencia general y específica en los términos allí señalados, sin perjuicio de las reglas aplicables a la combinación de experiencia de los documentos tipo.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la regulación relacionada con la elección y aplicación del método de ponderación de ofertas económicas en procesos contractuales regidos por documentos tipo, en los conceptos C-193 del 6 de abril de 2020, C-279 del 18 de mayo de 2020, C-349 del 23 de junio de 2020, C-431 del 9 de julio de 2020, C-793 del 20 de enero de 2021, C-810 del 8 de febrero de 2021, C-011 del 17 de febrero de 2021, C-042 del 3 de marzo de 2021, C-174 del 26 de abril de 2021, C-332 del 7 de mayo de 2021, C-412 del 17 de agosto de 2021, C-402 del 19 de agosto de 2021, C-425 del 19 de agosto de 2021, C-632 del 19 de noviembre de 2021, C-680 del 9 de diciembre de 2021, C-722 del 20 de diciembre de 2021, C-751 del 7 de febrero de 2022, C-190 del 12 de abril de 2022, entre otros.

Asimismo, esta Agencia analizó la noción y alcance de los precios artificialmente bajos en los conceptos 2201913000007853 del 21 de octubre de 2019; 2201913000008058 del 28 de octubre de 2019, 2201913000008288 del 7 de noviembre de 2019; 2201913000009110 del 11 de diciembre de 2019, 2201913000009489 del 20 de diciembre de 2019, 2202013000000038 del 7 de enero de 2020, C−163 del 31 de marzo de 2020, C–012 del 28 de enero de 2020, C–163 del 31 de marzo de 2020, C–200 del 14 de abril de 2020, C−473 del 13 de julio de 2002, C−496 del 27 de julio de 2020, C−506 del 29 de julio de 2020, C-679 del 23 de noviembre de 2020, C–767 del 7 de enero de 2021, C-205 del 7 de mayo del 2021, C-737 del 27 de enero de 2022, C-287 del 4 de mayo de 2022, C-205 del 7 de mayo de 2022, C-403 del 22 de junio de 2022, C-546 del 30 de agosto de 2022 y C-952 del 20 de enero de 2023. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También, le recomendamos consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital

Por último, los invitamos a seguirnos en las redes sociales, en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Documento Base: “4.1.4. DETERMINACIÓN DEL MÉTODO PARA LA PONDERACIÓN DE LA PROPUESTA ECONÓMICA

   […]

   Para determinar el método de ponderación, la entidad tomará los centavos de la Tasa de Cambio Representativa del Mercado (TRM), certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia (en su sitio web: https://www.superfinanciera.gov.co/publicacion/60819).

   El día de la audiencia efectiva de adjudicación, la entidad iniciará respondiendo y resolviendo las observaciones presentadas al informe de evaluación, de conformidad con el numeral 2.6. Acto seguido, la entidad iniciará la apertura de los sobres de las ofertas económicas y definirá el método de ponderación de las propuestas de acuerdo con la TRM que rija al día hábil siguiente; sin embargo, la entidad debe finalizar la apertura de los sobres económicos hasta antes de las 3:00 pm. De conformidad con lo anterior, la entidad no podrá abrir los sobres económicos teniendo conocimiento de la TRM que regirá al día hábil siguiente. En este sentido, atendiendo a las circunstancias anteriores y las particularidades de cada caso, la entidad podrá optar por suspender la audiencia y reiniciarla cuando lo considere conveniente, de manera que inicie y finalice la apertura de los sobres antes de las 3:00 pm del día respectivo.

   En el evento que la entidad deba suspender la audiencia por cualquier motivo, se tendrá como método de ponderación el que rija el día hábil siguiente del día en que efectivamente realice la apertura del segundo sobre.

   En cualquiera de los supuestos señalados, la entidad debe iniciar y agotar la apertura de los sobres económicos y la definición del método de ponderación en un mismo día hasta antes de las 3:00 pm. Igualmente, el método definido el día de la apertura del sobre económico seguirá rigiendo aun cuando la entidad deba suspender la audiencia.

   Para mayor claridad y, de acuerdo con lo indicado, la TRM que la entidad utilizará para determinar el método de ponderación será la que rija el día hábil siguiente del día en que efectivamente sea la apertura del segundo sobre. Esto es, la que la Superintendencia Financiera publique en horas de la tarde el día de la apertura del segundo sobre. [Por ejemplo, si la audiencia de adjudicación se realiza el 10 de febrero de 2020 y ese mismo día se abre el segundo sobre, la TRM que se usará para determinar el método de evaluación será la del 11 de febrero de 2020, que se publica en la tarde del 10 de febrero de 2020].

   […]” ↑

2. BANCO DE LA REPÚBLICA. Circular Reglamentaria Externa – DOAM- 146 de 4 de noviembre de 2020. ↑

3. BANCO DE LA REPÚBLICA. Disponible en línea: https://www.banrep.gov.co/es/estadisticas/trm. Consultado el 5 de agosto de 2024. ↑

4. Documento Base: “2.4. CIERRE DEL PROCESO Y APERTURA DE OFERTAS

   [Incluir para los procesos de contratación adelantados por SECOP I]

   […]

   Un funcionario o contratista de la entidad verificará que el Sobre No. 2 de cada oferta esté sellado y requerirá a los asistentes a la diligencia de cierre para que firmen cada uno de ellos. Para generar confianza, al momento del cierre la entidad guardará en un sobre todos los sobres económicos, y éste lo firmarán quienes asistan al cierre, o los custodiará en una bolsa de seguridad, con el fin de que, al momento de su apertura en la audiencia efectiva de adjudicación se pueda verificar que los mismos no fueron alterados, cambiados o abiertos. La entidad custodiará en un lugar idóneo este sobre o la bolsa de seguridad para garantizar su seguridad.

   En la apertura del Sobre No. 2, la entidad estatal permitirá tomar fotos a las ofertas económicas, si así lo solicita cualquier proponente.

   […]”

   “2.6. AUDIENCIA EFECTIVA DE ADJUDICACIÓN

   En la fecha establecida en el Anexo 2 – Cronograma, la entidad procederá a la instalación y desarrollo de la audiencia efectiva de adjudicación, sin perjuicio de la utilización de los medios virtuales que garanticen la participación y la interacción de los interesados con la entidad contratante.

   Al inicio de la audiencia, la entidad otorgará la palabra a los proponentes para presentar las observaciones al informe final de evaluación. Esta no podrá entenderse como una oportunidad adicional para aportar documentos o elementos que no hayan sido incorporados en el plazo definido en el numeral 1.6. Lo anterior, sin perjuicio de la potestad de la entidad de realizar las verificaciones que considere pertinentes para la adecuada selección del contratista.

   Resueltas las observaciones frente al informe de evaluación, en caso de que haya lugar a ello, la entidad procederá a dar apertura al Sobre 2 de los proponentes habilitados y evaluará la oferta económica a través del mecanismo escogido mediante el método aleatorio que resulte aplicable de conformidad con lo establecido en el numeral 4.1. del presente pliego de condiciones. Posteriormente, se correrá traslado a los proponentes habilitados solo para la revisión del aspecto económico y se definirá el orden de elegibilidad.

   El orden de elegibilidad se establecerá a través de la sumatoria de los puntajes obtenidos por las propuestas para cada uno de los criterios establecidos en el “CAPÍTULO IV” y ordenados de mayor a menor.

   […]” ↑

5. Ley 80 de 1993: “Artículo 26. Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio:

   […]

   6o. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato”. ↑

6. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.2.2.4. Oferta con valor artificialmente bajo. Si de acuerdo con la información obtenida por la Entidad Estatal en su deber de análisis de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del presente decreto, el valor de una oferta parece artificialmente bajo, la Entidad Estatal debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Analizadas las explicaciones, el comité evaluador de que trata el artículo anterior, o quien haga la evaluación de las ofertas, debe recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas.

   Cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor, responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas.

   En la subasta inversa esta disposición es aplicable sobre el precio obtenido al final de la misma”. ↑