CAPACIDAD RESIDUAL

Texto del concepto

CAPACIDAD RESIDUAL – Definición

De acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, la capacidad residual es la aptitud de los oferentes para cumplir de manera oportuna y cabal el objeto de un contrato de obra, sin que los demás compromisos contractuales que han adquirido afecten su habilidad de cumplir el objeto del contrato que está en proceso de selección^[1]. En este orden de ideas, el Consejo de Estado ha definido la capacidad residual como «[…] la diferencia que existe entre el potencial de contratación que se tiene y los compromisos que haya adquirido y que se encuentren en ejecución, para la fecha de presentación de la oferta»¶

CAPACIDAD RESIDUAL – Estado de resultado ¶

el texto definitivo que se encuentra vigente es el contenido en el artículo 2.2.1.1.1.6.4. del Decreto 1082 de 2015, que recoge el desarrollo legislativo de Capacidad Residual, en especial los componentes establecidos por la Ley 1682 de 2013. ¶

Respecto del objeto del presente concepto es relevante lo contenido en el numeral 3 del citado artículo, el cual establece el estado de resultados como uno de los documentos mediante los cuales se debe acreditar la capacidad residual. Este numeral, a su vez establece las reglas aplicables para considerar que el estado de resultados es válido dentro de un proceso contractual:¶

[…] 3. Balance general auditado del año inmediatamente anterior y estado de resultados auditado del año en que haya obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años. Los estados financieros deben estar suscritos por el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal. Si se trata de proponentes obligados a tener RUP, las Entidades Estatales solo deben solicitar como documento adicional el estado de resultados del año en que el proponente obtuvo el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años […] ¶

ESTADO DE RESULTADO – Obligación de firma¶

Tal como se desprende de lo explicado anteriormente, uno de los elementos exigidos para demostrar la capacidad residual, de conformidad con el numeral 3 del artículo 2.2.1.1.1.6.4. del Decreto 1082 de 2015, es el «[…] estado de resultado auditado del año en que haya obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años». La misma norma indica, de manera expresa, que los estados financieros «[…] deben estar suscritos por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal». ¶

Lo anterior es coincidente con lo previsto en la Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública, expedida por esta Agencia, la cual indica que para calcular la capacidad residual del proponente, se debe presentar, entre otra información: «[…] El estado de resultados auditado que contiene el mejor ingreso operacional de los últimos cinco (5) años y el balance general auditado del último año, suscrito por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal».  ¶

Señor

William Alexander Gonzalez Gallego

San Jose de Guaviare, Guaviare

Concepto C – 003 de 2021

Estimado señor Gonzalez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 11 de febrero de 2021. ¶

1. Problema planteado

Usted realiza la siguiente pregunta: «Solicito se me aclara (sic) quienes (sic) deben suscribir los estados de resultados de personas naturales o jurídicas no obligados a tener revisor fiscal, ya sea, por un lado, representante legal y contador público o representante legal, contador público y auditor (contador externo)». ¶

1. Consideraciones

Para responder a sus interrogantes se estudiarán los siguientes temas: i) el estado de resultados como forma de demostrar la capacidad residual para contratar y ii) los sujetos encargados de suscribir el estado de resultado necesario para probar la capacidad residual. ¶

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente analizó aspectos relativos a la acreditación del requisito de capacidad residual en los Conceptos del 21 de agosto y el 30 de octubre de 2019 −radicados Nos. 2201913000006054 y 2201913000008148–, C-033 del 13 de marzo de 2020, C-133 del 30 de marzo de 2020, C-196 del 8 de abril de 2020, C-297 del 4 de junio de 2020, C-489 del 23 de julio de 2020, C-522 del 6 de agosto de 2020, C-547 del 21 de agosto de 2020, C-642 de 30 de octubre de 2020, C-668 del 20 de noviembre de 2020, C-720 del 11 de diciembre de 2020 y el C-789 del 19 de enero de 2021. Algunos de los argumentos expuestos en estos conceptos se reiteran a continuación. ¶

2.1. El estado de resultados como forma de demostrar la capacidad residual para contratar con el Estado¶

La exigencia de Capacidad Residual o K de contratación fue creada con la Ley 1150 de 2007, que en el parágrafo 1 articulo 6 dispone:¶

Parágrafo 1. Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra y demás que señale el reglamento, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.¶

Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.¶

Esta disposición fue inicialmente reglamentada en el Decreto 4881 de 2008, articulo 2, que definía capacidad residual como:¶

2. Capacidad residual. Es la capacidad real de contratación que resulta de restarle a la capacidad máxima de contratación, la sumatoria de los valores de los contratos que tenga en ejecución el contratista. El cálculo de la capacidad residual se exigirá por las entidades estatales para el momento en que se presente la propuesta, cualquiera que sea la modalidad del contrato.¶

Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, la entidad contratante deberá considerar los contratos relevantes que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta, de acuerdo con lo señalado en el respectivo pliego de condiciones, incluyendo los que tenga por su participación en sociedades, consorcios o uniones temporales, según se haya dispuesto en el pliego de condiciones del proceso.¶

Posteriormente el Decreto 734 de 2012^[2] derogó el Decreto 4881 de 2008, y estableció una nueva definición para capacidad residual:¶

1. Capacidad residual para la contratación de cualquier obra. Es el indicador que resulta de restarle al indicador financiero de capital de trabajo, la sumatoria de todos los valores de los contratos que tenga en ejecución el contratista en la actividad de construcción al momento de participar en un determinado proceso de selección con el fin de señalar su nivel de saturación y que se acreditará ante la entidad de acuerdo a los parámetros señalados en el presente decreto y en los respectivos pliegos de condiciones.¶

El referido nivel de saturación debe ser igual o superior al que la entidad estatal establezca en los respectivos pliegos de condiciones.¶

Para establecer la capacidad residual del proponente, la entidad contratante deberá considerar los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta, de acuerdo con lo señalado en el respectivo pliego de condiciones, incluyendo los que tenga por su participación en sociedades, consorcios o uniones temporales y sobre estos se aplicará la información que sobre el capital de trabajo incorpora el RUP. El pliego también definirá la forma en que se tendrá en cuenta el porcentaje de ejecución de contratos no finalizados que se consideren en el cálculo de la capacidad residual para obtener su resultado.¶

La Capacidad Residual (CR) tiene como objetivo evaluar el equilibrio patrimonial a corto plazo de un oferente a una contratación de una obra específica. El valor de este indicador solo tendrá vigencia al momento de la presentación de oferta y para la contratación específica de la oferta en cuestión. ¶

Luego, la Ley 1682 de 2013, estableció, de forma más precisa, los componentes que se deben tener en cuenta para calcular la Capacidad Residual en procesos contractuales para obra pública:¶

Artículo 72. Capacidad residual de contratación para contratos de obra pública. La capacidad residual de contratación cuando se realicen contratos de obra pública se obtendrá de sustraer de la capacidad de contratación, el saldo del valor de los contratos en ejecución.¶

La capacidad de contratación se deberá calcular mediante la evaluación de los siguientes factores: Experiencia (E), Capacidad Financiera (CF), Capacidad Técnica (CT), y Capacidad de Organización (CO).¶

El Gobierno Nacional reglamentará la materia, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la promulgación de la presente ley, acudiendo al concepto técnico de la Sociedad Colombiana de ingenieros, en virtud de la Ley 46 de 1904, para propender por una reglamentación equitativa en la implementación de mínimos y máximos que garanticen los derechos de los pequeños contratistas. ¶

Cabe resaltar que en virtud de esta última norma todas las entidades estatales que adelanten procesos de contratación de obra pública, sin importar la modalidad de selección del contratista, están obligadas a verificar la capacidad residual de los proponentes, como requisito habilitante para participar en el respectivo proceso contractual.¶

Más tarde, el Decreto 1510 de 2013 recoge lo regulado en la Ley 1682 de 2013, y establece una nueva definición de la Capacidad Residual en su artículo 3, el cual señala:¶

Artículo 3. Definiciones. Los términos no definidos en el presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente decreto, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.¶

Capacidad Residual o K de Contratación es la aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección. ¶

Finalmente, este artículo fue modificado por el artículo 1 del Decreto 791 de 2014 y compilado en el Decreto Único del Sector de Planeación Nacional. Así las cosas, el texto definitivo que se encuentra vigente es el contenido en el artículo 2.2.1.1.1.6.4. del Decreto 1082 de 2015^[3], que recoge el desarrollo legislativo de Capacidad Residual, en especial los componentes establecidos por la Ley 1682 de 2013. ¶

Respecto del objeto del presente concepto es relevante lo contenido en el numeral 3 del citado artículo, el cual establece el estado de resultados como uno de los documentos mediante los cuales se debe acreditar la capacidad residual. Este numeral, a su vez establece las reglas aplicables para considerar que el estado de resultados es válido dentro de un proceso contractual:¶

[…] 3. Balance general auditado del año inmediatamente anterior y estado de resultados auditado del año en que haya obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años. Los estados financieros deben estar suscritos por el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal. Si se trata de proponentes obligados a tener RUP, las Entidades Estatales solo deben solicitar como documento adicional el estado de resultados del año en que el proponente obtuvo el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años […] ¶

De acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, la capacidad residual es la aptitud de los oferentes para cumplir de manera oportuna y cabal el objeto de un contrato de obra, sin que los demás compromisos contractuales que han adquirido afecten su habilidad de cumplir el objeto del contrato que está en proceso de selección^[4]. En este orden de ideas, el Consejo de Estado ha definido la capacidad residual como «[…] la diferencia que existe entre el potencial de contratación que se tiene y los compromisos que haya adquirido y que se encuentren en ejecución, para la fecha de presentación de la oferta»^[5].¶

En atención a lo anterior, se puede concluir, en línea con la Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública, expedida por esta Agencia, que «[…] la Capacidad Residual es la aptitud de un contratista para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de responder con el contrato objeto del Proceso de Contratación». Es decir, mide la suficiencia que tiene el proponente para asumir nuevas obligaciones que se derivan del contrato objeto del proceso de contratación, en relación con las obligaciones que ya adquirió frente a otros contratos.  ¶

2.2. Sujetos encargados de suscribir el estado de resultado necesario para probar la capacidad residual¶

Tal como se desprende de lo explicado anteriormente, uno de los elementos exigidos para demostrar la capacidad residual, de conformidad con el numeral 3 del artículo 2.2.1.1.1.6.4. del Decreto 1082 de 2015, es el «[…] estado de resultado auditado del año en que haya obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años». La misma norma indica, de manera expresa, que los estados financieros «[…] deben estar suscritos por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal». ¶

Lo anterior es coincidente con lo previsto en la Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública, expedida por esta Agencia, la cual indica que para calcular la capacidad residual del proponente, se debe presentar, entre otra información: «[…] El estado de resultados auditado que contiene el mejor ingreso operacional de los últimos cinco (5) años y el balance general auditado del último año, suscrito por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal».  ¶

Respecto de los sujetos que están obligados a tener revisor fiscal, son relevantes el artículo 203 del Código de Comercio^[6], el parágrafo segundo del artículo 13 de la Ley 43 de 1990^[7] y el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008^[8], reglamentado por el artículo 1 del Decreto 2020 de 2009^[9]. Estos artículos determinan cuales son las sociedades que están obligadas a contar con revisor fiscal, determinado además que este deberá ser un contador público independiente con tarjeta profesional vigente. ¶

De este modo, la normativa vigente establece que, para efectos de acreditar la capacidad residual, el proponente tiene el deber de aportar sus estados de resultados suscritos por el interesado, su representante legal, el contador o auditor, esto en el caso en el caso de no estar obligado por la ley a contar con revisor fiscal. Por otro lado, las sociedades que por disposición de la ley están obligadas a contar con un revisor fiscal, pueden acreditar su capacidad residual en el marco de procesos de selección de obra pública, aportando el estado de resultados suscrito por ya sea por el interesado, su representante legal o el respectivo revisor fiscal.¶

1. Respuesta:  

Solicito se me aclara [sic] quienes [sic] deben suscribir los estados de resultados de personas naturales o jurídicas no obligados a tener revisor fiscal, ya sea, por un lado, representante legal y contador público o representante legal, contador público y auditor (contador externo). ¶

Con fundamento en las consideraciones expuestas, a efectos de responder su consulta, se indica que el numeral 3 del artículo 2.2.1.1.1.6.4 del Decreto 1082 de 2015 y la Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública, expedida por esta Agencia, son coincidentes en determinar que los estados de resultados, para demostrar la capacidad residual, deben estar «[…] suscritos por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal». ¶

Por lo tanto, si el proponente no está obligado a tener revisor fiscal, el estado de resultado debe estar suscrito, primero, por el interesado o su representante legal y, segundo, por el auditor o por contador. En el caso contrario, es decir, si está obligado a tener revisor fiscal, el estado de resultado debe estar suscrito, primero, por el interesado o su representante legal y, segundo, por el revisor fiscal. De este modo, no existe posibilidad que la entidad contratante exija uno u otro, ya que el referido artículo faculta al interesado para que sea este quien, en función de su situación específica, determine cuál de los sujetos habilitados por la norma suscribirá el estado de resultados requerido para acreditar la capacidad residual.¶

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.¶

Atentamente,

1. Decreto 1082 de 2015: «Articulo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados. ¶

   »[…]

   »Capacidad Residual o K de Contratación: Aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección». ↑¶

2. Vigente a partir del 13 de abril de 2012. ↑¶

3. «Artículo 2.2.1.1.1.6.4. Capacidad Residual. El interesado en celebrar contratos de obra pública con Entidades Estatales debe acreditar su Capacidad Residual o K de Contratación con los siguientes documentos:  ¶

     »1. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución suscritos con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.  ¶

      »2. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios. […]». ↑¶

4. Decreto 1082 de 2015: «Articulo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados. ¶

   »[…]

   »Capacidad Residual o K de Contratación: Aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección». ↑¶

5. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 26 de junio de 2003. Exp. 13.354. C. P. María Elena Giraldo Gómez. ↑¶

6. Código de Comercio: «Artículo 203. Sociedades que están obligadas a tener revisor fiscal. Deberán tener revisor fiscal:¶

   »1) Las sociedades por acciones;

   »2) Las sucursales de compañías extranjeras, y¶

   »3) Las sociedades en las que, por ley o por los estatutos, la administración no corresponda a todos los socios, cuando así lo disponga cualquier número de socios excluidos de la administración que representen no menos del veinte por ciento del capital». ↑¶

7. Ley 43 de 1990: «Artículo 13. Además de lo exigido por las leyes anteriores, se requiere tener la calidad de Contador Público en los siguientes casos: ¶

      »[…]

      »Parágrafo 2° Será obligatorio tener revisor fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos».  ↑¶

8. Ley 1258 de 2008: «Artículo 28. Revisoría fiscal. En caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal, la persona que ocupe dicho cargo deberá ser contador público titulado con tarjeta profesional vigente.¶

   »En todo caso las utilidades se justificarán en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y dictaminados por un contador público independiente». ↑¶

9. Decreto 2020 de 2009: «Artículo 1°. De acuerdo con lo establecido por el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, la Sociedad por Acciones Simplificada únicamente estará obligada a tener Revisor Fiscal cuando (i) reúna los presupuestos de activos o de ingresos señalados para el efecto en el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, o (ii) cuando otra ley especial así lo exija». ↑¶