ESTATUTO ORGÁNICO DEL PRESUPUESTO, REGISTRO PRESUPUESTAL

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

ESTATUTO ORGÁNICO DEL PRESUPUESTO – Disponibilidad presupuestal – Registro presupuestal – Deber – Suscripción de contratos

[…] es importante considerar el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 –Estatuto Orgánico del Presupuesto–, ya que trata del deber de contar con el certificado de disponibilidad presupuestal como garantía de que existen los recursos necesarios para abrir procedimientos de selección e iniciar procesos de suscripción de contratos, en armonía con el numeral 6 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993; de igual manera, en armonía con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, que el registro presupuestal es necesario para iniciar la ejecución del contrato, una vez se tenga definido el valor y el plazo.

REGISTRO PRESUPUESTAL – Definición – Recursos

[…] el registro presupuestal consiste en la certificación de apropiación de presupuesto con destino al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato. En este, se comprometen los recursos públicos necesarios para concretar un contrato estatal, de acuerdo con los bienes y servicios que una entidad pública vaya a adquirir. En consecuencia, es un instrumento mediante el cual se busca prevenir erogaciones que superen el monto autorizado en el correspondiente presupuesto, con el objeto de evitar que los recursos destinados a la financiación de un determinado compromiso se desvíen a una finalidad distinta.

REGISTRO PRESUPUESTAL – Expedición – Oportunidad ­– Requisito de ejecución

[…] a partir del año 2006 el Consejo de Estado, con apoyo en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificó la primera posición jurisprudencial que consideró al registro presupuestal como requisito de perfeccionamiento; por lo cual en adelante se ha considerado que se trata de un requisito de ejecución.

En consecuencia, el registro presupuestal, al ser un requisito de ejecución del contrato, normalmente se expide después de celebrado el contrato, tal como se desprende de lo establecido en el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. En todo caso, esta Agencia considera que lo importante es que se hubiere expedido antes del inicio de la ejecución contractual, por lo que a juicio de esta Agencia su expedición previa no afecta la validez del contrato estatal.

REGISTRO PRESUPUESTAL – Omisión – Consecuencias – Responsabilidad personal

[…] el Consejo de Estado, en sentencia del 12 de agosto de 2014, determinó, al analizar la responsabilidad del Estado cuando se compromete sin contar con registro presupuestal, que de conformidad con el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, «[l]a sanción por la violación a esta norma es clara: el funcionario que omita el requisito responde disciplinaria, penal y fiscalmente, incluso patrimonialmente -alcance personal de la conducta-, por ejecutar un contrato sin respaldo presupuestal […]».

[…]

De conformidad con lo anterior, es claro que la sanción por omitir la obligación de contar con el registro presupuestal antes de la ejecución del contrato no afecta el acto o contrato mismo, sino que es de tipo personal, esto es, responde el funcionario que omita dicho requisito, y el modo de responsabilidad en la que podría incurrir es de carácter disciplinaria, penal y fiscal, incluso patrimonial –en consideración al alcance personal de la conducta–.

Bogotá D.C., 16 Marzo 2021

Señora

Silvia Juliana Saavedra Arguello

Bogotá D.C.

Concepto C ‒ 075 de 2021

Estimada señora Saavedra Arguello:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 2 de febrero de 2021.

1. Problema planteado

Usted formuló la siguiente pregunta: «Conforme al Estatuto General de la Contratación Pública en Colombia y sus decretos reglamentarios. ¿Qué efectos o consecuencias frente al contrato estatal (validez, existencia) tiene expedir el Registro Presupuestal antes de la suscripción del contrato?».

2. Consideraciones

Para desarrollar el problema planteado, se explicará qué es el registro presupuestal y cuáles son las consecuencias de no contar con este en la oportunidad debida. La Agencia Nacional de Contratación Pública estudió el tema del registro presupuestal y la oportunidad para expedirlo en los siguientes conceptos: 4201913000005594 del 30 de septiembre de 2019, 4201913000006907 del 23 de octubre de 2019, C-110 de 2020 y C-291 de 2020. La tesis de estos conceptos se reitera y se complementa en lo pertinente.

2.1. Registro presupuestal

El presupuesto de una entidad estatal está compuesto por los recursos públicos en dinero y su distribución efectiva para viabilizar el cumplimiento de las funciones que la ley le ha señalado a cada organismo del Estado. Para la debida asignación y distribución de los recursos públicos, las entidades deben cumplir los procedimientos señalados en las normas para su correcta ejecución, observando la regulación presupuestal, donde se establecen diferentes requisitos que comportan deberes ineludibles que tienen como finalidad el control del gasto. Una forma de ejecutar el presupuesto consiste en la celebración de contratos estatales, con la finalidad de adquirir o ejecutar bienes, obras o servicios requeridos para satisfacer las necesidades de las entidades estatales.

En ese sentido, la Ley 80 de 1993, respecto del principio de economía, que establece directrices relacionadas con las diferentes etapas de un proceso de contratación, refleja dos aspectos que ocurren en la actividad contractual: i) la apertura del proceso y la suscripción de contratos estatales que requieren la disponibilidad presupuestal pertinente^[1], y ii) la ejecución del contrato que exige de la entidad estatal contar con un registro presupuestal, como se profundizará en acápite siguiente de este concepto. En todo caso, tanto la disponibilidad como el compromiso presupuestal tienen como antecedente el estudio del sector relativo a los bienes, obras o servicios que adquirirá la entidad mediante el proceso contractual, lo cual permite conocer el mercado respecto de los proveedores, cadenas de producción, costos, calidad, entre otros, para lograr que el presupuesto que se comprometa al proceso corresponda al valor real, y así se cumpla el deber de la entidad de planear y conocer las adquisiciones que pretende realizar, particularmente para estimar el valor del contrato^[2].

Previo al cumplimiento de las obligaciones presupuestales, la entidad debe indicar en el pliego de condiciones el presupuesto oficial del proceso, para que los interesados en presentar una oferta no hagan ofrecimientos que superen el valor con el que cuenta la entidad para pagarle al contratista por el respectivo bien, obra o servicio. Ahora bien, es importante considerar el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 –Estatuto Orgánico del Presupuesto–, ya que trata del deber de contar con el certificado de disponibilidad presupuestal como garantía de que existen los recursos necesarios para abrir procedimientos de selección e iniciar procesos de suscripción de contratos, en armonía con el numeral 6 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993; de igual manera, en armonía con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, que el registro presupuestal es necesario para iniciar la ejecución del contrato, una vez se tenga definido el valor y el plazo. En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado expresó respecto de la disponibilidad y el compromiso presupuestal, que:

En virtud de la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal la entidad imprime fe de que existen los fondos necesarios para contraer determinadas obligaciones. Sin embargo, en virtud del certificado no se afecta de manera inmediata la respectiva apropiación, simplemente la aparta de forma transitoria mientras se lleva a cabo el perfeccionamiento del compromiso presupuestal, lo cual se logra a través del registro presupuestal. En otras palabras, el registro presupuestal es el mecanismo mediante el cual se afecta la apropiación de forma definitiva, acto que si bien a su turno se traduce en el perfeccionamiento del compromiso presupuestal no es lo mismo que el perfeccionamiento del contrato en tanto el registro se obtiene luego de que el contrato nace a la vida jurídica y no antes y además no consulta un consenso entre las partes.

[…]

Conviene recordarse que el certificado de disponibilidad presupuestal, en el terreno de lo contratos estatales sometidos al imperio de la Ley 80, no corresponde a un requisito de perfeccionamiento del negocio jurídico, pues su exigencia se circunscribe a una etapa previa a su ocurrencia, esto es, debe obtenerse con anterioridad a la apertura al procedimiento de selección que habrá de dar origen a la relación contractual. Lo mismo puede decirse del registro presupuestal en el ámbito de cobertura del Estatuto de Contratación Estatal, habida consideración de que su implementación constituye una exigencia para la ejecución del contrato y no para su existencia^[3].

De esta manera, el registro presupuestal consiste en la certificación de apropiación de presupuesto con destino al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato. En este, se comprometen los recursos públicos necesarios para concretar un contrato estatal, de acuerdo con los bienes y servicios que una entidad pública vaya a adquirir. En consecuencia, es un instrumento mediante el cual se busca prevenir erogaciones que superen el monto autorizado en el correspondiente presupuesto, con el objeto de evitar que los recursos destinados a la financiación de un determinado compromiso se desvíen a una finalidad distinta.

2.2. Oportunidad y consecuencias de omitir el registro presupuestal

De acuerdo con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y este se eleve a escrito. En este sentido, la existencia y perfeccionamiento del contrato se produce cuando se cumplen los elementos y solemnidades del mismo, es decir, cuando existe un acuerdo de voluntades exento de vicios sobre el objeto, la contraprestación, y este conste por escrito. Adicionalmente, el inciso 2 del precitado artículo, establece que «[p]ara la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes […]», de forma que, el registro presupuestal, al ser un acto mediante el cual se comprometen los recursos, se constituye como un requisito necesario para dar inicio a la ejecución del contrato, tal como se explicará a continuación.

Para efectos de resolver su consulta, es necesario reconstruir las posiciones jurisprudenciales que ha tenido el Consejo de Estado respecto del registro presupuestal como requisito del procedimiento de contratación, pues han existido cambios en los lineamientos que lo definen, las consecuencias de su omisión y la etapa en la cual es obligatorio tener dicho registro^[4]. En primer lugar, en el año 2000^[5], esta alta corte sostuvo que el registro presupuestal era un requisito de perfeccionamiento, de acuerdo con el citado artículo 71 del Decreto 111 de 1996 –Estatuto Orgánico del Presupuesto– que en el inciso 3 indica que el registro presupuestal «es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos», lo que provocó que en ese momento se considerara que esa norma había modificado el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, que diferenciaba claramente, en el inciso 1, los requisitos de perfeccionamiento, es decir, que exista acuerdo sobre el objeto, el precio, y que sea elevado a escrito; y en el inciso 2 los requisitos de ejecución, específicamente la «existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes»^[6].

No obstante, muy pronto se advirtió el error de la anterior consideración, porque al observar con detenimiento la norma, esto es, el artículo 71, se encontró que se refiere a actos administrativos y no a contratos estatales. De esta manera, a partir del año 2006^[7] el Consejo de Estado, con apoyo en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificó la primera posición jurisprudencial que consideró al registro presupuestal como requisito de perfeccionamiento; por lo cual en adelante se ha considerado que se trata de un requisito de ejecución^[8].

En consecuencia, el registro presupuestal, al ser un requisito de ejecución del contrato, normalmente se expide después de celebrado el contrato, tal como se desprende de lo establecido en el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. En todo caso, esta Agencia considera que lo importante es que se hubiere expedido antes del inicio de la ejecución contractual, por lo que a juicio de esta Agencia su expedición previa no afecta la validez del contrato estatal.

Por otro lado, de conformidad con el artículo 71 del Decreto 111 de 1996^[9], los compromisos económicos del Estado deben contar con registro presupuestal y «cualquier compromiso que se adquiera con violación a estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones».

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia del 12 de agosto de 2014, determinó, al analizar la responsabilidad del Estado cuando se compromete sin contar con registro presupuestal, que de conformidad con el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, «[l]a sanción por la violación a esta norma es clara: el funcionario que omita el requisito responde disciplinaria, penal y fiscalmente, incluso patrimonialmente -alcance personal de la conducta-, por ejecutar un contrato sin respaldo presupuestal […]»^[10].

En sentido similar, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa respecto a las consecuencias de no contar con el registro presupuestal. La Sección Tercera del Consejo de Estado, reiteró que la omisión del registro presupuestal no genera ni la inexistencia ni la invalidez del contrato estatal^[11], sino que se trata de una «irregularidad administrativa» que puede comprometer la responsabilidad penal y patrimonial del servidor público que tiene a su cargo el contrato.

De conformidad con lo anterior, es claro que la sanción por omitir la obligación de contar con el registro presupuestal antes de la ejecución del contrato no afecta el acto o contrato mismo, sino que es de tipo personal, esto es, responde el funcionario que omita dicho requisito, y el modo de responsabilidad en la que podría incurrir es de carácter disciplinaria, penal y fiscal, incluso patrimonial –en consideración al alcance personal de la conducta–.

3. Respuesta

«Conforme al Estatuto General de la Contratación Pública en Colombia y sus decretos reglamentarios. ¿Qué efectos o consecuencias frente al contrato estatal (validez, existencia) tiene expedir el Registro Presupuestal antes de la suscripción del contrato?».

De conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 –inciso 2– y la jurisprudencia del Consejo de Estado, la ausencia del registro presupuestal no afecta la existencia o la validez del contrato, sino que es un requisito de ejecución. De conformidad con la norma citada, lo importante es que las entidades públicas cuenten con dicho requisito antes de iniciar la ejecución del contrato.

De acuerdo con lo anterior, el registro presupuestal, al ser un requisito de ejecución, normalmente se expide después de celebrado el contrato, según lo establecido en el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, esta Agencia considera que la expedición del registro presupuestal concomitante o anterior a la celebración del contrato no genera ninguno de los vicios indicados por la peticionaria, siempre que se haga en debida forma y por el monto adecuado, pues en tal supuesto se cumpliría el requisito del inciso segundo del artículo 41, consistente en que «para la ejecución se requerirá […] de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes».

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Atentamente,

1. Ley 80 de 1993: «Artículo 25. En virtud de este principio:

   »[...]

   »6. Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.

   »[...]

   »13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.

   »[...]». ↑

2. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2011. Exp. 18.293. C.P. Ruth Stella Correa Palacio: «Además, en la construcción del estudio de mercado por la entidad respectiva para la estimación del valor del contrato, entran en juego múltiples variables como el objeto a contratar, el tipo de contrato, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deban ejecutarse las prestaciones, los costos asociados a la producción y comercialización de los bienes y servicios, el valor de la mano de obra, la distancia de acarreo de los materiales, los fletes, seguros y demás gastos de transporte y entrega de los productos, las condiciones de pago, volúmenes, la administración, los imprevistos, la carga impositiva, la utilidad o provecho económico del contratista, la especialidad de la labor, los riesgos trasladados, etc.

   »[...] Sea lo que fuere, es digno de señalar por la Sala que la Administración debe tener presente que al celebrar los contratos está obligada a “...obtener, sino el menor precio, por lo menos uno razonable...” y justificado, no exagerado o con sobreprecios ni tampoco artificialmente bajo, lo que le evitará pagar más o menos de lo que realmente cuesta el bien o servicio, como lo señala algún sector de la doctrina, lo que sólo se garantiza con unos estudios previos de costos que consulten el mercado y que estén a disposición de los interesados[...]». ↑

3. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del del 24 de febrero de 2016. Exp. 46.185. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. ↑

4. La reconstrucción de la jurisprudencia del Consejo de Estado, respecto del registro presupuestal, se hace con apoyo en la Sentencia del 12 de agosto de 2014, de la Sección Tercera, Subsección C –Exp. 28.565. C.P. Enrique Gil Botero–. ↑

5. A continuación, se enlistan las sentencias con la primera posición del Consejo de Estado respecto del registro presupuestal, esto es, que es un requisito de perfeccionamiento: Sala de Consulta y Servicio Civil. Auto del 27 de enero de 2000. Exp. 14.935. C.P. Edgar González López; Sección Tercera. Sentencia del 3 de febrero de 2000. Exp. 10.399. C.P. Ricardo Hoyos Duque; y Sección Tercera. Sentencia del 6 de abril de 2000. Exp. 12.775. C.P. Ricardo Hoyos Duque. ↑

6. Ley 80 de 1993: «Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

   »Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

   »Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante.

   »En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante, deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante.

   »A falta de acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la contraprestación será determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno y, a falta de éste, por un perito designado por las partes». ↑

7. A continuación, se enlistan las sentencias con la segunda posición del Consejo de Estado respecto del registro presupuestal, esto es, que es un requisito de ejecución: Sección Tercera. Sentencia del 28 de septiembre de 2006. Exp. 15.307. C.P. Ramiro Saavedra Becerra; y Sección Tercera. Sentencia del 7 de junio de 2007. Exp. 14.669. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. ↑

8. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 14 de febrero de 2019. Exp. 60.049. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico: «Toda obligación de pago emanada de un contrato en la que se comprometan recursos del presupuesto nacional o de los presupuestos de las entidades territoriales en su caso, requiere para su ejecución, primero, de la previa disponibilidad presupuestal, la cual debe existir desde el momento en que se abre la convocatoria para la contratación, se aprueba la modificación al contrato respectivo o se realiza la contratación directa en que se afectan los recursos. [...] La Corte Constitucional ha detallado que, por su naturaleza, las disponibilidades presupuestales deben ser entendidas como un requisito para la ejecución del gasto público. [...] Con posterioridad a la celebración del contrato se requiere un registro presupuestal (RP) que se efectúa por la propia entidad contratante, por el monto de los compromisos asumidos en el contrato, con cargo a la referida disponibilidad presupuestal. [...] [L]a norma citada [artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto] no contiene una referencia al perfeccionamiento del contrato, sino a los actos de registro y control del presupuesto, que se exigen respecto de todo gasto, independientemente de que se origine en un contrato, un acto unilateral o una afectación de las cuentas de funcionamiento.

   »[...]

   »A partir del año 2006, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha reiterado en múltiples oportunidades que la disponibilidad y el registro presupuestal son requisitos de legalidad del gasto y no de validez del contrato y, con mayor razón, lo ha previsto de esa manera tratándose de contratos que se rigen por el derecho privado. En el mismo sentido, en la jurisprudencia referida a los contratos que se rigen por la Ley 80 de 1993, con apoyo en los artículos 25 y 41 de la citada ley, se ha advertido que el gasto no puede ejecutarse por parte de la entidad pública en el supuesto de la ausencia de disponibilidades presupuestales y que la conducta omisiva en la observancia de los requisitos presupuestales configura el incumplimiento del contrato». ↑

9. Decreto 111 de 1996: «Artículo 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. 

   »Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. 

   »En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. 

   »En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados. 

   »[...]

   »Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley 38/89, artículo 86, Ley 179/94, artículo 49)». ↑

10. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 12 de agosto de 2014. Exp. 28.565. C.P. Enrique Gil Botero. ↑

11. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 13 de abril de 2015. Exp. 30.685. C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz: «En conclusión, la Sala confirma y consolida, incluso con razones adicionales a las citadas en las sentencias mencionadas, que la ausencia de disponibilidad y con mayor de registro presupuestal no producen ni inexistencia ni nulidad del contrato estatal. No obstante, las siguientes razones se suman a las expresadas hasta ahora.

    »[...]

    »Lo expresado hasta ahora significa que no cualquier defecto o irregularidad en la contratación estatal produce la nulidad el contrato, ni siquiera la relativa. De hecho, hay que distinguir los defectos que se presentan en las distintas etapas: proceso de selección, perfeccionamiento del contrato, ejecución y liquidación. Esta distinción facilita entender que las causales de nulidad del contrato –absoluta o relativa- se configuran en las etapas de selección del contratista o en la de perfeccionamiento del contrato; pero no en las etapas de ejecución o liquidación. Basta observar las causales legales que las constituyen para admitir esta conclusión. Esta razón, adicional a las expresadas, refuerza que los defectos en que incurra la administración y/o el contratista para ejecutar un contrato o para liquidarlo, no inciden en la validez del negocio». ↑