El concepto C-014 de 2022 explica los tipos de restricciones de la Ley 996 de 2005 en materia de contratación durante procesos electorales. Destaca que la prohibición del artículo 33 opera en elecciones presidenciales y limita la contratación directa en los cuatro (4) meses previos, con excepciones taxativas. También se precisa que la prohibición del parágrafo del artículo 38 aplica a cualquier contienda electoral y prohíbe convenios interadministrativos que impliquen ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la jornada de votaciones. Finalmente, se analiza la excepción de entidades sanitarias y hospitalarias: los departamentos no encajan directamente, mientras que las Empresas Sociales del Estado sí pueden contratar bajo contratación directa conforme a sus manuales, sin aplicar la prohibición del artículo 33.
Expediente: C-014 de 2022 – Fecha: 18-02-2022 – Número Interno: C-014 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220106000098 – Radicado de salida: RS20220218001642 – Restrictor: – Descriptor: LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Mes: Febrero – Año: 2022
Texto del concepto
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Tipos de restricciones ‒ Ámbito temporal
[…] la Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. En primer lugar, la del artículo 33 que opera solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más altas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para estos efectos, la restricción se extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda vuelta. En segundo lugar, también se encuentra la prohibición del parágrafo del artículo 38, el cual debe aplicarse respecto de cualquier tipo de contienda electoral, y que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva jornada de votaciones.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición ‒ Contratación directa ‒ Alcance – Excepciones
[…] la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a «cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes», por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos u otros previstos en normas especiales.
[…] las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición del artículo 33 ‒ Destinatarios
El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente a los destinatarios de la prohibición, en el sentido de que son «todos los entes del Estado», expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo «todos» utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Excepciones ‒ Entidades hospitalarias ‒ Departamentos
[…] es pertinente analizar el quinto evento exceptuado de la prohibición, relacionado con la contratación por parte de las entidades sanitarias y hospitalarias, a efectos de determinar si la excepción referida es aplicable a los contratos suscritos por los departamentos. La respuesta es negativa teniendo en cuenta que el artículo 94 de la Ley 100 de 1993 señaló que, «la prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo». […]
Por tanto, las Empresas Sociales del Estado podrían suscribir contratos bajo la modalidad de contratación directa, porque el inciso segundo del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 exceptuó de la prohibición de contratación bajo la modalidad referida a las entidades hospitalarias, categoría dentro de las cuales se incluye a las Empresas Sociales del Estado y, en consecuencia, podrán suscribir sus contratos en la forma establecida en sus manuales de contratación, sin que les resulte aplicable la prohibición establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005. Sin embargo, esta idea no se extiende a los departamentos, por las razones explicadas ut supra. En tal sentido, debido a que los departamentos no son entidades hospitalarias y no prestan un servicio de salud directo sobre el usuario, no estarían cobijados por la excepción del inciso segundo del artículo 33 de la Ley 996 de 20015 relacionada con las entidades hospitalarias y, por tanto, no pueden suscribir contratos de manera directa.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Excepciones ‒ Entidades sanitarias ‒ Departamentos
De igual manera, conviene diferenciar los conceptos de entidad sanitaria y autoridad sanitara. En efecto, el artículo 2.8.8.1.1.3 del Decreto 780 de 2016, «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social», define las entidades sanitarias como «Entidades del Estado que prestan servicios sanitarios o de sanidad con el propósito de preservar la salud humana y la salud pública». Si bien los departamentos mediante sus secretarias de salud juegan un rol importante en la materia, no prestan un servicio directo, pues coordinan las políticas de esta naturaleza desde un punto de vista administrativo para efectos del control y vigilancia. Por ello, el artículo citado también define las autoridades sanitarias como «Entidades jurídicas de carácter público con atribuciones para ejercer funciones de rectoría, regulación, inspección, vigilancia y control de los sectores público y privado en salud y adoptar medidas de prevención y seguimiento que garanticen la protección de la salud pública». Sin embargo, es necesario tener en cuenta que la excepción del artículo 33 de la Ley de Garantías solo aplica a las entidades sanitarias, no a las autoridades sanitarias. Por tanto, en caso en que los departamentos ejerzan funciones de autoridad sanitaria y no de entidades sanitarias tampoco estarían dentro de la excepción.
Carlos Eduardo Tovar Galindo
Bogotá D.C.
Concepto C ‒ 014 de 2022
Temas: | LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Tipos de restricciones ‒ Ámbito temporal / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición ‒ Contratación directa ‒ Alcance – Excepciones / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición del artículo 33 ‒ Destinatarios / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Excepciones ‒ Entidades hospitalarias ‒ Departamentos / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Excepciones ‒ Entidades sanitarias ‒ Departamentos |
Radicación: | Respuesta a consulta P20220106000098 |
Estimado señor Tovar:
En ejercicio de la competencia o torgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 6 de enero de 2022.
- Problema planteado
En relación con el inciso segundo del artículo 33 de la ley 996 de 2005, usted realiza las siguientes preguntas: i) «¿Se encuentra inmerso en las causales de excepción que establece el inciso 2 del artículo 33 de la ley 996 de 2005, los contratos directos (contratos-interadministrativos) que celebra el Departamento con la Empresa Social del Estado (E.S.E) y/o IPS públicas, para el desarrollo de las acciones previstas en el Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas?», ii) «Según lo define la Resolución 518 de 2015 emanada del Ministerio de Salud y Protección Social ¿son los Departamentos autoridades sanitarias conforme a las competencias en salud asignadas por la ley 715 de 2001?», y iii) «En la eventualidad que el Departamento no cuente con instituciones prestadoras de salud públicas o privadas, organizaciones no gubernamentales (ONG) y universidades, cuyo objeto social esté relacionado con la prestación de las acciones previstas en el Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas, que cumplan con los criterios definidos en el artículo 15 de la Resolución 518 de 2015 (capacidad técnica y operativa) o la normatividad vigente en materia de contratación estatal (Registro Único de Proponentes) ¿Que actuación debe desarrollar el Departamento para dar cumplimiento a las obligaciones constitucionales y legales que le asisten, frente a la garantía de acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud de manera continua y sin interrupción de ninguna naturaleza?».
- Consideraciones
De manera preliminar, es preciso señalar que en ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados.
Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Por otro lado, se advierte que, al momento de expedirse este concepto, ya ha sido sancionada la Ley 2159 de 2021, por medio de la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2022. Respecto al artículo 124 de la mencionada ley[2], mediante el fallo de tutela proferido el 09 de noviembre de 2021, dentro del proceso nro. 2021-000354 por parte del Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá, se ordenó «[…] al presidente de la república y a los representantes legales de las entidades del orden nacional y del sector descentralizado territorialmente, abstenerse de dar aplicación a la modificación realizada al parágrafo 38 de la Ley 996 de 2005».
Sin embargo, también es necesario tener en cuenta que a través de decisión del 29 de noviembre de 2021, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar «[…] la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021), dictado por el Juzgado Tercero (3o) Administrativo de Bogotá́, en la forma solicitada por el señor Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia». No obstante, dado que la consulta está dirigida a las excepciones consagradas en el inciso 2 del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, estas modificaciones no serán objeto de análisis en el presente concepto.
Por tanto, la Agencia dentro de los límites de sus atribuciones –esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario–, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal previo análisis de los siguientes temas: i) definición y finalidad de la Ley de Garantías Electorales, ii) restricciones para elecciones presidenciales y iii) destinatarios de la prohibición del artículo 33 de la Ley 996 de 2005.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha impartido lineamientos sobre la aplicación de la Ley 996 de 2005 y también se ha pronunciado al respecto, entre otros, en los Conceptos 4201912000004632 del 6 de agosto de 2019, 2201913000005655 del 8 de agosto de 2019, 2201913000006283 del 27 de agosto de 2019, 2201913000006521 del 3 de septiembre de 2019, 2201913000006634 del 6 de septiembre de 2019, 2201913000006639 del 9 de septiembre de 2019, 2201913000007430 del 7 de octubre de 2019, 2201913000007565 del 10 de octubre de 2019, 2201913000008259 del 6 de noviembre de 2019, C-074 del 17 de marzo de 2021, C-075 del 16 de marzo de 2021, C-227 de 2021 del 5 de mayo de 2021, C-259 del 2 de junio de 2021, C-296 del 22 de junio de 2021, C-337 del 13 de julio de 2021, C-350 del 16 de julio de 2021, C-352 del 27 de julio de 2021, C-374 del 16 de septiembre de 2021, C-381 del 2 de agosto de 2021, C-391 del 11 de agosto de 2021, C-396 del 13 de agosto de 2021, C-401 del 10 de agosto de 2021, C-413 del 17 de agosto de 2021, C-439 del 27 de agosto de 2021, C-456 del 3 de septiembre de 2021, C-481 del 98 de septiembre de 2021, C-495 del 15 de septiembre de 2021, C-497 del 15 de septiembre de 2021, C-499 del 15 de septiembre de 2021, C-523 del 10 de octubre de 2021, C-528 del 27 de septiembre de 2021, C-543 del 9 de noviembre de 2021, C-550 del 5 de octubre de 2021, C-557 del 7 de octubre de 2021, C-563 del 8 de octubre de 2021, C-606 del 3 de noviembre de 2021, C-614 del 2 de noviembre de 2021, C-633 del 11 de noviembre de 2021, C-634 del 11 de noviembre de 2021, C-636 del 16 de noviembre de 2021, C-677 del 4 de diciembre de 2021, C-695 del 22 de diciembre de 2021 y C-015 del 12 de enero de 2022. La tesis desarrollada en estos conceptos se reitera y complementa a continuación:
2.1 Definición y finalidad de la Ley de Garantías Electorales: alcance de las restricciones
El ordenamiento jurídico colombiano contempla previsiones claras para evitar la obtención de beneficios personales en asuntos propios de la administración pública. Por ejemplo, el artículo 127 de la Constitución Política establece una prohibición contractual a los servidores públicos y en cuanto a aspectos políticos establece restricciones a ciertos empleados del Estado, incluso en época no electoral[3].
En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005, conocida como «Ley de Garantías Electorales», se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial[4]. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales. En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional ha abordado la definición de la Ley de Garantías Electorales. De esta manera, explica que tiene como propósito:
[…] la definición de reglas claras que permitan acceder a los canales de expresión democrática de manera efectiva e igualitaria. El objetivo de una ley de garantías es definir esas reglas.
[…]
Una ley de garantías electorales es una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para a los electores. Una ley de garantías busca afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan.[5]
En este contexto, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes y paralelamente se incluyen restricciones en el actuar de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales. Por ello, varias de las disposiciones de la Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia, sino que deben interpretarse restrictivamente. En efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al analizar la referida ley, precisó lo siguiente:
No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas, modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional[6] y del Consejo de Estado[7], coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el intérprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una limitación -así fuere justificada- a la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador[8].
De conformidad con lo anterior, la Ley de Garantías Electorales fijó una serie de regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. Así, con la finalidad de preservar la igualdad entre los candidatos en las elecciones, aumentó las garantías en materia de contratación, de forma que no exista siquiera sospecha de que, por ese medio, en los periodos previos a la contienda electoral, se altere las condiciones de igualdad entre los candidatos. Específicamente, las restricciones consagradas en la citada ley se dirigen a dos (2) tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como a nivel territorial.
Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe «[…] la contratación directa por parte de todos los entes del Estado» durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo «[…] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias»[9].
Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital «[…] celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista»[10]. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha aclarado la distinción en la aplicación de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005, dependiendo del tipo de elección que se trate. Al respecto, considera que:
La interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley –incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38.[11]
De conformidad con lo anterior, la Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. En primer lugar, la del artículo 33 que opera solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más altas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para estos efectos, la restricción se extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda vuelta. En segundo lugar, también se encuentra la prohibición del parágrafo del artículo 38, el cual debe aplicarse respecto de cualquier tipo de contienda electoral, y que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva jornada de votaciones.
Ambas restricciones no son excluyentes, lo que permite concluir que en el período preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, aplican las restricciones del artículo 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, tratándose de elecciones en general, excluyendo las correspondientes al Presidente de la República, las autoridades allí mencionadas sólo deben aplicar las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38.
La Corte Constitucional, en la Sentencia C-1153 del 11 de noviembre de 2005, señaló que, para que la garantía sea plena, era necesario que la prohibición se aplicara para el Presidente o el Vicepresidente desde que éstos –estando en ejercicio de su cargo– manifiesten el interés de ser candidato presidencial, lo cual debe ocurrir seis meses antes de la elección en primera vuelta, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 996 de 2005. Sin embargo, el condicionamiento impuesto por la Corte Constitucional, relacionado con el momento en que estas restricciones empiezan a regir para el Presidente y el Vicepresidente de la República, ha perdido vigencia ante la prohibición de la reelección presidencial, restablecida por el Acto Legislativo 2 de 2015, excepto para el Vicepresidente que no haya ejercido la presidencia o que la haya ejercido por un tiempo inferior a tres (3) meses durante el respectivo cuatrienio, en forma continua o discontinua, conforme al artículo 197 de la Constitución Política.
2.2. Restricciones en elecciones presidenciales
El ámbito material de la prohibición contenida en el artículo 33 de la ley 996 de 2005 está delimitado por la expresión «queda prohibida la contratación directa». A propósito de esta restricción de la Ley de Garantías Electorales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que:
La contratación directa es un mecanismo de selección de carácter excepcional, en virtud del cual las entidades públicas pueden contratar mediante un trámite simplificado, ágil y expedito sin necesidad de realizar previamente un proceso de licitación pública o concurso, únicamente en los casos en que expresa y taxativamente señale la ley (numeral 4, artículo 2, ley 1150 de 2007), y cumpliendo siempre los principios que rigen la contratación pública[12].
Esta Sala ha entendido que para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado ´contratación directa´ es sinónimo de cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes, y que, además, no necesariamente hace referencia al procedimiento especial regulado por la ley de contratación estatal, sino a cualquier otro que prescinda de un proceso de licitación pública o concurso[13]. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la ley 1150 de 2007, siendo estas, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la cual en ese periodo preelectoral de que trata la disposición pueden las entidades públicas seguir contratando bajo estos sistemas. [...][14] .
De conformidad con el citado concepto, la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a «cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes», por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos u otros previstos en normas especiales. Esta posición es congruente con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que, entre otras reformas, introdujo la selección abreviada, rediseñó el concurso de méritos[15] y sistematizó las causales de contratación directa[16].
De esta forma, con fundamento en la evolución de la normativa sobre la contratación pública, se ha depurado la noción de «contratación directa», precisando el Consejo de Estado –en el concepto citado– que, «aun cuando no coincide única y exactamente con la regulación que de dicho sistema de selección hace el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, tampoco puede afirmarse que sea cualquier procedimiento de contratación distinto de la licitación pública, pues esto sería tanto como desconocer que el legislador, no solo en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, sino también en leyes especiales e, incluso, en el derecho privado[17], han establecido sistemas de contratación que implican convocatoria pública y participación de varios oferentes».
En efecto, vale la pena mencionar que, en algunos sistemas de contratación, utilizados por entidades públicas con regímenes especiales, o sujetas al derecho privado, la convocatoria o invitación para contratar puede limitarse a aquellas personas que previamente se hayan inscrito en una lista de precalificados o de simples interesados, o en un determinado registro o banco de datos de proveedores. En estos casos, lo determinante para considerar que dicho sistema no constituye «contratación directa», es que la convocatoria para inscribirse en forma previa se haga de manera pública, y que se permita la participación de una pluralidad de oferentes[18].
Como se advierte de lo anterior, el Consejo de Estado realiza una interpretación amplia de la contratación directa, para efectos de aplicar las restricciones establecidas en la Ley de Garantías, al señalar que no solo aplica frente a las entidades sometidas al Estatuto general de Contratación de la Administración Pública, sino también frente a las entidades que tengan un régimen especial de contratación. No obstante, también se observa que luego de la expedición de Ley 1150 de 2007, el Consejo de Estado comenzó a delimitar con mayor precisión el término de «contratación directa».
Así las cosas, ha de entenderse que, para los efectos de la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, «contratación directa» es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes[19].
De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la cual en ese período preelectoral de que trata la disposición pueden las entidades públicas seguir contratando bajo estos sistemas.
Como en otras oportunidades lo ha manifestado esta Agencia, las prórrogas, modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de las prohibiciones anotadas, así como la cesión de los mismos, pueden tener lugar en el período de aplicación de la Ley de Garantías, sin que ello haga nugatoria la restricción de la contratación directa y siempre que cumplan los principios de planeación, transparencia y responsabilidad.
De otro lado, las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.
En esta labor es importante tener en cuenta, como lo anotó la Corte Constitucional, en Sentencia C-1153 de noviembre 11 de 2005, que «si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos, cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación»[20]. De ahí que la Corte hizo hincapié en que las excepciones a la restricción protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas, que tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre los candidatos como garantía electoral.
Como se puede apreciar, el inciso segundo del artículo 33 dispone de dos (2) grandes grupos de excepciones a la prohibición de contratar directamente en la época preelectoral. Por un lado, las que atienden el ejercicio de cierta función o la atención de determinada actividad particular y sin importar la calidad del ente que la cumpla o desarrolle. Por otra parte, las que aluden a las entidades sanitarias y hospitalarias acudiendo a un criterio eminentemente subjetivo, pese a que no limita la excepción a un tipo de entidad en particular, sino que ata su aplicación a la naturaleza del respectivo ente.
Así, para determinar si la contratación de una entidad pública está exceptuada de la prohibición general para la contratación directa, el intérprete deberá analizar el caso concreto para establecer que se trata de una actividad de las descritas en la norma o que se encuentra frente a una entidad de sanidad u hospitalaria. En este punto, dado que la norma no lo establece, no es posible limitar la excepción a cierto tipo de entidades públicas o hacer depender la aplicación de la excepción al nivel u orden administrativo en el que se encuentre. Como se explicó, lo relevante será verificar la naturaleza de la entidad para determinar si tiene carácter sanitario u hospitalario.
2.3. Destinatarios de la restricción del artículo 33 de la Ley 996 de 2005
El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente a los destinatarios de la prohibición, en el sentido de que son «todos los entes del Estado», expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo «todos» utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. El Consejo de Estado, en Concepto con radicado 1727 de fecha 20 de febrero de 2006, consideró que:
El artículo 33 de la ley 996 de 2005, efectivamente se aplica incluso a las entidades estatales con régimen especial de contratación y que están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como por ejemplo los prestadores de servicios públicos domiciliarios (empresas de servicios públicos oficiales y empresas industriales y comerciales del Estado) y a los municipios prestadores directos, incluyendo las excepciones contenidas en el segundo inciso de esta norma[21].
Por lo tanto, la restricción prevista en la Ley 996 de 2005, teniendo en cuenta la finalidad de la ley de garantías electorales, cobija a cualquier ente público que pueda a través de la contratación directa romper el equilibrio entre los partidos y los candidatos en las elecciones presidenciales. Tampoco existe un supuesto de exoneración a la prohibición por tener un régimen especial de los actos o contratos, pues, la posibilidad de que los entes del Estado utilicen la contratación con fines políticos, esto es, con la intención de influir a los electores y alterar la voluntad popular en las contiendas electorales, se puede presentar tanto en la contratación regulada por la Ley 80 de 1993 como en la regida por el Derecho Privado.
En este punto, debe tenerse en cuenta que los departamentos estarían cobijados por la prohibición para contratar directamente establecida en el artículo 33 de la Ley de Garantías. Sin embargo, es necesario señalar que el inciso 2 del mismo artículo consagra excepciones a dicha prohibición sin hacer distingo entre entidades sino, como se explicó, atendiendo a la naturaleza de las funciones y actividades que ellas desarrollen. Así las cosas, no es relevante ni la nominación ni el régimen aplicable para la respectiva entidad, sino que basta con que la misma desarrolle cierto tipo de actividades cuya contratación, por su naturaleza especialmente sensible, no admiten postergación, entre ellas las realizadas por entidades sanitarias u hospitalarias.
Al respecto, es importante reiterar que el segundo inciso del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales consagró las excepciones aplicables a la prohibición de contratación directa establecida en el mismo artículo. Como se indicó, las excepciones a la prohibición del artículo 33 de la norma mencionada son las siguientes:
i) La contratación referente a la defensa y seguridad del Estado;
ii) Los contratos de crédito público;
iii) Los contratos requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres;
iv) La contratación para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor y;
v) La contratación que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 4 de febrero de 2010, se pronunció frente a las razones por las que el legislador consagró excepciones al artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales:
[…] Las excepciones establecidas en los artículos 32 y 33 en comento, guardan relación, exclusivamente, con algunos servicios públicos que por su naturaleza no admiten postergaciones en la atención de sus necesidades de personal, bienes y servicios [...][22].
A su vez, la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad de la Ley de Garantías Electorales, consideró que las prohibiciones consagradas en los artículos 32 y 33 de la ley mencionada no pueden ir en detrimento de intereses públicos. Por lo anterior, la Alta Corte consideró que las excepciones para la prohibición de contratación se encontraban justificadas, declarando su exequibilidad. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional explicó que «las excepciones de limitación protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre candidatos como garantía electoral»[23].
Por tanto, las excepciones a la prohibición contenida en el inciso segundo de artículo 33 de la ley de garantías electorales tienen por finalidad garantizar la prestación ininterrumpida de algunos servicios públicos, que dada su importancia en el orden interno, se verían irrazonablemente afectados por la restricción explicada. De igual forma, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 2 de septiembre de 2013, mencionó las excepciones a la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales, resaltando el carácter taxativo de la regla de excepción referida, y señalando la independencia de los supuestos establecidos allí, así:
[…]
Las excepciones aplicables a la restricción de contratación pública
Ahora bien, las únicas excepciones a las disposiciones previstas en la Ley de Garantías se encuentran numeradas taxativamente en el último inciso del artículo 33 de la ley 996 de 2005, dentro de las que se encuentran:
[…]
5. Los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias […][24].
Lo anterior implica que las excepciones al artículo 33 en comento deben interpretarse y aplicarse manera restrictiva. En otras palabras, que no sería factible hacer interpretaciones extensivas para incluir otros supuestos de hecho similares a las circunstancias previstas en dicho artículo, pues el carácter taxativo implica que solo en los eventos consagrados expresamente en la norma permiten que ciertas entidades estatales se vean exceptuadas de la prohibición.
Ahora, para responder su consulta, es pertinente analizar el quinto evento exceptuado de la prohibición, relacionado con la contratación por parte de las entidades sanitarias y hospitalarias, a efectos de determinar si la excepción referida es aplicable a los contratos suscritos por los departamentos. La respuesta es negativa teniendo en cuenta que el artículo 94 de la Ley 100 de 1993 señaló que, «la prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo».
Es decir que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, las Empresas Sociales del Estado son las entidades públicas que tienen a su cargo la prestación de servicios de salud de manera directa. Igualmente, el artículo 197 de la misma disposición[25] otorgó un término de 6 meses a las entidades territoriales prestadoras del servicio de salud para restructurarlas en Empresas Sociales del Estado.
De lo anterior se desprende que, bajo la Ley 100 de 1993, dentro de la estructura de la administración pública las entidades encargadas de prestar el servicio de salud de manera directa son las Empresas Sociales del Estado, no los departamentos. Además, el mismo artículo 197 de la disposición referida estableció el deber de reestructurar y transformar en Empresas Sociales del Estado a las entidades descentralizadas que, al momento de entrada en vigor de la ley referida, prestaban directamente este servicio.
Así, se observa que la voluntad del legislador plasmada en la Ley 100 de 1993 fue homogeneizar o unificar la naturaleza jurídica de las entidades públicas descentralizadas prestadoras del servicio de salud, en Empresas Sociales del Estado. De ello da cuenta, no solo la creación de la institución jurídica referida sino además la imposición del mandato de reestructuración de aquellas entidades en ESE.
Este proceso de reestructuración, dada las implicaciones administrativas que suponen, no ha sido inmediato, según se observa de lo señalado por el Ministerio de la Protección Social como cabeza del sector salud del orden nacional. En este sentido, en concepto del 14 de marzo de 2006, identificado con radicación No. 38644, al pronunciarse sobre el alcance de la regla de excepción establecida en el inciso 2 del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales, frente a las entidades sanitarias y hospitalarias, puso de presente el retardo en el proceso de reestructuración mencionado en la Ley 100 de 1993, así:
[…] se encuentran cubiertos por la excepción contemplada en el inciso 2 del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales, las entidades hospitalarias que a la luz de las normas vigentes no son otras distintas que las Empresas Sociales del estado y todas aquellas instituciones públicas que a pesar de no haberse transformado en Empresas Sociales del Estado, prestan un servicio de salud directo sobre el usuario en su carácter general de entidad hospitalaria […]. (Énfasis fuera de texto)
Del aparte transcrito se encuentra que, para la autoridad administrativa del sector salud, las Empresas Sociales del Estado son las entidades hospitalarias de que trata la excepción a la prohibición establecida en el artículo 33 de la ley de Garantías Electorales. De igual forma, incluyen también dentro de esta excepción a la prohibición, a aquellas instituciones públicas que, aunque no cumplieron con el deber de reestructuración establecido en el artículo 197 de la Ley 100 de 1993, prestan un servicio de salud directo como entidad hospitalaria.
Por tanto, las Empresas Sociales del Estado podrían suscribir contratos bajo la modalidad de contratación directa, porque el inciso segundo del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 exceptuó de la prohibición de contratación bajo la modalidad referida a las entidades hospitalarias, categoría dentro de las cuales se incluye a las Empresas Sociales del Estado y, en consecuencia, podrán suscribir sus contratos en la forma establecida en sus manuales de contratación, sin que les resulte aplicable la prohibición establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005. Sin embargo, esta idea no se extiende a los departamentos, por las razones explicadas ut supra.
En tal sentido, debido a que los departamentos no son entidades hospitalarias y no prestan un servicio de salud directo sobre el usuario, no estarían cobijados por la excepción del inciso segundo del artículo 33 de la Ley 996 de 20015 relacionada con las entidades hospitalarias y, por tanto, no pueden suscribir contratos de manera directa. Así, aunque la ESE esta exceptuada de la prohibición del inciso segundo del artículo 33, no podría celebrar contrato directo con el departamento, en la medida en que a este último si le aplica la prohibición de dicha norma.
De igual manera, conviene diferenciar los conceptos de entidad sanitaria y autoridad sanitara. En efecto, el artículo 2.8.8.1.1.3 del Decreto 780 de 2016, «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social», define las entidades sanitarias como «Entidades del Estado que prestan servicios sanitarios o de sanidad con el propósito de preservar la salud humana y la salud pública». Si bien los departamentos mediante sus secretarias de salud juegan un rol importante en la materia, no prestan un servicio directo, pues coordinan las políticas de esta naturaleza desde un punto de vista administrativo para efectos del control y vigilancia. Por ello, el artículo citado también define las autoridades sanitarias como «Entidades jurídicas de carácter público con atribuciones para ejercer funciones de rectoría, regulación, inspección, vigilancia y control de los sectores público y privado en salud y adoptar medidas de prevención y seguimiento que garanticen la protección de la salud pública»[26]. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que la excepción del artículo 33 de la Ley de Garantías solo aplica a las entidades sanitarias, no a las autoridades sanitarias. Por tanto, en caso en que los departamentos ejerzan funciones de autoridad sanitaria y no de entidades sanitarias tampoco estarían dentro de la excepción.
Así las cosas, para efectos de la excepción del artículo 33 es indiferente que la entidad estatal tenga funciones de autoridad sanitaria, pues lo relevante para determinar si la contratación está exceptuada de la prohibición general no es el carácter de autoridad sanitaria, sino que se trate de una entidad sanitaria. Por lo demás, no corresponde a la competencia de esta Agencia determinar si los departamentos cumplen funciones de autoridad sanitaria conforme a la Ley 715 de 2001, pues la entidad conceptúa especialmente sobre las normas generales en materia de compras y contratación pública.
3. Respuesta
i) «¿Se encuentra inmerso en las causales de excepción que establece el inciso 2 del artículo 33 de la ley 996 de 2005, los contratos directos (contratos-interadministrativos) que celebra el Departamento con la Empresa Social del Estado (E.S.E) y/o IPS públicas, para el desarrollo de las acciones previstas en el Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas?».
ii) «Según lo define la Resolución 518 de 2015 emanada del Ministerio de Salud y Protección Social ¿son los Departamentos autoridades sanitarias conforme a las competencias en salud asignadas por la ley 715 de 2001?».
El inciso segundo del artículo 33 dispone de dos (2) grandes grupos de excepciones a la prohibición de contratar directamente en la época preelectoral. Por un lado, las que atienden el ejercicio de cierta función o la atención de determinada actividad particular y sin importar la calidad del ente que la cumpla o desarrolle. Por otra parte, las que aluden a las entidades sanitarias y hospitalarias acudiendo a un criterio eminentemente subjetivo, pese a que no limita la excepción a un tipo de entidad en particular, sino que ata su aplicación a la naturaleza del respectivo ente. Así, para determinar si la contratación de una entidad pública está exceptuada de la prohibición general para la contratación directa, el intérprete deberá analizar el caso concreto para establecer que se trata de una actividad de las descritas en la norma o que se encuentra frente a una entidad de sanidad u hospitalaria.
En relación con las actividades descritas en el inciso segundo del artículo 33, no resulta relevante ni la nominación ni el régimen aplicable para la respectiva entidad, sino que basta con que la misma desarrolle cierto tipo de actividades cuya contratación, por su naturaleza especialmente sensible, no admiten postergación. Por ello, los departamentos podrán contratar directamente bajo esta excepción en la medida en que las actividades a ejecutar se traten de: i) defensa y seguridad del Estado; ii) contratos de crédito público; iii) cubrir emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor.
Por su parte, respecto de la excepción referente a entidades de sanidad u hospitalaria, es necesario tener en cuenta que de conformidad con el artículo 94 de la Ley 100 de 1993 las entidades encargadas de prestar el servicio de salud de manera directa en su calidad de entidades hospitalarias son las Empresas Sociales del Estado, no los departamentos. Por tanto, estos últimos no podría celebrar contrataciones directas bajo esta excepción, dado que no son entidades hospitalarias.
A su turno, conforme al artículo 2.8.8.1.1.3 del Decreto 780 de 2016, las entidades sanitarias se definen como «Entidades del Estado que prestan servicios sanitarios o de sanidad con el propósito de preservar la salud humana y la salud pública» y las autoridades sanitarias son «Entidades jurídicas de carácter público con atribuciones para ejercer funciones de rectoría, regulación, inspección, vigilancia y control de los sectores público y privado en salud y adoptar medidas de prevención y seguimiento que garanticen la protección de la salud pública». Sin embargo, es necesario tener en cuenta que la excepción del artículo 33 de la Ley de Garantías solo aplica a las entidades sanitarias, no a las autoridades sanitarias. Por tanto, en caso en que los departamentos ejerzan funciones de autoridad sanitaria y no de entidades sanitarias tampoco estarían dentro de la excepción del artículo 33. Por lo demás, no es competencia de esta Agencia determinar si los departamentos cumplen funciones de autoridad sanitaria conforme a la Ley 715 de 2001, pues la entidad conceptúa especialmente sobre las normas generales en materia de compras y contratación pública.
iii) «En la eventualidad que el Departamento no cuente con instituciones prestadoras de salud públicas o privadas, organizaciones no gubernamentales (ONG) y universidades, cuyo objeto social esté relacionado con la prestación de las acciones previstas en el Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas, que cumplan con los criterios definidos en el artículo 15 de la Resolución 518 de 2015 (capacidad técnica y operativa) o la normatividad vigente en materia de contratación estatal (Registro Único de Proponentes) ¿Que actuación debe desarrollar el Departamento para dar cumplimiento a las obligaciones constitucionales y legales que le asisten, frente a la garantía de acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud de manera continua y sin interrupción de ninguna naturaleza?».
La función consultiva atribuida a esta Agencia por los artículos 3, numeral 5, 11, numeral 8, 12, numeral 6, y 13, numeral 4, del Decreto 4170 de 2011, se limita a responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. En tal sentido, no es competencia de esta Agencia determinar la forma en que las entidades adelantarán sus contrataciones, así como tampoco solucionar problemas jurídicos particulares de los partícipes de la contratación estatal. Estas funciones son competencia exclusiva de las entidades respectivas que fueron dotadas de autonomía administrativa y son las responsables de definir su actividad contractual, conforme al régimen jurídico que les aplica. Por consiguiente, corresponde a cada entidad, en el marco de sus competencias, determinar la forma en la cual deberán dar cumplimiento a las obligaciones constitucionales y legales que le asisten.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Tatiana Baquero Iguarán Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Montoya Penagos Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
Esta norma señala que: «Con el propósito de promover la reactivación económica y la generación de empleo en las regiones, a partir de la publicación de la presente ley y durante la vigencia fiscal 2022, la Nación podrá celebrar convenios interadministrativos con las entidades territoriales para ejecutar programas y proyectos correspondientes al Presupuesto General de la Nación.
»La presente disposición modifica únicamente en la parte pertinente el inciso primero del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.
»Parágrafo. Todos los convenios que se suscriban bajo el amparo de la presente disposición serán objeto de control especial por parte de la Contraloría General de la República. El Contralor General de la República determinará, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, la forma en que se ejercerá dicho control especial». ↑
El artículo 127 de la Constitución Política señala: «Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
»A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria». ↑
Gaceta del Congreso de la República No. 71 del 2005. ↑
Corte Constitucional, Sentencia C- 1153 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑
Corte Constitucional. Sentencias: C-233 de 4 de abril de 2002, expediente: D-3704; C-551 de 9 de julio de 2003, expediente: CRF-001 de 9 de julio de 2003; C-652 de 5 de agosto de 2003, expediente: D-4330; C-353 de 20 de mayo de 2009, expediente: D-7518, C-541 de 30 de junio de 2010, expediente: DD7966; entre otras. ↑
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 3 de marzo de 2005, expediente número 2004-00823-01(PI). Ver también, de la Sección Tercera. Sentencia de 22 de enero de 2002, expediente número 2001-0148-01 y, Sección Tercera. Sentencia de 20 de noviembre de 2001, expediente número 2001-0130-01(PI), entre otras. ↑
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 24 de julio de 2013, radicado 2166, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑
«Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
» Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias». ↑
«Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:
» […]
» Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista». ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de febrero de 2015. C.P. William Zambrano Cetina. Radicación No. 11001-03-06-000-2015-00164-00(2269). ↑
«[25] Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 3 de diciembre de 2007. Radicados: 24.715, 25.206, 25.409, 24.524, 27.834, 25.410, 26.105, 28.244, 31.447 -acumulados-». ↑
«[26] Al respecto ver el concepto 1712 de 2 de febrero de 2006. Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil». ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 2 de septiembre de 2013. Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00412-00 (2168). Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑
Artículo 2. ↑
Ídem. ↑
«[…] A este respecto, cabe recordar que el artículo 860 del Código de Comercio regula la licitación en el derecho privado». ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 8 de mayo de 2018. Radicación Número: 11001-03-06-000-2018-00095-00(2382). Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 08 de mayo de 2018. Exp. 2.382. C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑
La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153-05 de 11 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, efectuó el Control constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara que dio lugar a la Ley de Garantías Electorales. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 20 de febrero de 2006. Radicación Número: 11001-03-06-000-2006-00026-00(1727). Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. Conceptuó que para las entidades que contratan por el derecho privado, estaba prohibida la contratación diferente de la licitación pública regulada por el código de comercio, criterio que luego se extendió para aquellos procesos que, en algunos sistemas de contratación utilizados por entidades públicas con regímenes especiales y establecidos en sus manuales de contratación, utilicen convocatoria de manera pública y se permita la participación de una pluralidad de oferentes. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 18 de febrero 2010. Rad. 11001-03-06-000-2010-00006-00 (1985). C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-1153 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 02 de septiembre de 2013. Rad. 11001-03-06-000-2013-00412-00 (2168). C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑
«Artículo 197. Empresas sociales de salud de carácter territorial. Las entidades territoriales deberán disponer, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de vigencia de esta Ley, la reestructuración de las entidades descentralizadas cuyo objeto principal sea la prestación de servicios de salud, con el fin de adecuarlas a lo dispuesto en este capítulo. ↑
El artículo 2.8.8.1.4.2 del Decreto 780 de 2016 dispone que «Para efectos de la aplicación del presente Capítulo, entiéndase por Autoridades Sanitarias del Sivigila, el Ministerio de Salud y Protección Social; el Instituto Nacional de Salud (INS); el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), las Direcciones Territoriales de Salud, y todas aquellas entidades que de acuerdo con la ley ejerzan funciones de vigilancia y control sanitario, las cuales deben adoptar medidas sanitarias que garanticen la protección de la salud pública y el cumplimiento de lo dispuesto en esta norma, así como adelantar los procedimientos y aplicar las sanciones a que hubiere lugar» (Énfasis fuera de texto). ↑