El Concepto C-233 de 2022 explica la finalidad de la Ley de Garantías Electorales (Ley 996 de 2005): evitar arbitrariedades, ventajas injustificadas y el uso irregular de recursos del Estado en campañas, garantizando igualdad y transparencia en las elecciones. En particular, desarrolla las restricciones a servidores públicos: el artículo 33 prohíbe la contratación directa por “todos los entes del Estado” durante los cuatro meses anteriores a elecciones presidenciales, salvo excepciones taxativas (defensa y seguridad, crédito público, emergencias educativas/sanitarias/desastres, reconstrucción de infraestructura por hechos específicos y contratos de entidades sanitarias y hospitalarias). Señala además que “contratación directa” es cualquier sistema sin convocatoria pública ni pluralidad de oferentes, y que otras modalidades como licitación pública, concurso de méritos y selección abreviada no están cobijadas por la prohibición.
Expediente: C-233 de 2022 – Fecha: 06-06-2022 – Número Interno: C-233 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220310002405 – Radicado de salida: RS20220606006630 – Restrictor: – Descriptor: LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Mes: Junio – Año: 2022
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Finalidad
El ordenamiento jurídico colombiano contempla previsiones claras para evitar la obtención de beneficios personales en asuntos propios de la administración pública. Por ejemplo, el artículo 127 de la Constitución Política establece una prohibición contractual a los servidores públicos y en cuanto a aspectos políticos consagra restricciones a ciertos empleados del Estado, incluso en época no electoral. En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005, conocida como «Ley de Garantías Electorales», se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales. En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional ha abordado la definición de la Ley de Garantías Electorales. En este contexto, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes y paralelamente se incluyen restricciones en el actuar de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales. Por ello, varias de las disposiciones de la Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia, sino que deben interpretarse restrictivamente
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Restricciones ‒ Contratación ‒ Tipos de elección
la Ley de Garantías Electorales fijó una serie de regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. Con la finalidad de preservar la igualdad entre los candidatos en las elecciones, aumentó las garantías en materia de contratación, de forma que no exista siquiera sospecha de que, por ese medio, en los periodos previos a la contienda electoral, se altere las condiciones de igualdad entre los candidatos. Específicamente, las restricciones consagradas en la citada ley se dirigen a dos (2) tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como territorial. Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe «[…] la contratación directa por parte de todos los entes del Estado» durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo «[…] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias». Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición artículo 33 ‒ Contratación directa ‒ Alcance
[…] la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, «contratación directa» es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes. De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la cual en ese período preelectoral de que trata la disposición pueden las entidades públicas seguir contratando bajo estos sistemas
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Excepciones
[…] las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición del artículo 33 ‒ Destinatarios
El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente a los destinatarios de la prohibición, en el sentido de que son «todos los entes del Estado», expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo «todos» utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
ORGANISMOS INTERNACIONALES – Régimen de contratación
Existen dos grupos de supuestos en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, bajo los cuales es posible someter el régimen contractual aplicable a los reglamentos de los organismos internacionales: el primer grupo, regulado en el inciso primero, donde dicha posibilidad se condiciona a que los contratos o convenios se financien en el 50% o más con fondos de dichos organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales y, el segundo grupo, regulado en el inciso segundo, donde dicha posibilidad se condiciona a que se configure alguno de los 6 supuestos enlistados atrás, sin que resulte exigible algún porcentaje de incorporación de recursos. En todo caso, frente a ambos grupos, la aplicación de los reglamentos de tales entidades internacionales es una posibilidad por la que pueden optar o no las partes; es decir, configurados los requisitos indicados, las partes pueden decidir si someten los contratos a los reglamentos de las entidades internacionales o si se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
ORGANISMOS INTERNACIONALES – Ley de Garantías Electorales – Restricción – Contratación Directa – Artículo 33 – Alcance – Concepto CU – 180 de 2022
La definición del alcance en que operará la variación del régimen normativo en relación con la actividad contractual es determinante para establecer si la restricción consagrada en el artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales resulta aplicable o no. Si las partes, habilitadas para hacerlo, optan por aplicar de manera completa y absoluta la normativa contenida en los reglamentos del organismo o sujeto internacional, y si esta normativa consagra disposiciones relacionadas con la oportunidad, tiempos, fases, etapas etc. de los procedimientos de selección, entonces, serán dichas previsiones las que regirán el convenio y la contratación respectiva (bien sean contratos, donaciones, asistencias técnicas y sus derivados) y, por ende, la norma del artículo 33 no será derecho aplicable a la misma. Por el contrario, si las partes no optan por aplicar el reglamento (normativa extranjera) de tales organismos y sujetos internacionales en aspectos que atañen al acuerdo o convenio y el procedimiento para su desarrollo en la selección de contratistas, el artículo 33 de la Ley de Garantías sí será aplicable a la correspondiente contratación. Lo mismo sucederá cuando, por ejemplo, pese a que las partes convengan una variación normativa absoluta hacia el derecho extranjero, pero las disposiciones del reglamento del organismo internacional dejan al derecho nacional la regulación del acuerdo o convenio y los procedimientos de selección, será aplicable la prohibición contenida en el artículo 33 citado.
Texto del concepto
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Finalidad
El ordenamiento jurídico colombiano contempla previsiones claras para evitar la obtención de beneficios personales en asuntos propios de la administración pública. Por ejemplo, el artículo 127 de la Constitución Política establece una prohibición contractual a los servidores públicos y en cuanto a aspectos políticos consagra restricciones a ciertos empleados del Estado, incluso en época no electoral. En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005, conocida como «Ley de Garantías Electorales», se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales. En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional ha abordado la definición de la Ley de Garantías Electorales. En este contexto, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes y paralelamente se incluyen restricciones en el actuar de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales. Por ello, varias de las disposiciones de la Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia, sino que deben interpretarse restrictivamente
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Restricciones ‒ Contratación ‒ Tipos de elección
la Ley de Garantías Electorales fijó una serie de regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. Con la finalidad de preservar la igualdad entre los candidatos en las elecciones, aumentó las garantías en materia de contratación, de forma que no exista siquiera sospecha de que, por ese medio, en los periodos previos a la contienda electoral, se altere las condiciones de igualdad entre los candidatos. Específicamente, las restricciones consagradas en la citada ley se dirigen a dos (2) tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como territorial. Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe «[…] la contratación directa por parte de todos los entes del Estado» durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo «[…] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias». Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición artículo 33 ‒ Contratación directa ‒ Alcance
[…] la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, «contratación directa» es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes. De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la cual en ese período preelectoral de que trata la disposición pueden las entidades públicas seguir contratando bajo estos sistemas
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Excepciones
[…] las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición del artículo 33 ‒ Destinatarios
El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente a los destinatarios de la prohibición, en el sentido de que son «todos los entes del Estado», expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo «todos» utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
ORGANISMOS INTERNACIONALES – Régimen de contratación
Existen dos grupos de supuestos en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, bajo los cuales es posible someter el régimen contractual aplicable a los reglamentos de los organismos internacionales: el primer grupo, regulado en el inciso primero, donde dicha posibilidad se condiciona a que los contratos o convenios se financien en el 50% o más con fondos de dichos organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales y, el segundo grupo, regulado en el inciso segundo, donde dicha posibilidad se condiciona a que se configure alguno de los 6 supuestos enlistados atrás, sin que resulte exigible algún porcentaje de incorporación de recursos. En todo caso, frente a ambos grupos, la aplicación de los reglamentos de tales entidades internacionales es una posibilidad por la que pueden optar o no las partes; es decir, configurados los requisitos indicados, las partes pueden decidir si someten los contratos a los reglamentos de las entidades internacionales o si se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
ORGANISMOS INTERNACIONALES – Ley de Garantías Electorales – Restricción – Contratación Directa – Artículo 33 – Alcance – Concepto CU – 180 de 2022
La definición del alcance en que operará la variación del régimen normativo en relación con la actividad contractual es determinante para establecer si la restricción consagrada en el artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales resulta aplicable o no. Si las partes, habilitadas para hacerlo, optan por aplicar de manera completa y absoluta la normativa contenida en los reglamentos del organismo o sujeto internacional, y si esta normativa consagra disposiciones relacionadas con la oportunidad, tiempos, fases, etapas etc. de los procedimientos de selección, entonces, serán dichas previsiones las que regirán el convenio y la contratación respectiva (bien sean contratos, donaciones, asistencias técnicas y sus derivados) y, por ende, la norma del artículo 33 no será derecho aplicable a la misma. Por el contrario, si las partes no optan por aplicar el reglamento (normativa extranjera) de tales organismos y sujetos internacionales en aspectos que atañen al acuerdo o convenio y el procedimiento para su desarrollo en la selección de contratistas, el artículo 33 de la Ley de Garantías sí será aplicable a la correspondiente contratación. Lo mismo sucederá cuando, por ejemplo, pese a que las partes convengan una variación normativa absoluta hacia el derecho extranjero, pero las disposiciones del reglamento del organismo internacional dejan al derecho nacional la regulación del acuerdo o convenio y los procedimientos de selección, será aplicable la prohibición contenida en el artículo 33 citado.
CCE-DES-FM-17
Bogotá,
Fredy Murillo Orrego
Secretario General
Ministerio de Justicia y del Derecho
Bogotá D.C.
Concepto C ‒ 233 de 2022
Temas: | LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Finalidad / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Restricciones ‒ Contratación ‒ Tipos de elección / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición artículo 33 ‒ Contratación directa ‒ Alcance / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Excepciones / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición del artículo 33 ‒ Destinatarios / CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Definición – Criterio orgánico / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición - Parágrafo del artículo 38 – Ejecución de recursos públicos / LEY DE GARANTÍAS – Modificación – Ley 2159 de 2021 – Artículo 124 – Aspecto temporal / LEY DE GARANTÍAS – Modificación – Ley 2159 de 2021 – Artículo 124 – Aspecto subjetivo / LEY DE GARANTÍAS – Modificación – Ley 2159 de 2021 – Artículo 124 – Aspecto teleológico / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Restricciones – Artículos 33 y 38 – Convenios de asociación / ORGANISMOS INTERNACIONALES – Régimen de Contratación – Especialidad / ORGANISMOS INTERNACIONALES – Ley de Garantías Electorales – Restricción – Contratación Directa – Artículo 33 – Alcance – Unificación de criterios. |
Radicación: | Respuesta a consulta # P20220310002405 |
Respetado doctor Murillo, reciba un cordial saludo:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde a su consulta del 10 de marzo de 2022 en los siguientes términos:
- Problema planteado
Usted realiza una serie de preguntas en torno a la aplicación de la Ley de garantías en materia de contratación pública, por lo que señala lo siguiente:
«1. ¿Para efectos de la ley de garantías, contratos interadministrativos y convenios interadministrativos son sinónimos? 2. ¿Existe diferencia entre contrato y convenio interadministrativo? 3. ¿La restricción contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 y de manera especial a los contratos interadministrativos en los términos del Art. 2 numeral 4 de la Ley 1150 de 2007, se debe entender que también aplica a los convenios interadministrativos? 4. ¿Se puede entender que el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 realizó una distinción entre contratos y convenios interadministrativos para efectos de darle un tratamiento limitante diferente en época electorales, en los términos de la Sentencia C-005/96 que indica respecto de la preferencia entre una norma general y una norma especial? 5. En ejercicio del ius puniendi del estado y en los términos de la Sentencia T-1039/06, es factible hacer una interpretación extensiva de la definición de contratos interadministrativos para efectos de entender al convenio como sinónimo? 6. En los términos establecidos en la ley de garantías, modificada por el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, ¿es factible la suscripción de convenios interadministrativos entre entidades del orden nacional en donde no se ejecute recursos públicos? 7. ¿Se pueden celebrar convenios interadministrativos en los que no existan aportes ni de la Nación ni del ente territorial, esto es, cuya cuantía sea ($0)? 8. ¿La expresión “ejecutar programas y proyectos correspondientes al Presupuesto General de la Nación”, implica necesariamente el compromiso de recursos de la Nación, o solamente con que la actividad a desarrollar esté contemplada en el Presupuesto General de la Nación, se entiende cumplida la condición? 9. ¿Los entes territoriales pueden aportar recursos de su presupuesto para financiar los convenios que se suscriban con la Nación en el marco de lo establecido en el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, o solo es posible suscribir esta clase de convenios para ejecutar programas y proyectos correspondientes únicamente al Presupuesto General de la Nación? 10. ¿Si se llegare a entender que la finalidad del convenio sea la de ejecutar programas y proyectos del Presupuesto General de la Nación, indicaría de manera genérica que puede haber aportes de la Nación y del Ente Territorial en dinero, bajo el entendido que la actividad a desarrollar cumple con los cometidos del programa o proyecto que está en el Presupuesto General de la Nación? 11. ¿Ante la restricción establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, el parágrafo del artículo 38 del mismo estatuto y la modificación temporal contenida en el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, es factible suscribir convenios interadministrativos con entidades territoriales para ejecutar recursos del Presupuesto General de la Nación? 12. ¿Es procedente jurídicamente la celebración de convenios de asociación mediante modalidad competitiva durante la etapa de Ley de Garantías Electorales? 13. ¿Se pueden celebrar acuerdos de intercambio de información den Ley de Garantías Electorales en donde no exista erogación presupuestal? 14. ¿Se pueden celebrar Convenios de Cooperación Internacional con organismos internacionales de que trata el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, en vigencia de la Ley de Garantías Electorales, sea que existan o no aportes, ya sea de los cooperantes o de la Nación?»
- Consideraciones
Atendiendo al cuestionario remitido, en la presente consulta se abordarán las siguientes temáticas: i) definición y finalidad de la Ley de Garantías Electorales; ii) restricciones para la celebración de contratos y convenios interadministrativos en los comicios de cargos de elección popular: prohibición del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005; iii) Régimen aplicable a la contratación del Estado colombiano con organismos internacionales.
Esta Agencia se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la Ley de Garantías Electorales, entre otros, en los Conceptos 4201913000004536 de 17 de julio de 2019, 4201912000005556 del 12 de septiembre de 2019, 4201913000005175 del 13 de septiembre de 2019, 4201913000006452 del 07 de octubre de 2019, 4201913000005082 del 17 de octubre de 2019, 4201913000006306 del 21 de octubre de 2019, 4201912000006552 del 07 de noviembre de 2019, 4201913000006604 del 17 de diciembre de 2019, C-227 del 24 de mayo de 2021 y 396 del 13 de agosto de 2021, C-429 del 27 de agosto de 2021, C-456 del 3 de septiembre, C-481 del 9 de septiembre de 2021, C- 528 del 27 de septiembre de 2021, C-550 del 5 de octubre de 2021 y C-523 del 10 de octubre de 2021, C-606 del 28 de octubre de 2021 y C-614 del 2 de noviembre de 2021, C-636 del 16 de noviembre de 2021, 681 del 7 de diciembre de 2021, C-686 del 21 de diciembre de 2021, C-697 del 3 de enero de 2022, C-002 del 15 de febrero de 2022, C-003 del 1 de abril de 2022, C-004 del 1 de abril de 2022, C-005 del 16 de febrero de 2022, C-014 del 18 de febrero de 2022, C-015 del 12 de enero de 2022, C-023 del 22 de febrero de 2022, C-044 del 4 de marzo de 2022, C-045 del 3 de marzo de 2022, C-055 del 17 de febrero de 2022, C-109 del 14 de marzo de 2022, C-092 del 16 de marzo de 2022, C-107 del 18 de marzo de 2022, C-115 del 22 de marzo de 2022, C-127 del 22 de marzo de 2022, C-141 del 1 de abril de 2022, C-145 del 28 de marzo de 2022, C-148 del 29 de marzo de 2022, C-164 del 22 de marzo de 2022, C-171 del 6 de abril de 2022, C-179 del 8 de abril de 2022, C- 216 del 9 de marzo de 2022, C-246 del 29 de marzo de 2022, entre otros conceptos. Ahora bien, con respecto a la aplicación de la Ley de Garantías en la contratación con organismos internacionales se remite a la postura del Concepto CU-180 del 8 de abril de 2022. Las tesis de estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente:
2.1. Definición y finalidad de la Ley de Garantías Electorales: alcance de las restricciones
El ordenamiento jurídico colombiano contempla previsiones claras para evitar la obtención de beneficios personales en asuntos propios de la administración pública. Por ejemplo, el artículo 127 de la Constitución Política establece una prohibición contractual a los servidores públicos y en cuanto a aspectos políticos establece restricciones a ciertos empleados del Estado, incluso en época no electoral[1].
En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005 se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Respecto a su finalidad, conforme a la Gaceta del Congreso de la República No. 71 del 2005, tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial, introduciendo limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos. En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional –en la Sentencia C-1153 de 2005– considera que:
“Una ley de garantías electorales es una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para a los electores. Una ley de garantías busca afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan”.
Siguiendo el mencionado derrotero, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes, al tiempo que se incluyen restricciones en el actuar de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales. Incluso, varias de las disposiciones de la Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia, sino que deben interpretarse restrictivamente. En efecto, lo anterior fue indicado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al precisar que:
“No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas, modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral”.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional[2] y del Consejo de Estado[3] , coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el intérprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una limitación -así fuere justificada- a la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador[4].
De conformidad con lo anterior, es claro que la Ley de Garantías Electorales, para el cumplimiento de los objetivos que dieron lugar a su expedición, fijó una serie de regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. No obstante, debe aclararse que estas disposiciones se dirigen a dos tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como territorial.
Conforme a esto, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe «[ … ] la contratación directa por parte de todos los entes del Estado » durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo «[ … ] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias»[5].
Cabe destacar que para los efectos de la “Ley de Garantías Electorales” y, especialmente, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, debe entenderse por “contratación directa” cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública, en alguna de sus etapas[6], ni permita la participación de una pluralidad de oferentes.
Por su parte, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de elección, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital «[ … ] celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista »[7]. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado aclara la distinción en las prohibiciones de la Ley 996 de 2005, dependiendo del tipo de elección que se trate, en los siguientes términos:
“La interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley – incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38”[8].
De lo anterior se desprende que la Ley 996 de 2005 establece dos tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. Por un lado, la del artículo 33 que opera solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las aludidas excepciones. Por otra parte, la del artículo 38, aplicable respecto de cualquier tipo de elección, que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos, la cual se encuentra dirigida a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital
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2.2. Restricciones para la celebración de contratos y convenios interadministrativos en los comicios para cargos de elección popular
El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 dispone que «[l]os Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos». Los convenios o contratos interadministrativos que se restringen en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, son únicamente aquellos en que se dispone la ejecución de recursos públicos, para evitar que mediante la suscripción de estos se comprometa el erario con fines políticos o partidistas[9].
Ahora bien, para determinar el alcance de la prohibición consagrada por la Ley de Garantías Electorales, conviene precisar la tipología de convenios o contratos interadministrativos. Aunque la ley no la definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales[10]. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público para cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.
Si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto, pues bien puede una entidad estatal sometida a la Ley 80 de 1993 celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo.
Dicha tipología contractual no está determinada por la modalidad de selección utilizada para celebrarlo. La Ley 1150 de 2007 establece que pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha ley, deba adelantarse un procedimiento con pluralidad de oferentes[11]. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.
La Corte Constitucional expresó en la Sentencia C–671 de 2015 que «Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración pública». Así las cosas, esta clase de acuerdos de voluntades se definen por un criterio orgánico, por lo que uno de sus elementos esenciales es que en los extremos de la relación jurídico negocial concurran personas de derecho público. Adicionalmente, el Consejo de Estado ha indicado, frente al convenio interadministrativo y sus características, que:
“[…] se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes: (i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales”[12].
En ese sentido, los convenios interadministrativos se caracterizan por los sujetos que intervienen y por la modalidad de selección que la ley permite aplicar para su celebración, ya que comporta un grado de excepcionalidad frente a las demás tipologías contractuales, donde los sujetos no están restringidos a una cualificación particular y aplican otras modalidades de selección. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece la contratación directa como la modalidad de selección aplicable, por regla general, a la celebración de los contratos interadministrativos.
Así las cosas, la ley no limitó la celebración de contratos interadministrativos a la modalidad de selección de contratación directa, pues solo estableció, excepcionalmente, su celebración de manera directa cuando dos o más entidades del Estado, con el fin de materializar funciones administrativas de interés común para ambas partes, celebran un negocio jurídico. No obstante, es posible que se celebren contratos interadministrativos en el marco de un proceso donde sea posible la participación de los interesados en ofertar, es decir, a través de las otras modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007 diferentes a la de contratación directa, pues, como se indicó, la existencia de un contrato interadministrativo no está determinada por la modalidad de selección sino, entre otras cosas, de la calidad de las partes que lo suscriben, es decir, debe tratarse de entidades estatales.
Además, es necesario tener en cuenta que para que un contrato o convenio interadministrativo exista, debe cumplir con los siguientes elementos: acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y que se eleve a escrito. Por otra parte, si bien actualmente el EGCAP hace referencia de manera expresa al contrato interadministrativo o en términos generales a los interadministrativos y no al convenio, no por esto puede concluirse que se trate de figuras totalmente diferentes, pues las entidades del Estado, en el marco de la Ley 80 de 1993, pueden acordar entre sí diferentes tipos de obligaciones, siempre que su objeto de creación les permita cumplirlas, con el objetivo común de materializar los fines del Estado. Por este motivo, cuando la Ley 80 de 1993 se refiere a contratos interadministrativos de la misma forma lo hace frente a los convenios, entre otras razones, porque este cuerpo normativo faculta a las entidades públicas a celebrar los demás acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
Es bueno destacar que el Decreto 1082 de 2015 dispone que los convenios o contratos interadministrativos, así denominados en su artículo 2.2.1.2.1.4.4, se contratan directamente, por lo que no hay lugar a dudas que representan lo mismo en la medida en que concurran entidades estatales en el acuerdo de voluntades. De este modo, es posible concluir que en la contratación estatal no existen mayores diferencias entre convenio y contrato y, dando aplicación al derecho privado y a la definición contenida en el Código Civil, puede afirmarse que se trata de figuras equivalentes.
Por tanto, aunque el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 dispone que «Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos […]», esto no significa que dichos acuerdos estén exceptuados del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública por no tener carácter contractual. Por ello, la jurisprudencia considera que «Estos convenios cuentan con las características propias de los contratos, cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales, y las entidades estatales que los conforman están sujetas tanto a la normativa contractual pública, como a las normas del derecho civil […]»[13].
Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena tener en cuenta que cierto sector de la doctrina y la jurisprudencia han establecido algunas diferencias o caracterización de los contratos interadministrativos frente a los convenios interadministrativos de que trata el artículo 95 de la Ley 489 de 1998. Por ejemplo, el Consejo de Estado en sentencia del 14 de junio de 2019 expresó:
La Sala de Consulta y Servicio Civil[14] de esta Corporación se ha referido a los “convenios interadministrativos” a los cuales alude el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, calificándolos de “puros” y entendiendo que estos, además de perseguir la finalidad de cooperación antes indicada, no implican intereses contrapuestos ni tampoco se circunscriben a un “intercambio patrimonial”. Sin perjuicio de lo anterior, en otra oportunidad, la misma Sala[15] había indicado que, si bien en dichos convenios no se daba un “verdadero intercambio de bienes o servicios (contrato conmutativo)”, ello no impedía que se conviniera una remuneración a cargo de alguna(s) entidad(es).
Lo expuesto evidencia que, en general, las interpretaciones en torno a los “convenios interadministrativos” previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en el propósito de encasillarlos dentro de una categoría normativa delimitada en su estructura, elementos y régimen jurídico, han sido dubitativas al vincular o no las obligaciones propias de dichos convenios con las de los contratos estatales sometidos al EGCAP, las cuales tienen por objeto prestaciones patrimoniales[16] [17].
En todo caso, vale la pena reiterar que el legislador y el ordenamiento jurídico, en general, en distintas ocasiones utiliza de forma indistinta los conceptos de contrato o convenio para referirse a la misma institución jurídica[18]. Incluso vale la pena tener en cuenta como la Corte Constitucional fundamenta la posibilidad de celebrar convenios interadministrativos de forma directa, con fundamento en la causal establecida en la Ley 1150 de 2007 respecto a los contratos interadministrativos[19].
En desarrollo de lo anterior, es acertado destacar que la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente, pese a reconocer que se han realizado algunas distinciones jurisprudenciales en torno a los contratos y convenios interadministrativos, relacionados con el alcance de las obligaciones que los caracterizan, señala que no existe una definición legal que diferencie los conceptos de convenio o de contrato. En tal sentido, de acuerdo con las consideraciones expuestas en este numeral los asimila para efectos de aplicar las disposiciones que tangencialmente se refieren a uno u otro vocablo, por ejemplo, lo que resulta bastante relevante para este concepto, para la aplicación de la Ley de Garantías. En este sentido, la Circular, refiriéndose al parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, expresa:
Esta restricción es aplicable tanto a los convenios como a los contratos interadministrativos. Toda vez que, al no existir definición legal que diferencie el concepto de convenio del concepto de contrato, la denominación prevista por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 para tal fin, se entenderán en el mismo sentido. Es así como el Decreto 1082 de 2015 trata indistintamente a los convenios y contratos interadministrativos, al establecer la contratación directa como la modalidad de selección para la contratación entre entidades públicas a través de estas dos figuras jurídicas.
No obstante, por vía jurisprudencial se ha establecido que en los contratos interadministrativos existe una contraprestación directa a favor de la entidad que ha entregado el bien o prestado el servicio a la Entidad contratante, habilitado para ello por su objeto legal como entidad ejecutora, como quiera que las obligaciones asignadas legalmente a aquella entidad pública están directamente relacionadas con el objeto contractual. Por su parte, en los convenios interadministrativos las entidades se asocian con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, sin que exista una contraprestación para ninguna de las entidades ni la prestación de un servicio a cargo de alguna de ellas y en favor de la otra parte del convenio.
En el contexto de la Ley de Garantías, las restricciones además de propender por la igualdad de los candidatos están encaminadas a evitar que por medio de la contratación se altere la voluntad popular, lo cual se puede lograr a través de contratos o convenios. En este sentido, la prohibición que establece el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías consiste en evitar que los recursos del Estado se ejecuten para lograr apoyos indebidos mediante la suscripción de contratos y/o convenios, que para efectos de la Ley de Garantías tienen la misma connotación y propósito.
Teniendo en cuenta lo anterior, se reitera la conclusión en el sentido de que lo que define los contratos o convenios interadministrativos es la naturaleza de las partes, de manera que están determinados por un criterio orgánico, en el sentido de que lo serán aquellos celebrados entre entidades estatales. Además, como se indicó en la Circular citada, no existe una definición legal que diferencie los conceptos de contrato y convenio, por lo que se partió de su asimilación para la aplicación de la Ley de Garantías. En tal sentido, las referencias realizadas por el legislador a estos términos deben asimilarse, salvo que de su contenido se logre inferir que se le quiere otorgar un contenido en particular, pues como se expresó, el legislador utiliza estos conceptos de forma indistinta.
2.3. Carencia actual de objeto, por sustracción de materia, en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021
Mediante comunicado No. 14 del 5 de mayo de 2022[20] la Corte Constitucional dio a conocer la decisión tomada por su Sala Plena en la Sentencia C-153 de 2022, en el sentido de declarar la inexequibilidad del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021 «[p]or la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2022», con efectos retroactivos, a partir de su expedición. Sin perjuicio de la posterior publicación del cuerpo de la providencia, el referido comunicado desarrolla algunas ordenes en relación con los convenios interadministrativos y contratos estatales que se hayan tramitado, celebrado y/o ejecutado con sustento en dicha norma, las cuales comienzan a surtir efectos desde la publicación del comunicado, según ordenó el Alto Tribunal.
Al declararse inexequible el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021 por parte de la Corte Constitucional, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente carece de objeto para pronunciarse sobre este precepto normativo, en ejercicio de su función consultiva, por sustracción de materia[21]. En efecto, tal como se señala en el referido comunicado, el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 establece que «Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario». En otras palabras, cuando una norma es declarada inconstitucional queda expulsada del ordenamiento jurídico hacia el futuro, a menos que la Corte Constitucional module temporalmente los efectos de su fallo[22]. En ese sentido, a pesar de que la regla general es que la inexequibilidad de las normas produzca su pérdida de vigencia con efectos hacia el futuro –ex nunc–, el alto tribunal constitucional se encuentra facultado para modular los efectos de sus decisiones, lo cual implica la posibilidad de emitir fallos con efectos retroactivos –ex tunc[23]–, tal como es el caso de la decisión tomada en la Sentencia C-123 de 2022, respecto del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021.
Con todo, el principal efecto de la inexequibilidad es la perdida de vigencia de la norma, por ello se afirma que el tribunal constitucional se comporta como una especie de «legislador negativo». En consecuencia, las normas declaradas inexequibles no pueden ser interpretadas, en ejercicio de su función consultiva, por parte de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Lo anterior en la medida en que el Decreto-Ley 4170 de 2011 le asigna a esta entidad competencia para resolver consultas sobre normas que sean aplicables, es decir, que se encuentren vigentes –lo que no sucede con los enunciados normativos que han salido del ordenamiento jurídico, por ser inconstitucionales–. Así se desprende del artículo 3, numeral 5, del referido cuerpo normativo, el cual dispone que una de las funciones de la Agencia es «Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general […]» (énfasis fuera de texto); función que se reproduce textualmente en el artículo 11, numeral 8 del mismo Decreto-Ley. Una norma que ha sido declarada inexequible no es aplicable por inexistente; por lo tanto, la Agencia no puede emitir conceptos sobre la misma.
Obsérvese que el legislador extraordinario circunscribió la competencia consultiva de Colombia Compra Eficiente a la vigencia de las normas del sistema de compras y contratación pública, sin permitirle emitir conceptos sobre preceptos derogados o declarados inexequibles. Esta idea guarda coherencia con el alcance erga omnes de las sentencias expedidas en ejercicio del control constitucional consagrado en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 270 de 1996, a cuyo tenor las sentencias «dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva». Esta norma debe entenderse en forma armónica con el artículo 243 de la Constitución, según el cual «Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional».
De las consideraciones anteriores se concluye que existe carencia actual de objeto, por sustracción de materia, debido a que la norma frente a la cual se formula una consulta a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional, porque en tal caso la norma no es aplicable, como ya se indicó, pues no cumple con la condición establecida en los artículos 3, numeral 5 y 11, numeral 8, del Decreto-Ley 4170 de 2011. Estas disposiciones –se reitera– solo le permiten a la Agencia emitir conceptos sobre la interpretación de normas aplicables, es decir, que estén aún vigentes en el ordenamiento jurídico. Además, las normas que consagran las competencias de las autoridades deben interpretarse de manera restrictiva. Así se deduce del artículo 6 de la Constitución, que hace responsables a los servidores públicos, entre otros eventos, por «extralimitación en el ejercicio de sus funciones», y del artículo 121 de la Carta, según el cual «Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley».
Por tanto, la declaratoria de inexequibilidad del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021 tiene como efecto que el primer inciso del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 recobre sus efectos y se convierta en la norma aplicable. En tal sentido, las consultas referidas a este tema deben referirse al contenido vigente del mencionado parágrafo, que establece: «Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista». Al ser esta la disposición normativa vigente, es frente a ella que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente cuenta con competencia para pronunciarse por vía consultiva; no frente al artículo 124 de la Ley 2195 de 2021, por no ser actualmente aplicable.
2.4. Reiteración concepto de Unificación CU-180-2022.- Aplicación de la restricción del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales a los contratos con organismos y sujetos internacionales regulados en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007
Sea lo primero advertir que de cara a la aplicación de la Ley 996 de 2005, es imperativo tener claras sus finalidades y objetivos, de tal manera que al momento de materializar las prohibiciones en ella contenidas no se incurra en el equívoco de extenderlas hasta supuestos en los que la norma no está llamada a ser aplicada. Recuérdese que en materia de normas prohibitivas rige el criterio de interpretación restrictiva. Así, como se dijo, con la Ley de Garantías Electorales se pretende tomar medidas para garantizar la pulcritud de los comicios en el país y para ello, entre otras, se estableció una prohibición, según la cual se proscribe cualquier tipo de contratación directa para todos los entes del Estado, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso.
En ese sentido, la prohibición del artículo 33 tiene alcances y supuestos claramente definidos y que han sido explicados en múltiples ocasiones por esta Agencia, destacándose, en esta oportunidad, que dicha disposición debe ser comprendida en el contexto y contenido teleológico de la ley a la que pertenece, por lo cual, para el supuesto específico de dicho artículo, el evitar, durante el periodo preelectoral de las elecciones para Presidente y Vicepresidente de la República, la utilización de mecanismos de selección en los que no se realicen convocatorias públicas, se toma como una medida para evitar que a través de dicha manera de contratar se favorezca, con la utilización de recursos públicos, a cierto candidato, partido o movimiento político.
La proscripción de la contratación directa durante el periodo preelectoral de que trata el artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales, es un asunto que atañe a la selección de contratistas por parte del Estado, es decir, afecta la manera como las distintas entidades públicas llevan a cabo la elección de los sujetos que prestarán o entregarán el servicio, obra o bien necesitados por ellas. Esto por cuanto es claro que, en lo referente al procedimiento de selección de contratistas, un aspecto que resulta fundamental en dicho trámite es el de la oportunidad, etapas y tiempos que la entidad pública determina para llevarlo a cabo. De esa forma, en la etapa de planeación la entidad valora y define el momento en que realizará la contratación, y prestablece, dentro del marco de la normatividad aplicable, las distintas fases, oportunidades, etapas, entre otros. que adelantará para que tal selección se realice de manera correcta y garantizando los principios regentes en la contratación estatal.
Cuando la Ley 996 de 2005 prohíbe, durante un lapso de 4 meses anteriores a cierto tipo de elecciones, la contratación directa, esto es, aquella que se lleve a cabo sin convocatoria pública, lo que en últimas hace es incidir en la manera como las entidades estatales adelantan sus procesos de selección de contratistas, debiendo, entonces, ante la imposibilidad jurídica impuesta por la norma, postergar el momento en que contratarán mediante ese mecanismo ciertos objetos contractuales, con la finalidad de evitar que la contratación se utilizada para incidir en las elecciones.
Significa lo anterior que el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 es una norma que impacta los procedimientos de selección, aunque sea de manera transitoria, esto es, cada vez que se presenten elecciones presidenciales, en lo que toca al momento, fases y oportunidades para la selección del contratista y, en consecuencia, la celebración del contrato estatal.
No obstante, si bien la prohibición para la contratación directa contenida en el artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales aplica a todos los entes del Estado cualquiera que sea el régimen jurídico de contratación de carácter nacional, no puede obviarse que, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, el legislador ha permitido que en ciertos casos las partes que pretendan celebrar un contrato regulado por esta última disposición pueden optar por aplicar la normativa nacional o la internacional de manera absoluta o parcial.
De esa forma, cuando se acuerde la variación del régimen normativo de manera absoluta a la actividad contractual, se aplican íntegramente las normas del reglamento del organismo o sujeto internacional. Esto no quiere decir que en la actividad contractual regida por el derecho extranjero se soslaye o viole la normativa nacional, porque no debe olvidarse que la contratación con organismos internacionales, personas de derecho público extranjero y organismos de cooperación, ayuda y asistencia internacional, se encuentra amparada por previos tratados, convenios o convenciones ratificados por el Estado e incorporados debidamente al ordenamiento jurídico interno.
Por el contrario, este régimen de excepcionalidad obedece a claras razones de política económica exterior y de apertura para obtener la colaboración efectiva de los organismos multilaterales de crédito, en un mundo globalizado que requiere de mecanismos jurídicos que permitan el relacionamiento con estas entidades[24], lo cual guarda relación con la necesidad y deber que tiene el estado Colombiano de incorporarse al concierto de la contratación internacional para aprovechar todos sus recursos y disponibilidades financieras y tecnológicas, pero dentro de la regulación general prevista para todos los Estados usuarios. Además, debe tenerse en cuenta que la finalidad de la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales es evitar la utilización de la contratación directa como mecanismo para que, con recursos públicos, una entidad estatal favorezca o impulse a cierto candidato, partido o movimiento político. Vista así, dicha finalidad no parecería acomodarse a la contratación con los sujetos internacionales catalogados en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, menos aún, cuando se trata de contratos financiados con recursos provenientes de los organismos internacionales o de entidades gubernamentales extranjeras.
En este orden de ideas, se concluye cuando una entidad pública con fundamento en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 acuerde la aplicación del reglamento del organismo internacional, de la persona pública extranjera o del organismo de asistencia, ayuda o cooperación internacional, se deberá precisar en el respectivo contrato o convenio el alcance de tal variación de régimen y si ello implica acoger la totalidad de las normas del reglamento extranjero o si, por el contrario, solo se aplicarán ciertos aspectos en él regulados.
En uno y otro caso, si el reglamento del organismo o sujeto internacional que las partes han convenido en aplicar regula todo lo relacionado con el procedimiento de selección de contratistas y las oportunidades para que sea realizado, la prohibición para contratar directamente establecida en el artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales no será derecho aplicable al convenio o contrato y sus derivados. Por el contrario, si el convenio en el que se varíe el régimen normativo toca aspectos o etapas distintas al procedimiento para la selección del contratista, la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales sí será derecho aplicable a la actividad contractual.
En ese sentido, se concluye que el supuesto contemplado en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 resulta ser diferente a los demás regímenes exceptivos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dado que el derecho aplicable a estos contratos no es el derecho nacional, sino normas de carácter internacional, que se materializan en los reglamentos expedidos por los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales.
3. Respuesta
«1. ¿Para efectos de la ley de garantías, contratos interadministrativos y convenios interadministrativos son sinónimos?
2. ¿Existe diferencia entre contrato y convenio interadministrativo?
3. ¿La restricción contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 y de manera especial a los contratos interadministrativos en los términos del Art. 2 numeral 4 de la Ley 1150 de 2007, se debe entender que también aplica a los convenios interadministrativos?
4. ¿Se puede entender que el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 realizó una distinción entre contratos y convenios interadministrativos para efectos de darle un tratamiento limitante diferente en época electorales, en los términos de la Sentencia C-005/96 que indica respecto de la preferencia entre una norma general y una norma especial?
5. En ejercicio del ius puniendi del estado y en los términos de la Sentencia T-1039/06, es factible hacer una interpretación extensiva de la definición de contratos interadministrativos para efectos de entender al convenio como sinónimo?
De acuerdo a las consideraciones expuestas, se reitera la conclusión en el sentido de que lo que define los contratos o convenios interadministrativos es la naturaleza de las partes, de manera que están determinados por un criterio orgánico, en el sentido de que lo serán aquellos celebrados entre entidades estatales. Además, como se indicó en la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente no existe una definición legal que diferencie los conceptos de contrato y convenio, por lo que se partió de su asimilación para la aplicación de la Ley de Garantías. En tal sentido, las referencias realizadas por el legislador a estos términos deben asimilarse, salvo que de su contenido se logre inferir que se le quiere otorgar un contenido en particular, pues como se expresó, el legislador utiliza estos conceptos de forma indistinta.
Se observa entonces que el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohíbe a los alcaldes, gobernadores, secretarios, gerentes y directores de las entidades del orden municipal, departamental o distrital celebrar convenios y contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos. En este sentido, si una o ambas partes de la relación contractual es una entidad de aquellas descritas en el parágrafo ibidem, no podrá celebrar tales convenios o contratos durante la aplicación de la ley de garantías, toda vez que la citada disposición hace referencia a dicha tipología contractual sin que el legislador hubiere contemplado excepción alguna frente a la modalidad de selección o naturaleza de su objeto.
Finalmente, en lo referente al alcance de la prohibición del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, debe entenderse por “contratación directa”, cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública, en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes, por lo que no hace referencia de manera exclusiva a la modalidad de selección de contratación directa contemplada en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
«6. En los términos establecidos en la ley de garantías, modificada por el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, ¿Es factible la suscripción de convenios interadministrativos entre entidades del orden Nacional en donde no se ejecute recursos públicos?
(…)
«8. ¿La expresión “ejecutar programas y proyectos correspondientes al Presupuesto General de la Nación”, implica necesariamente el compromiso de recursos de la Nación, o solamente con que la actividad a desarrollar esté contemplada en el Presupuesto General de la Nación, se entiende cumplida la condición?
(…)
«9. ¿Los entes territoriales pueden aportar recursos de su presupuesto para financiar los convenios que se suscriban con la Nación en el marco de lo establecido en el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, o solo es posible suscribir esta clase de convenios para ejecutar programas y proyectos correspondientes únicamente al Presupuesto General de la Nación?
10. ¿Si se llegare a entender que la finalidad del convenio sea la de ejecutar programas y proyectos del Presupuesto General de la Nación, indicaría de manera genérica que puede haber aportes de la Nación y del Ente Territorial en dinero, bajo el entendido que la actividad a desarrollar cumple con los cometidos del programa o proyecto que está en el Presupuesto General de la Nación?
11. ¿Ante la restricción establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, el parágrafo del artículo 38 del mismo estatuto y la modificación temporal contenida en el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, es factible suscribir convenios interadministrativos con entidades territoriales para ejecutar recursos del Presupuesto General de la Nación?
Existe carencia actual de objeto, por sustracción de materia, debido a que la norma frente a la cual se formula una consulta a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional, porque en tal caso la norma no es aplicable, como ya se indicó, pues no cumple con la condición establecida en los artículos 3, numeral 5 y 11, numeral 8, del Decreto-Ley 4170 de 2011. Estas disposiciones –se reitera– solo le permiten a la Agencia emitir conceptos sobre la interpretación de normas aplicables, es decir, que estén aún vigentes en el ordenamiento jurídico. Además, las normas que consagran las competencias de las autoridades deben interpretarse de manera restrictiva. Así se deduce del artículo 6 de la Constitución, que hace responsables a los servidores públicos, entre otros eventos, por «extralimitación en el ejercicio de sus funciones», y del artículo 121 de la Carta, según el cual «Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley».
Por tanto, la declaratoria de inexequibilidad del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021 tiene como efecto que el primer inciso del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 recobre sus efectos y se convierta en la norma aplicable. En tal sentido, las consultas referidas a este tema deben referirse al contenido vigente del mencionado parágrafo, que establece: «Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista». Al ser esta la disposición normativa vigente, es frente a ella que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente cuenta con competencia para pronunciarse por vía consultiva; no frente al artículo 124 de la Ley 2195 de 2021, por no ser actualmente aplicable.
«7. ¿Se pueden celebrar convenios interadministrativos en los que no existan aportes ni de la Nación ni del ente territorial, esto es, cuya cuantía sea ($0)?
Cuando la Ley 996 de 2005 prohíbe, durante un lapso de 4 meses anteriores a cierto tipo de elecciones, la contratación directa, esto es, aquella que se lleve a cabo sin convocatoria pública, lo que en últimas hace es incidir en la manera como las entidades estatales adelantan sus procesos de selección de contratistas, debiendo, entonces, ante la imposibilidad jurídica impuesta por la norma, postergar el momento en que contratarán mediante ese mecanismo ciertos objetos contractuales, con la finalidad de evitar que la contratación se utilizada para incidir en las elecciones.
Significa lo anterior que el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 es una norma que impacta los procedimientos de selección, aunque sea de manera transitoria, esto es, cada vez que se presenten elecciones presidenciales, en lo que toca al momento, fases y oportunidades para la selección del contratista y, en consecuencia, la celebración del contrato estatal.
En ese sentido, cuando la celebración de convenios en los que no exista aportes de la Nación y el Ente Territorial se realice de manera directa, este supuesto de hecho queda incluido dentro del ámbito de aplicación del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, en los términos explicados en los considerandos de este concepto.
12. ¿Es procedente jurídicamente la celebración de convenios de asociación mediante modalidad competitiva durante la etapa de Ley de Garantías Electorales?
El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe «[ … ] la contratación directa por parte de todos los entes del Estado » durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales. Cabe destacar que para los efectos de la “Ley de Garantías Electorales” y, especialmente, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, debe entenderse por “contratación directa” cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública, en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes. En ese sentido, la restricción del artículo 33 no aplicaría a los convenios de asociación que celebren las entidades estatales y las ESALES bajo el procedimiento competitivo.
De otra parte, en cuanto a la restricción del parágrafo del artículo 38 de la Ley de 996 de 2005, conforme se explicó ut supra, se reitera que la misma solo aplica a convenios interadministrativos, es decir, a aquellos en los que ambos extremos de la relación contractual están conformados por entidades estatales. Esto significa que esta restricción no es aplicable a la celebración de convenios de asociación, ya que este tipo de acuerdos son celebrados entre entidades estatales y ESALES, es decir, que no cumplen con el criterio orgánico que determina la calidad de interadministrativo.
«13. ¿Se pueden celebrar acuerdos de intercambio de información dentro de la Ley de Garantías Electorales en donde no exista erogación presupuestal?
En torno a su pregunta, se precisa que la Agencia Nacional de Contratación Pública tiene competencia para atender consultas relativas a temas contractuales, pero solo para «absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general»[25]. Esto significa que no podemos pronunciarnos sobre casos particulares o sobre preguntas que no contengan dudas sobre la aplicación de una norma general en materia de contratación pública.
14. ¿Se pueden celebrar Convenios de Cooperación Internacional con organismos internacionales de que trata el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007,
Cuando una entidad pública con fundamento en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 acuerde la aplicación del reglamento del organismo internacional, de la persona pública extranjera o del organismo de asistencia, ayuda o cooperación internacional, se deberá precisar en el respectivo contrato o convenio el alcance de tal variación de régimen y si ello implica acoger la totalidad de las normas del reglamento extranjero o si, por el contrario, solo se aplicarán ciertos aspectos en él regulados.
En uno y otro caso, si el reglamento del organismo o sujeto internacional que las partes han convenido en aplicar regula todo lo relacionado con el procedimiento de selección de contratistas y las oportunidades para que sea realizado, la prohibición para contratar directamente establecida en el artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales no será derecho aplicable al convenio o contrato y sus derivados. Por el contrario, si el convenio en el que se varíe el régimen normativo toca aspectos o etapas distintas al procedimiento para la selección del contratista, la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales sí será derecho aplicable a la actividad contractual.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Juan David Marín López Asesor Jurídico |
Revisó: | Jorge Augusto Tirado Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
El artículo 127 de la Constitución Política señala: «Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
»A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución . Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria». ↑
Corte Constitucional. Sentencias: C-233 de 4 de abril de 2002, expediente: D-3704; C-551 de 9 de julio de 2003, expediente: CRF-001 de 9 de julio de 2003; C-652 de 5 de agosto de 2003, expediente: D-4330; C-353 de 20 de mayo de 2009, expediente: D-7518, C-541 de 30 de junio de 2010, expediente: DD7966; entre otras. ↑
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 3 de marzo de 2005, expediente número 2004-00823-01(PI). Ver también, de la Sección Tercera. Sentencia de 22 de enero de 2002, expediente número 2001-0148-01 y, Sección Tercera. Sentencia de 20 de noviembre de 2001, expediente número 2001-0130-01(PI), entre otras. ↑
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 24 de julio de 2013, radicado 2166, Consejero Ponente Álvaro Namén Vargas. ↑
«Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. » Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias». ↑
En efecto, vale la pena mencionar que en algunos sistemas de contratación, utilizados por entidades públicas con regímenes especiales, o sujetas al derecho privado, la convocatoria o invitación para contratar puede limitarse a aquellas personas que previamente se hayan inscrito en una lista de precalificados o de simples interesados, o en un determinado registro o banco de datos de proveedores. En estos casos, lo determinante para considerar que dicho sistema no constituye “contratación directa”, es que la convocatoria para inscribirse en forma previa se haga de manera pública, y que se permita la participación de una pluralidad de oferentes. ↑
«Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:
»[…]
» Parágrafo . Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista». ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de febrero de 2015. C.P. William Zambrano Cetina. Radicación No. 11001-03-06-000-2015-00164-00(2269). ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 20 de febrero de2006. Radicación 11001-03-06-000-2006-00023-00(1724). Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce. ↑
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.
»Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales». ↑
Ley 1150 de 2007: «Artículo 2, numeral 4, literal c. […] Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo». ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Radicación No. 66001-23-31-000-1998-00261-01(17.860). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 11 de diciembre de 2019. Exp. 46.986. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. ↑
[Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 1 de noviembre de 2016 [Rad. 11001-03-06-000-2016-00125-00(2305)]. MP. Germán Alberto Bula Escobar». ↑
[Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 30 de abril de 2008 [Rad. 11001-03-06-000-2008-00013-00(1881)]. MP. Enrique José Arboleda Perdomo. En esta oportunidad, la Sala indicó que el contenido “obligacional” de los convenios se estructura definiendo el resultado querido por las partes y los medios que cada entidad despliega para la obtención del respectivo objeto». ↑
[Referencia propia de la cita] «La normativa vigente del EGCAP [literal c) del numeral 4. del artículo 2 de la Ley 1150/07] se refiere a “contratos interadministrativos” en los que sí existe dicha contraposición de intereses, lo cual obedece a que las relaciones obligatorias que estos plantean, a diferencia de los regulados por el artículo 95 de la Ley 489/98, carecen de la finalidad asociativa, en la medida en que persiguen preponderantemente la satisfacción de necesidades contractuales de las entidades estatales, sin perjuicio de los fines que motivan la contratación en los términos del artículo 3 de la Ley 80/93». ↑
En línea con lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó lo siguiente: «La noción convenio interadministrativo es diferente a la de contrato interadministrativo. Los contratos interadministrativos se distinguen de los convenios interadministrativos en que en los primeros existe entre las entidades estatales partes intereses opuestos y se persigue una contraprestación o precio por la adquisición de bienes o la prestación de servicios o la realización de una obra, mientras que en los segundos las entidades partes se encuentran en pie de igualdad, tienen intereses comunes para lograr una finalidad estatal impuesta por la Constitución o la ley a las mismas, sin que tengan un interés puramente económico (es decir, destinados a obtener una ganancia)». (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 26 de julio de 2016. Exp. 2.257. M.P. Álvaro Namén Vargas). ↑
Es lo que sucede, por ejemplo, con el Decreto 092 de 2017, que en su desarrollo hace referencia tanto a los «contratos» como a los «convenios». ↑
A pesar de que la norma se refiere únicamente a los contratos interadministrativos, esto no implica que la excepción a la licitación pública sólo se aplique a éstos y no a los convenios interadministrativos, puesto que ello conduciría a una interpretación irrazonable según la cual esta modalidad contractual, cuyo objeto y finalidad sólo interesa a la administración, deba ser celebrado siguiendo el procedimiento de selección objetiva y en la cual únicamente será proponente aquélla. En tal sentido, la causal de contratación directa es aplicable a los convenios y a los contratos interadministrativos». (Corte Constitucional. Sentencia C-671 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos). ↑
Publicado en: https://www.corteconstitucional.gov.co/comu nicados/Comunicado%20No.%2014%20-%20Mayo%2005%20de%202022.pdf ↑
La sustracción de materia, según el Diccionario del Español Jurídico, es la «Desaparición de los supuestos fácticos o jurídicos que sustentan una acción jurisdiccional o administrativa», lo que impide a la autoridad pronunciarse sobre el asunto. En: https://dpej.rae.es/lema/sustracci%C3%B3n-de-materia ↑
Así lo ha indicado la Corte en su jurisprudencia, al afirmar lo siguiente: «[…], en la actualidad, por regla general y salvo que se indique expresamente algo diferente en el fallo, la declaratoria de inexequibilidad de una disposición tiene efectos hacia futuro (ex nunc) y esto, según lo ha explicado esta Corte, encuentra sustento en los principios de seguridad jurídica y democrático, los cuales implican “la presunción de constitucionalidad de las normas que integran el sistema jurídico” mientras ella no sea desvirtuada por este Tribunal en una providencia con fuerza erga omnes, luego de surtirse un proceso de constitucionalidad abstracta.
»En este orden de ideas, cuando esta Corporación declara la inconstitucionalidad de una norma sin retrotraer los efectos de su determinación, convalida de contera las situaciones jurídicas consolidadas a su amparo entre el instante en el que entró en vigencia y la fecha de la sentencia, pues las actuaciones adelantadas en ese lapso, en principio, se reputan como legítimas por haber sido ejecutadas en consonancia con el derecho positivo vigente». Sentencia SU-037 de 2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. ↑
La jurisprudencia constitucional indica que: «la Corte ha insistido en que la modulación de los efectos de sus sentencias, bien desde el punto de vista del contenido de su decisión, o bien desde el punto de vista de sus efectos temporales, es una tarea ineludible para asegurar la integridad del texto constitucional. Así, en lo que respecta a la fijación de los efectos temporales, es sabido que por regla general las decisiones de la Corte tienen efectos hacia futuro o ex nunc, pues, en principio, ello tributa en beneficio de los principios de seguridad jurídica y buena fe. Sin embargo, en reiteradas providencias, la Corporación ha sostenido que hay casos especiales en los que “reconocer solamente efectos hacia futuro a las sentencias de inconstitucionalidad” consolidaría situaciones jurídicas abiertamente incompatibles con la Carta Política, habida cuenta de que existen normas que, aun cuando han sido expulsadas del ordenamiento jurídico, tienen la posibilidad de surtir efectos antes de que la declaración de inconstitucionalidad se produzca.
» 8. Bajo ese marco de referencia, “una decisión de inexequibilidad de la Corte con efectos ex tunc –desde siempre–, tiene fundamento en la exigencia de deshacer las consecuencias de normas contrarias a la Carta dentro del ordenamiento jurídico”. De ahí que la Corte justifique los efectos retroactivos a las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de un precepto normativo en tres escenarios en particular: (i) en los casos en que, desde la entrada en vigor de la Constitución de 1991, era evidente que la disposición acusada resultaba contraria al texto superior; (ii) en el evento en que los alcances retroactivos del fallo son indispensables para asegurar la protección de derechos constitucionales abiertamente desconocidos; y, (iii) en aquellas circunstancias en las que el efecto retroactivo del fallo es imprescindible para sancionar una violación flagrante y deliberada de la Constitución». Sentencia C-507 de 2020. M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. ↑
Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 26 de noviembre de 2015, radicado No. 05001-23-31-000-2001-03849-01(54069) ↑
«Artículo 3°. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones:
»[...]
»5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública».
»Artículo 11. Subdirección de Gestión Contractual. Son funciones de la Subdirección de Gestión Contractual las siguientes:
»[...]
»8. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑