DECRETO 1860 DE 2021, MÍNIMA CUANTÍA, RUP, CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

DECRETO 1860 DE 2021 – Normas reglamentarias – Mínima cuantía 

el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021, «Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin de reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones». El artículo 8 ibidem sometió a un plazo la entrada en vigencia de sus disposiciones, al señalar que «aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición»^. Entre los aspectos reglamentados por el mencionado decreto se encuentra el procedimiento de mínima cuantía. Así las cosas, el artículo 2 modifica la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, que se titula «mínima cuantía», por lo que reglamenta esta modalidad de selección con fundamento en lo establecido en el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020.

MÍNIMA CUANTÍA – Capacidad financiera – RUP

[…] en el evento en que la entidad determine la necesidad de exigir capacidad financiera en un proceso de mínima cuantía, no podrá requerir la presentación del RUP para realizar dicha verificación. En efecto, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 el RUP no es exigible en algunos procedimientos de contratación, como en la contratación directa, la mínima cuantía, la prestación de servicios de salud, enajenación de bienes del Estado, la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria ofrecidos en bolsas de productos, los contratos de concesión y los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, que tengan por objeto el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales.

Por ello, las entidades estatales deben verificar directamente el cumplimiento de los requisitos habilitantes, como establece en inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. Las indicadas excepciones a la obligación general de inscribirse en el RUP para celebrar contratos con las entidades estatales sometidas al EGCAP, son de interpretación estricta. Esto también se fundamenta en el artículo 2.2.1.1.1.5.1 del Decreto 1082 de 2015, al prescribir que la inscripción en el RUP es imperativa para los sujetos mencionados en el primer inciso del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley.

GRANDES ALMACENES – Procedimiento

[…] las reglas de este procedimiento especial se pueden resumir así: i) Las entidades deberán elaborar la invitación de la mínima cuantía dirigida a los grandes almacenes, la cual debe publicarse en el SECOP y en la página web de la entidad. […]. ii) En esta invitación se debe incorporar el conjunto de reglas que definen el proceso de contratación. […]. iii) Las cotizaciones presentadas por los grandes almacenes deberán ser evaluadas por la entidad, seleccionando a aquella que ofrezca el menor precio del mercado. En este caso, el criterio para escoger la mejor oferta es el menor precio teniendo en cuenta el cumplimiento de las condiciones requeridas. iv) En caso de empate deberá aplicarse los criterios de desempates establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.17 del Decreto 1082 de 2015.

CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYME – Aplicación

El artículo 5 del Decreto 1860 de 2021 modificó los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3. y 2.2.1.2.4.2.4. de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, reglamentando las convocatorias limitadas a Mipyme, con fundamento en lo establecido en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Esta nueva Subsección 2 contempla los siguientes aspectos: i) requisitos para limitar la convocatoria de los procesos de contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia – artículo 2.2.1.2.4.2.2- , ii) desarrolla las convocatorias limitadas a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato – artículo 2.2.1.2.4.2.3., y iii) regula la acreditación de requisitos para participar en convocatorias limitadas – artículo 2.2.1.2.4.2.4-. De esta manera, el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, que modifica los artículos del Decreto 1082 de 2015 expuestos en el párrafo anterior, constituye la nueva reglamentación del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, al desarrollar las reglas aplicables a las convocatorias limitadas a Mipyme, disposición que entró a regir desde el pasado 24 de marzo de 2022, pues, como se indicó, el artículo 8 de dicho decreto sometió su vigencia al transcurso del periodo de 3 meses siguientes a su expedición.

PROVISIÓN DE BIENES Y SERVICIOS – Sujetos de especial protección constitucional

El artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.16. al Decreto 1082 de 2021, regula el fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional […] Conforme a lo anterior, se establece un mandato dirigido a las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, para que en sus procesos de contratación fomenten en los pliegos de condiciones o documento equivalente que los contratistas destinen al cumplimiento del objeto contractual la provisión de bienes o servicios por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional, garantizando las condiciones de calidad y sin perjuicio de los Acuerdos Comerciales vigentes. Por tanto, esta disposición deberá aplicarse no solo por las entidades sometidas al EGCAP sino también por aquellas entidades que cuenten con un régimen exceptuado de contratación, así como por los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos.

Bogotá D.C., 12/04/2022

Señor (a)

Anónimo

Bogotá D.C.

Concepto C ‒ 293 de 2022

Estimado (a) señor (a):

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 29 de marzo de 2022.

1. Problema planteado

En relación con el Decreto 1860 de 2021 usted realiza las siguientes preguntas:

«1. En el nuevo contenido del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1860 de 2021 Procedimiento para la contratación de mínima cuantía, se habla de que la Entidad Estatal podrá exigir una capacidad financiera mínima cuando no hace el pago contra entrega a satisfacción de los bienes, obras o servicios. ¿En ese sentido, se puede solicitar en procesos de mínima cuantía el RUP a los proponentes, para la verificación de la capacidad financiera?

2. Respecto a las convocatorias limitadas a Mipymes, Colombia Compra Eficiente, mediante Concepto C‒043 de 2021, sobre la ley de emprendimiento – Ley 2069 de 2020, se expresó en los siguientes términos:

(…) De las consideraciones efectuadas con anterioridad por la Agencia, se puede concluir que, además de la pérdida de fuerza ejecutoria del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, por la desaparición de su fundamento de derecho, se advierte una manifiesta oposición entre dicho enunciado normativo y el nuevo contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Ante esta contradicción, se debe aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 84 de la Ley 2069 de 2020, según la cual está «deroga [ …] todas las disposiciones que le sean contrarias». Entonces, puede afirmarse que, además del decaimiento del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, debe entenderse derogado.

(…) Además, no es válido aducir que los apartados normativos del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 que, en su texto, no sean contrarios a la nueva regulación contenida en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 pueden seguirse aplicando. Tal aseveración no es admisible, porque el artículo 34, reiteradamente, señala que el gobierno nacional debe definir las condiciones para la aplicación de las reglas recientemente expedidas, que permitan llevar a cabo las convocatorias limitadas a mipymes, lo cual demuestra la voluntad legislativa de establecer la necesidad de una nueva reglamentación de dicha materia. En tal sentido, el gobierno nacional podría, mediante el decreto reglamentario que expida, definir nuevas condiciones y montos para las convocatorias limitadas a mipymes. Por ende, mientras ello no suceda, las entidades estatales, los patrimonios autónomos constituidos por estas y los particulares que ejecuten recursos públicos, no pueden adoptar convocatorias limitadas a mipymes, pues al tenor del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, la eficacia de esta norma quedó condicionada a la expedición del decreto reglamentario que fije las condiciones de su operatividad” (negrilla fuera de texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, ¿La operatividad de la limitación para presentar las solicitudes con el fin de limitar la convocatoria a Mipyme colombianas se encontraría reactivada con el Decreto 1860 de 2021?

3. En el nuevo contenido del artículo 2.2.1.2.1.5.3. del Decreto 1860 de 2021, ¿Como es la operatividad de este artículo, es el procedimiento que se debe seguir para todas las compras que se realicen en grandes almacenes cuando se trate de mínima cuantía?

4. ¿Fueron expedidas por CCE las reglas para la creación y utilización de los catálogos de bienes o servicios derivados de instrumentos de agregación de demanda con Mipyme, así como con grandes almacenes, en la Tienda Virtual del Estado Colombiano?

5. ¿La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente expidió el porcentaje de sujetos de especial protección constitucional que el contratista destinará al cumplimiento de las obligaciones, las condiciones para incorporarlos a la ejecución del contrato y las sanciones pecuniarias producto del incumplimiento injustificado de la obligación?»

1. Consideraciones

En relación con las consultas planteadas, debe tenerse en cuenta que se estudiará y responderá la primera, segunda, tercera y quinta pregunta, teniendo en cuenta las competencias de esta Subdirección en relación con la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. La pregunta cuarta será atendida por la Subdirección de Negocios de esta Agencia. Para tales efectos, se analizarán los siguientes temas: i) modalidad de selección de mínima cuantía. Regulación y características del procedimiento, ii) adquisiciones en grandes almacenes cuando se trate de la mínima cuantía de conformidad con el Decreto 1860 de 2021, iii) convocatorias limitadas a Mipyme y iv) fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional.

Es importante destacar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en los conceptos C-005 del 16 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-126 del 06 de abril de 2021, C-127 del 06 de abril de 2021, C-144 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-163 y C-164 del 19 de abril de 2021, C-242 del 25 de mayo de 2021, C-496 del 14 de septiembre de 2021, C-573 de 13 de octubre de 2021 y C-001 del 17 de febrero de 2022, analizó el alcance del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020. En el desarrollo del concepto se hará referencia al Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021, en relación con la modalidad de mínima cuantía.

Igualmente, en los conceptos C-043 del 09 de febrero de 2021, C-005 del 16 de febrero de 2021, C-081 del 23 de febrero de 2021, C-087 del 23 de febrero de 2021, C-025 del 25 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-040 del 02 de marzo de 2021, C-044 del 03 de marzo de 2021, C-102 del 25 de marzo de 2021, C-125 del 05 de abril de 2021, C-127 del 06 de abril de 2021, C-130 del 07 de abril de 2021, C-144 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-114 del 13 de abril de 2021, C−151 del 12 de abril de 2021, C-160 del 20 de abril de 2021, C−189 del 26 de abril de 2021, C-206 del 3 de mayo de 2021, C-208 del 10 de mayo de 2021, C-211 del 11 de mayo de 2021, C-234 del 24 de mayo de 2021, C-271 del 9 de junio de 2021, C-306 del 28 de junio de 2021, C-426 del 18 de agosto de 2021, C-309 del 24 de agosto de 2021 y C-455 del 31 de agosto de 2021, esta Agencia se pronunció sobre la nueva regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal contenida en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020^[1].

2.1 Modalidad de selección de mínima cuantía. Regulación y características del procedimiento

El artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 modifica el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el cual regula la mínima cuantía. En esta modalidad de selección, la entidad estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento –10%– de la menor cuantía. Fue creada por el artículo 274 de la Ley 1450 de 2011 y modificada por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, disponiendo que el factor determinante para adelantarla es el valor del presupuesto oficial con independencia de su objeto. Por lo demás, como en este procedimiento el contrato se perfecciona con la aceptación de la oferta, se considera un sucedáneo de los denominados «contratos sin formalidades plenas»^[2].

En esencia, el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 conserva a grandes rasgos el procedimiento previsto en el derogado artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, el cual define los aspectos generales del procedimiento contractual^[3]. No obstante, aludiendo expresamente al desarrollo reglamentario, el parágrafo primero introduce el siguiente cambio: «Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional» (Énfasis fuera de texto).

Esta modificación es importante, pues antes de la Ley de Emprendimiento era imposible limitar a Mipyme la mínima cuantía, especialmente, cuando el artículo 94 la Ley 1474 de 2011 disponía que no era aplicable la Ley 816 de 2003, «Por medio de la cual se apoya a la industria nacional a través de la contratación pública», ni el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, relacionado con la promoción del desarrollo en la contratación pública. A partir de la expedición del artículo 30, parágrafo 2, de la Ley 2069 de 2020, «La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. En particular no se aplicará lo previsto en la Ley 816 de 2003». Es decir, al no prohibir la aplicación del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, la norma –además de reiterar la importancia de su reglamentación posterior– permite las convocatorias limitadas a mipymes en esta modalidad de selección. Como se observa, el parágrafo 1 del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 dispone que el reglamento es importante para regular: i) las «particularidades del procedimiento de selección» y ii) la posibilidad de realizar estas adquisiciones a mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de «gran almacén».

Con fundamento en lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021, «Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin de reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones». El artículo 8 ibidem sometió a un plazo la entrada en vigencia de sus disposiciones, al señalar que «aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición»^[4].

Entre los aspectos reglamentados por el mencionado decreto se encuentra el procedimiento de mínima cuantía. Así las cosas, el artículo 2 modifica la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, que se titula «mínima cuantía», por lo que reglamenta esta modalidad de selección con fundamento en lo establecido en el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020. Teniendo en cuenta lo anterior, la nueva Subsección 5 a que se hizo referencia contiene los siguientes artículos: i) 2.2.1.2.1.5.1. que se ocupa de desarrollar el contenido de los estudios previos para la contratación de mínima cuantía. ii) 2.2.1.2.1.5.2. que contiene el procedimiento general de la mínima cuantía, señalando el contenido mínimo de la «invitación» y las distintas etapas y reglas que estructuran esta modalidad de selección, incluyendo la forma en que procederán las convocatorias limitadas a Mipyme, de acuerdo con el mandato del parágrafo 1 del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020. iii) 2.2.1.2.1.5.3. que regula un procedimiento especial para las adquisiciones en grandes almacenes cuando se trate de mínima cuantía. iv) 2.2.1.2.1.5.4. el cual establece la posibilidad de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente defina las reglas para la utilización de instrumentos de agregación de demanda en la Tienda Virtual del Estado Colombiano para adquisiciones hasta el monto de la mínima cuantía con Mipyme y con grandes almacenes. Y v) 2.2.1.2.1.5.5. el cual establece que la entidad estatal es libre de exigir o no garantías en el proceso de selección de mínima cuantía y en la adquisición de «grandes almacenes».

De esta manera, el artículo 2 del Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021, que modifica los artículos del Decreto 1082 de 2015 expuestos en el párrafo anterior, constituye la reglamentación del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, al desarrollar las reglas aplicables a esta modalidad de selección. Como se indicó anteriormente, estas disposiciones rigen para los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición.

La mínima cuantía es una modalidad de selección en virtud de la cual la entidad estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes, obras o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento (10%) de la menor cuantía. El factor determinante para llevar a cabo tal procedimiento es la cuantía –calculada como presupuesto oficial a partir del estudio del sector–, independientemente de su objeto^[5].

Dicho de otro modo, la mínima cuantía es un procedimiento de selección «exceptivo»^[6], porque es una excepción adicional a la regla general constituida por la licitación pública. Aunque ambas modalidades implican un llamado general a presentar ofertas, efectuado por la entidad estatal interesada en contratar, la mínima cuantía es distinta de la licitación en otros aspectos, como su conducencia y su procedimiento: lo primero, porque solo procede por razón de una cuantía específica^[7], y lo segundo, porque sus requisitos, etapas y términos son especiales. En efecto, a partir de las modificaciones reguladas en el Decreto 1860 de 2021 los requisitos de la mínima cuantía pueden sintetizarse así:

i) La entidad estatal debe realizar los estudios previos en los que señale cuál es la necesidad que pretende satisfacer, el objeto del contrato, sus condiciones técnicas, el valor estimado, el plazo de ejecución y el certificado de disponibilidad presupuestal.

ii) Luego de surtir los trámites previos, la entidad debe publicar en el SECOP una invitación, señalando el objeto, las condiciones técnicas y el valor estimado del contrato, expresando además las razones que justifican el cálculo de la cuantía. Asimismo, deberá señalar la forma en la cual se acreditará la capacidad jurídica y la experiencia mínima, en caso de que esta se exija, así como el cumplimiento de las condiciones técnicas exigidas, incluyendo las obligaciones del futuro contrato.

iii) La entidad podrá exigir una capacidad financiera mínima cuando no hace el pago contra entrega a satisfacción de los bienes, obras o servicios. En estos casos, la entidad deberá indicar la forma en la que hará la verificación correspondiente en la invitación. Cabe anotar que este aspecto se encontraba regulado desde la disposición anterior y no hay ninguna modificación en su aplicación en el procedimiento de mínima cuantía reglamentado en el Decreto 1860 de 2021.

Es pertinente resaltar, para efectos de la consulta planteada, que en el evento en que la entidad determine la necesidad de exigir capacidad financiera en un proceso de mínima cuantía, no podrá requerir la presentación del RUP para realizar dicha verificación. En efecto, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 el RUP no es exigible en algunos procedimientos de contratación, como en la contratación directa, la mínima cuantía, la prestación de servicios de salud, enajenación de bienes del Estado, la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria ofrecidos en bolsas de productos, los contratos de concesión y los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, que tengan por objeto el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales^[8].

Por ello, las entidades estatales deben verificar directamente el cumplimiento de los requisitos habilitantes, como establece en inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. Las indicadas excepciones a la obligación general de inscribirse en el RUP para celebrar contratos con las entidades estatales sometidas al EGCAP, son de interpretación estricta. Esto también se fundamenta en el artículo 2.2.1.1.1.5.1 del Decreto 1082 de 2015, al prescribir que la inscripción en el RUP es imperativa para los sujetos mencionados en el primer inciso del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley^[9].

En tal sentido, la evaluación de la capacidad financiera, así como el requisito de experiencia en los procesos de selección de mínima cuantía, cuando estas condiciones se requieran, se realizará en los términos establecidos en la invitación, pues las entidades estatales cuentan con discrecionalidad para regular este aspecto, de acuerdo con lo explicado, sin que sea posible exigir la presentación del RUP.

iv) La invitación se debe publicar por un término no inferior a un (1) día hábil, para que los interesados se informen de su contenido y formulen observaciones o comentarios. En este plazo se podrán presentar las solicitudes para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas. Este último aspecto materializa la posibilidad de limitar las convocatorias a Mipyme en estos procesos de selección, conforme lo establece el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020.

v) Las observaciones que realicen los interesados deben responderse por la entidad estatal a más tardar antes del inicio del plazo para presentar las ofertas.

vi) En la invitación se deberá incluir un cronograma que tenga en cuenta los términos mínimos establecidos en el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, así como: a) el término dentro del cual la entidad responderá las observaciones; b) el término hasta el cual podrá expedir adendas para modificar la invitación, el cual, en todo caso, tendrá como límite un día hábil antes a la fecha y hora prevista para la presentación de ofertas de que trata el último plazo de este numeral, sin perjuicio que con posterioridad a este momento pueda expedir adendas para modificar el cronograma del proceso, en todo caso, las adendas se publicarán en el horario establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.1. del Decreto 1082 de 2015; c) el momento en que publicará un aviso en el SECOP precisando si el proceso efectivamente se limitó a Mipyme o si podrá participar cualquier otro interesado; d) finalmente, se dispondrá un término adicional dentro del cual los proponentes podrán presentar sus ofertas, el cual será de mínimo un (1) día hábil luego de publicado el aviso en que se informe si el proceso se limita o no a Mipyme.

vii) Presentadas las propuestas, la entidad estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la del menor precio cumpla con los requisitos de participación. Si no los satisface, debe revisar la oferta económica en el segundo mejor precio y así sucesivamente. Esto significa que en la mínima cuantía el precio es el único factor de calificación o asignación de puntaje^[10].

Respecto de los requisitos de participación, las entidades deberán otorgar la oportunidad para subsanar las ofertas en los términos del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, para lo cual establecerán un término preclusivo en la invitación para recibir los documentos subsanables, frente a cada uno de los requerimientos. En caso de que no se establezca este término, los proponentes podrán subsanar sus ofertas hasta antes de que finalice el traslado del informe de evaluación.

viii) El informe de evaluación se debe publicar durante mínimo un (1) día hábil.

ix) La entidad debe aceptar la oferta de menor precio, siempre que cumpla con las condiciones establecidas en la invitación a participar en procesos de mínima cuantía. En la aceptación de la oferta, la entidad debe informar al contratista el nombre del supervisor o interventor del contrato. En tal sentido, el contrato se perfecciona con la comunicación de aceptación de la oferta que envía la entidad estatal al proponente que presentó la oferta económica de menor precio, no requiriéndose, entonces, de la suscripción de una minuta.

x) De existir empate, la entidad aplicará los criterios de que trata el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, conforme a los medíos de acreditación del artículo 2.2.1.2.4.2.17. del Decreto 1082 de 2015 o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan. Esta disposición se ajusta a la nueva regulación de criterios de desempate establecida en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020.

En esta medida, el procedimiento de selección de mínima cuantía está regulado en el artículo 2, numeral 5, de la Ley 1150 de 2007 y en el Libro 2, Parte 2, Título 1, Capítulo 2, Sección 1, Subsección 5 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021, con la particularidad de que el trámite solo sigue las reglas señaladas, razón por la cual no es posible aplicar disposiciones diferentes a las allí previstas.

2.2. Adquisiciones en grandes almacenes cuando se trate de la mínima cuantía de conformidad con el Decreto 1860 de 2021

En relación con el procedimiento especial para las adquisiciones en grandes almacenes cuando se trate de mínima cuantía, el artículo 2.2.1.2.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 de Decreto 1860 de 2021, dispone lo siguiente:

Artículo 2.2.1.2.1.5.3. Adquisiciones en grandes almacenes cuando se trate de mínima cuantía. Las Entidades Estatales deben aplicar las siguientes reglas cuando decidan adquirir bienes hasta por el monto de su mínima cuantía en establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio:

1. La invitación debe estar dirigida a los grandes almacenes. Esta invitación deberá publicarse en el SECOP y en la página web de la entidad, y contendrá como mínimo: a) la descripción técnica, detallada y completa del bien, identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios, de ser posible, o de lo contrario con el tercer nivel; b) la forma de pago; c) el lugar de entrega; d) el plazo para la entrega de la cotización que debe ser de mínimo un (1) día hábil; e) la forma y el lugar de presentación de la cotización, y f) la disponibilidad presupuestal.

2. La Entidad Estatal debe evaluar las cotizaciones presentadas y seleccionar a quien, con las condiciones requeridas, ofrezca el menor precio del mercado y aceptar la mejor oferta.

3. En caso de empate, la Entidad Estatal aplicará los criterios de desempate de que trata el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, conforme a los medios de acreditación del artículo 2.2.1.2.4.2.17 del presente Decreto o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.

4. La oferta y su aceptación constituyen el contrato estatal.

De acuerdo con lo anterior, las reglas de este procedimiento especial se pueden resumir así:

i) Las entidades deberán elaborar la invitación de la mínima cuantía dirigida a los grandes almacenes, la cual debe publicarse en el SECOP y en la página web de la entidad. En contraste con la disposición anterior, esta norma no establece un límite mínimo de grandes almacenes a los cuales debe dirigirse la invitación. Además, dispuso expresamente la publicación de la invitación en el SECOP y en la página web de la entidad^[11].

ii) En esta invitación debe incorporarse el conjunto de reglas que definen el proceso de contratación. Por tanto, deberán incluirse aspectos como la forma de presentación de la cotización, el plazo para la entrega de la misma que debe ser mínimo de un (1) día hábil, la forma de pago, el lugar de entrega del bien, la descripción completa del bien a adquirir por parte de la entidad contratante, la disponibilidad presupuestal y la demás información que la entidad considere pertinente incluir. Vale señalar que la invitación a la que alude esta norma es una figura propia del procedimiento de mínima cuantía que se encontraba regulada desde la disposición anterior.

iii) Las cotizaciones presentadas por los grandes almacenes deberán ser evaluadas por la entidad, seleccionando a aquella que ofrezca el menor precio del mercado. En este caso, el criterio para escoger la mejor oferta es el menor precio teniendo en cuenta el cumplimiento de las condiciones requeridas.

iv) En caso de empate deberá aplicarse los criterios de desempate establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.17 del Decreto 1082 de 2015.

De esta manera, el procedimiento especial para las adquisiciones en grandes almacenes cuando se trate de mínima cuantía debe seguir las reglas previstas en la norma citada y debe concebirse como procedimientos que hacen parte de la modalidad de la mínima cuantía. De hecho, los artículos 2.2.1.2.1.5.3. y 2.2.1.2.1.5.4. del Decreto 1082 de 2015, que regulan esas modalidades, están contenidos en la Subsección 5 que lleva por título «Mínima cuantía». Por tanto, la adquisición en grandes superficies debe continuar tramitándose bajo las disposiciones normativas del Decreto 1082 de 2015, específicamente, lo contenido en su Subsección 5, modificada recientemente por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021.

En este punto, es pertinente señalar que el numeral 1.3 de la Circular Externa Única de la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente señala que en la tienda virtual de Estado Colombiano las entidades compradoras hacen las transacciones de los procesos de contratación para adquirir: (i) bienes y servicios a través de los Acuerdos Marco de Precios; (ii) bienes y servicios al amparo de Contratos de Agregación de Demanda; y (iii) bienes en la modalidad de Mínima Cuantía en Grandes Superficies. Asimismo, el numeral 1.4 de esta Circular indica que las entidades deben publicar la información de sus procesos de contratación en una sola de las plataformas electrónicas del SECOP. De esta manera, los procesos de contratación derivados de los acuerdos marco de precios o instrumentos de agregación de demanda deben adelantarse en la Tienda Virtual del Estado Colombiano y no se requiere publicarlos en otras plataformas. Por ello, la publicación que se realice en la Tienda Virtual del Estado Colombiano no debe ser publicado en ninguna otra plataforma del SECOP, pues esto generaría duplicidad de información.

En concordancia, el numeral 12.2 de la Circular explica que según el Decreto Ley 4170 de 2011 y en virtud del parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente tiene la función de reglamentar el uso de los Instrumentos de Agregación de Demanda, y la adquisición de mínima cuantía en grandes superficies. En virtud de esta misma competencia se reglamenta la operación de la Tienda Virtual del Estado Colombiano. Concretamente, para la adquisición de bienes en la modalidad de mínima cuantía, esta Agencia ha dispuesto la «Guía para la Adquisición en Gran Almacén cuando se trata de mínima cuantía por la Tienda Virtual del Estado Colombiano». Cuando se realice por este medio, en esta Guía se encuentra la información referente al registro en la plataforma, la forma en la que la entidad puede realizar la búsqueda de los bienes necesarios, realizar la «solicitud de cotización» de los bienes y servicios incluidos en el catálogo, solicitar la orden de compra y otras actividades asociadas al procedimiento de compra en esta plataforma transaccional.

Bajo estas consideraciones, es preciso señalar que cuando el artículo 2.2.1.2.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021, establece que la invitación debe publicarse en el SECOP, esto debe interpretarse en consonancia con lo señalado en los numerales 1.3, 1.4 y 12.2 de la Circular Externa Única de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. De este modo, cuando la entidad opte por acudir a la adquisición en grandes almacenes cuando se trate de mínima cuantía a través de Tienda Virtual del Estado Colombiano, este será el componente del SECOP donde realizará la publicidad. Lo anterior teniendo en cuenta las instrucciones determinadas en la «Guía para la Adquisición en Gran Almacén cuando se trata de mínima cuantía por la Tienda Virtual del Estado Colombiano» o el documento que lo remplace. Este proceso, conforme al numeral 1.4 de la Circular, no requeriría publicación en otras plataformas del SECOP sino únicamente en la Tienda Virtual del Estado Colombiano.

Adicionalmente, por disposición expresa del numeral 1 del artículo 2.2.1.2.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015, la invitación deberá ser publicada en la página web de la entidad. Sin embargo, se considera que la finalidad de la norma con este mandato no es establecer un proceso paralelo al de la plataforma del SECOP, sino fortalecer el principio de publicidad, de manera que se garantice que el proceso de contratación sea transparente y pueda ser objeto de conocimiento de la ciudadanía en general. En tal sentido, en cumplimiento del artículo 2.2.1.2.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021, las entidades estatales adelantarán la adquisición en grandes almacenes cuando se trate de mínima cuantía en la Tienda Virtual del Estado Colombiano cuando utilicen este medio y, para efectos de publicidad, se realizará la publicación de la invitación en la página web de la entidad.

2.3. Convocatorias limitadas a Mipyme

Conforme a lo explicado por esta Agencia desde el Concepto C-043 del 9 de febrero de 2021, postura reiterada en conceptos posteriores, el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 que establece nuevas reglas sobre la promoción al desarrollo en la contratación estatal, sustituyó íntegramente el contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, por lo que frente a esta última norma se produjo el fenómeno de la subrogación. De acuerdo con lo anterior, el artículo 2.2.1.2.4.2.2 original del Decreto 1082 de 2015 –antes del Decreto 1860 de 2021–, que hasta la expedición de la Ley 2069 de 2020 regulaba las convocatorias limitadas a Mipymes, carecía de vigencia, porque su contenido era contrario al artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. En tal sentido, ha perdido fuerza ejecutoria, de conformidad con el artículo 91.2 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece que los actos administrativos –categoría que, como es sabido, incluye los decretos reglamentarios– dejan de ser obligatorios o decaen «Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho».

Además de la pérdida de fuerza ejecutoria de la redacción original de los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015 por la desaparición de su fundamento de derecho, también se advirtió una manifiesta oposición entre dichos enunciados normativos y el nuevo contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Ante esta contradicción, debía aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 84 de la Ley 2069 de 2020, según la cual esta «deroga […] todas las disposiciones que le sean contrarias». Por ello, puede afirmarse que, además del decaimiento de los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 originales del Decreto 1082 de 2015 –antes de la modificación del Decreto 1860–, se entendieron derogados, de acuerdo con el artículo 84 ibídem.

Adicionalmente, el artículo 34 de la Ley de Emprendimiento no es una norma de aplicación directa y contempla supuestos que no estaban previstos en el Decreto 1082 de 2015 original –antes de la modificación realizada por el Decreto 1860 de 2021–. Particularmente, conforme al artículo 2.2.1.2.4.2.2 ibídem, las convocatorias limitadas únicamente eran obligatorias en la licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos de las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, siempre que la entidad contratante recibiera solicitudes de limitación de por lo menos tres (3) mipymes nacionales. Frente a este escenario, surge la necesidad de expedir una nueva reglamentación para las convocatorias limitadas que desarrolle los nuevos elementos previstos en la ley, regulación que se concretó mediante el Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021.

En efecto, el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021 modificó los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3. y 2.2.1.2.4.2.4. de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, reglamentando las convocatorias limitadas a Mipyme, con fundamento en lo establecido en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Esta nueva Subsección 2 contempla los siguientes aspectos: i) requisitos para limitar la convocatoria de los procesos de contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia – artículo 2.2.1.2.4.2.2- , ii) desarrolla las convocatorias limitadas a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato – artículo 2.2.1.2.4.2.3., y iii) regula la acreditación de requisitos para participar en convocatorias limitadas – artículo 2.2.1.2.4.2.4-

De esta manera, el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, que modifica los artículos del Decreto 1082 de 2015 expuestos en el párrafo anterior, constituye la nueva reglamentación del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, al desarrollar las reglas aplicables a las convocatorias limitadas a Mipyme, disposición que entró a regir desde el pasado 24 de marzo de 2022, pues, como se indicó, el artículo 8 de dicho decreto sometió su vigencia al transcurso del periodo de 3 meses siguientes a su expedición.

En este contexto, el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 –modificado por el Decreto 1860 de 2021– establece los requisitos que se deben acreditar en las «convocatorias limitadas a Mipymes». El inciso primero de la referida norma exige que las entidades estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, limiten las convocatorias de los procesos de contratación a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, siempre que se cumplan los requisitos señalados allí. Al respecto indica lo siguiente:

Artículo 2.2.1.2.4.2.2. Convocatorias Imitadas a Mipyme. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben limitar la convocatoria de los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, cuando concurran los siguientes requisitos:

1. El valor del Proceso de Contratación sea menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

2. Se hayan recibido solicitudes de por lo menos dos (2) Mipyme colombianas para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben recibir estas solicitudes por lo menos un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura, o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación. Tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar Mipyme, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual.

Parágrafo. Las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, siempre que tengan la calidad de Mipyme, podrán solicitar y participar en las convocatorias limitadas en las mismas condiciones dispuestas en el presente artículo.

Según se evidencia, el numeral primero limita cuantitativamente los procesos contractuales en los que se puede hacer esa convocatoria limitada a Mipyme, en la medida en que el valor del proceso de contratación tendrá que ser «menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América». Esta limitante, valga la pena aclarar, es establecida de acuerdo con la tasa que, para el efecto, determine cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo^[12]. Por su parte, el numeral segundo establece dos exigencias: por un lado, que al menos dos (2) Mipymes colombianas presenten a la entidad la solicitud de limitar el proceso contractual y, por el otro, que hagan la solicitud por lo menos un día (1) hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación. Además, la norma señala que, tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar Mipyme, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual. Asimismo, este artículo incluye a las cooperativas y demás entidades de economía solidaria dentro de los sujetos que pueden solicitar y participar en las convocatorias limitadas a Mipyme, siempre que estas cumplan con las condiciones señaladas en el artículo.

Así las cosas, desde el 24 de marzo de 2022 se encuentran vigentes las disposiciones del Decreto 1860 de 2021, por lo que las entidades independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben limitar la convocatoria de los procesos de contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, cuando se cumplan los requisitos previstos en el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015 anteriormente señalado.

2.4. Fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional

El artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.16. al Decreto 1082 de 2021, regula el fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional. Esta norma prescribe lo siguiente:

ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.16. Fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional. En los Procesos de Contratación, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos fomentarán en los pliegos de condiciones o documento equivalente que los contratistas destinen al cumplimiento del objeto contractual la provisión de bienes o servicios por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional, garantizando las condiciones de calidad y sin perjuicio de los Acuerdos Comerciales vigentes.

La participación de los sujetos anteriormente mencionados en la ejecución del contrato se fomentará previo análisis de su oportunidad y conveniencia en los Documentos del Proceso, teniendo en cuenta el objeto contractual y el alcance de las obligaciones.

Esta provisión se establecerá en un porcentaje que no será superior al diez por ciento (10%) ni inferior al cinco por ciento (5%) de los bienes o servicios requeridos para la ejecución del contrato, de manera que no se ponga en riesgo su cumplimiento adecuado.

Previo análisis de oportunidad y conveniencia, la Entidad Estatal incorporará esta obligación en la minuta del contrato del pliego de condiciones o documento equivalente, precisando las sanciones pecuniarias producto del incumplimiento injustificado de esta a través de las causales de multa que estime pertinentes.

El supervisor o el interventor, según el caso, realizará el seguimiento y verificará que las personas vinculadas al inicio y durante la ejecución del contrato pertenezcan a los grupos poblacionales enunciados anteriormente.

PARÁGRAFO 1. Para los efectos previstos en el presente artículo, los sujetos de especial protección constitucional son aquellas personas que debido a su particular condición física, psicológica o social merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una igualdad real y efectiva. Dentro de esta categoría se encuentran, entre otros, las víctimas del conflicto armado interno, las mujeres cabeza de familia, los adultos mayores, las personas en condición de discapacidad, así como la población de las comunidades indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palanquera, Rrom o gitanas.

Estas circunstancias se acreditarán en las condiciones que disponga la ley o el reglamento, aplicando en lo pertinente lo definido en el artículo 2.2.1.2.4.2.17 del presente Decreto. En ausencia de una condición especial prevista en la normativa vigente, se acreditarán en los términos que defina el pliego de condiciones o documento equivalente.

PARÁGRAFO 2. Para efectos de los Procesos de Contratación regidos por documentos tipo, con sujeción a la potestad prevista en este artículo, la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente regulará el porcentaje de sujetos de especial protección constitucional que el contratista destinará al cumplimiento de las obligaciones, las condiciones para incorporarlos a la ejecución del contrato y las sanciones pecuniarias producto del incumplimiento injustificado de la obligación.

Conforme a lo anterior, se establece un mandato dirigido a las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, para que en sus procesos de contratación fomenten en los pliegos de condiciones o documento equivalente que los contratistas destinen al cumplimiento del objeto contractual la provisión de bienes o servicios por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional, garantizando las condiciones de calidad y sin perjuicio de los Acuerdos Comerciales vigentes. Por tanto, esta disposición deberá aplicarse no solo por las entidades sometidas al EGCAP sino también por aquellas entidades que cuenten con un régimen exceptuado de contratación, así como por los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos.

Al respecto, en la memoria justificativa del proyecto que se convirtió en el Decreto 1860 de 2021 se indica que con este mecanismo «se incentiva la provisión de bienes y servicios por parte de sujetos de especial protección constitucional, utilizando los contratos estatales, y todos aquellos celebrados con cargo a recursos públicos, como un medio para llevar a cabo tal fin, lo cual se interpreta como una medida de acción afirmativa o un incentivo contractual»^[13]. De igual forma, se señala que este parámetro «debe asegurar de alguna manera que el mecanismo implementado no atente contra el cabal cumplimiento del contrato, de tal manera que el acatamiento del reglamento no devenga en el incumplimiento del contrato, ni la desmejora de la calidad requerida».

Para tales efectos, la norma establece unos límites dentro del cual la entidad estatal fijará en el pliego de condiciones o documento equivalente un porcentaje que debe cumplir el contratista para garantizar la provisión de bienes y servicios por parte de los sujetos mencionados. En tal sentido, se establece un porcentaje que «no será superior al diez por ciento (10%) ni inferior al cinco por ciento (5%) de los bienes o servicios requeridos para la ejecución del contrato, de manera que no se ponga en riesgo su cumplimiento adecuado». Es decir, que la entidad determinará el porcentaje respectivo siempre que no supere los limites establecidos. Además, la entidad incorporará esta obligación en la minuta del contrato del pliego de condiciones o documento equivalente, precisando las sanciones pecuniarias producto del incumplimiento injustificado de esta a través de las causales de multa que estime pertinentes.

Sin embargo, debe precisarse que la participación de los sujetos anteriormente mencionados en la ejecución del contrato y la incorporación de esta obligación en la minuta del contrato del pliego de condiciones se realizará previo análisis de oportunidad y conveniencia en los documentos del proceso, teniendo en cuenta el objeto contractual y el alcance de las obligaciones. Así las cosas, en los procesos de contratación la entidad deberá determinar el porcentaje que se incluirá para la provisión de bienes y servicios por parte de los sujetos mencionados en el artículo 2.2.1.2.4.2.16. del Decreto 1082 de 2021, el cual no podrá ser superior al diez por ciento (10%) ni inferior al cinco por ciento (5%) de los bienes o servicios requeridos para la ejecución del contrato.

En cuanto a los documentos tipo, el parágrafo 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.16 del Decreto 1082 de 2015 señala que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente regulará el porcentaje de sujetos de especial protección constitucional que el contratista destinará al cumplimiento de las obligaciones, las condiciones para incorporarlos a la ejecución del contrato y las sanciones pecuniarias producto del incumplimiento injustificado de la obligación.

Sobre el particular, es pertinente indicar el parágrafo del artículo 8 señala que «La Agencia tendrá un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la expedición de este Decreto para adecuar los Documentos Tipo a las disposiciones previstas en este reglamento. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 5 del presente Decreto regirá en los procesos sometidos a los Documentos Tipo en las condiciones establecidas en este artículo». En tal sentido, para efectos de los señalado en el parágrafo 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.16. del Decreto 1082 de 2015 la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente cuenta con un plazo de 6 meses para la regulación de esta regla en los documentos tipo. Al respecto, se informa que actualmente esta Agencia se encuentra estructurando la resolución que modifica los documentos tipo con ocasión del Decreto 1860 de 2021 y adelantando las mesas de trabajo respectivas con las entidades técnicas y/o especializadas.

3. Respuesta

«1. En el nuevo contenido del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1860 de 2021 Procedimiento para la contratación de mínima cuantía, se habla de que la Entidad Estatal podrá exigir una capacidad financiera mínima cuando no hace el pago contra entrega a satisfacción de los bienes, obras o servicios. ¿En ese sentido, se puede solicitar en procesos de mínima cuantía el RUP a los proponentes, para la verificación de la capacidad financiera?».

En el evento en que la entidad determine la necesidad de exigir capacidad financiera en un proceso de mínima cuantía en los términos señalados en el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2021, modificado por el Decreto 1860 de 2021, no podrá requerir la presentación del RUP para realizar dicha verificación. Lo anterior, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007el RUP no es exigible en algunos procedimientos de contratación, como la mínima cuantía. Por ello, como dispone expresamente la norma citada, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes. Las excepciones a la obligación general de inscribirse en el RUP para celebrar contratos con las entidades estatales sometidas al EGCAP, son de interpretación estricta. Esto también se fundamenta en el artículo 2.2.1.1.1.5.1 del Decreto 1082 de 2015, al prescribir que la inscripción en el RUP es imperativa para los sujetos mencionados en el primer inciso del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley.

«2. Respecto a las convocatorias limitadas a Mipymes, Colombia Compra Eficiente, mediante Concepto C‒043 de 2021, sobre la ley de emprendimiento – Ley 2069 de 2020, se expresó en los siguientes términos:

(…) De las consideraciones efectuadas con anterioridad por la Agencia, se puede concluir que, además de la pérdida de fuerza ejecutoria del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, por la desaparición de su fundamento de derecho, se advierte una manifiesta oposición entre dicho enunciado normativo y el nuevo contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Ante esta contradicción, se debe aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 84 de la Ley 2069 de 2020, según la cual está «deroga [ …] todas las disposiciones que le sean contrarias». Entonces, puede afirmarse que, además del decaimiento del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, debe entenderse derogado.

(…) Además, no es válido aducir que los apartados normativos del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 que, en su texto, no sean contrarios a la nueva regulación contenida en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 pueden seguirse aplicando. Tal aseveración no es admisible, porque el artículo 34, reiteradamente, señala que el gobierno nacional debe definir las condiciones para la aplicación de las reglas recientemente expedidas, que permitan llevar a cabo las convocatorias limitadas a mipymes, lo cual demuestra la voluntad legislativa de establecer la necesidad de una nueva reglamentación de dicha materia. En tal sentido, el gobierno nacional podría, mediante el decreto reglamentario que expida, definir nuevas condiciones y montos para las convocatorias limitadas a mipymes. Por ende, mientras ello no suceda, las entidades estatales, los patrimonios autónomos constituidos por estas y los particulares que ejecuten recursos públicos, no pueden adoptar convocatorias limitadas a mipymes, pues al tenor del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, la eficacia de esta norma quedó condicionada a la expedición del decreto reglamentario que fije las condiciones de su operatividad” (negrilla fuera de texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, ¿La operatividad de la limitación para presentar las solicitudes con el fin de limitar la convocatoria a Mipyme colombianas se encontraría reactivada con el Decreto 1860 de 2021?».

El artículo 5 del Decreto 1860 de 2021 modifica los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3. y 2.2.1.2.4.2.4. de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, reglamentando las convocatorias limitadas a Mipyme con fundamento en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Esta nueva Subsección 2 contempla los siguientes aspectos: i) requisitos para limitar la convocatoria de los procesos de contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia –artículo 2.2.1.2.4.2.2–, ii) desarrolla las convocatorias limitadas a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato –artículo 2.2.1.2.4.2.3–, y iii) regula la acreditación de requisitos para participar en convocatorias limitadas –artículo 2.2.1.2.4.2.4–.

De esta manera, el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, que modifica los artículos del Decreto 1082 de 2015 expuestos en el párrafo anterior, constituye la nueva reglamentación del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, al desarrollar las reglas aplicables a las convocatorias limitadas a Mipyme, disposición que entró a regir desde el pasado 24 de marzo de 2022, pues, como se indicó, el artículo 8 de dicho decreto sometió su vigencia al transcurso del periodo de 3 meses siguientes a su expedición.

«3. En el nuevo contenido del artículo 2.2.1.2.1.5.3. del Decreto 1860 de 2021, ¿Como es la operatividad de este artículo, es el procedimiento que se debe seguir para todas las compras que se realicen en grandes almacenes cuando se trate de mínima cuantía?».

El procedimiento especial para las adquisiciones en grandes almacenes cuando se trate de mínima cuantía debe seguir las reglas previstas en el artículo 2.2.1.2.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015 y debe concebirse como procedimientos que hacen parte de la modalidad de la mínima cuantía. De hecho, los artículos 2.2.1.2.1.5.3. y 2.2.1.2.1.5.4. del Decreto 1082 de 2015, que regulan esas modalidades, están contenidos en la Subsección 5 que lleva por título «Mínima cuantía». Por tanto, la adquisición en grandes superficies debe continuar tramitándose bajo las disposiciones normativas del Decreto 1082 de 2015, específicamente, lo contenido en su Subsección 5, modificada recientemente por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021.

Al respecto, es preciso señalar que cuando el artículo 2.2.1.2.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021, establece que la invitación debe publicarse en el SECOP, esto debe interpretarse en consonancia con lo señalado en los numerales 1.3, 1.4 y 12.2 de la Circular Externa Única de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. De este modo, cuando la entidad opte por acudir a la adquisición en grandes almacenes cuando se trate de mínima cuantía a través de Tienda Virtual del Estado Colombiano, este será el componente del SECOP donde realizará la publicidad. Lo anterior teniendo en cuenta las instrucciones determinadas en la «Guía para la Adquisición en Gran Almacén cuando se trata de mínima cuantía por la Tienda Virtual del Estado Colombiano» o el documento que lo remplace. Este proceso, conforme al numeral 1.4 de la Circular, no requeriría publicación en otras plataformas del SECOP sino únicamente en la Tienda Virtual del Estado Colombiano.

«5. ¿La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente expidió el porcentaje de sujetos de especial protección constitucional que el contratista destinará al cumplimiento de las obligaciones, las condiciones para incorporarlos a la ejecución del contrato y las sanciones pecuniarias producto del incumplimiento injustificado de la obligación?».

De conformidad con el artículo 2.2.1.2.4.2.16. del Decreto 1082 de 2021, adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, la provisión de los bienes y servicios por parte de la población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional, se establecerá en un porcentaje que no será superior al diez por ciento (10%) ni inferior al cinco por ciento (5%) de los bienes o servicios requeridos para la ejecución del contrato, de manera que no se ponga en riesgo su cumplimiento adecuado. De este modo, en los procesos de contratación la entidad deberá determinar el porcentaje que se incluirá para la provisión de bienes y servicios por parte de los sujetos mencionados teniendo en cuenta el rango señalado.

En cuanto a los documento tipo, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente cuenta con un plazo de seis (6) meses contados a partir de la expedición del Decreto 1860 de 2021 para adecuar estos documentos con las disposiciones de dicho decreto, conforme lo señalado en el parágrafo 2 del artículo 8 ibidem, plazo que actualmente se encuentra vigente.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Estos conceptos pueden ser consultados en https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos# ↑

2. Al respecto, la jurisprudencia explica que «[…] los contratos sin formalidades plenas no están previstos por la legislación nacional, pues […] el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993 fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Ahora se les denomina contratos de mínima cuantía y se encuentran regulados por los artículos 2 de la Ley 1150 de 2007 y 94 de la Ley 1474 de 2011 […]; no obstante la denominación que reciban, realmente los contratos de mínima cuantía están desprovistos de algunas formalidades, como la instrumentación por escrito del acto contractual y ello hace que el tratamiento sea muy similar al que reciben los denominados contratos sin formalidades plenas; sin embargo, es de anotar que en el proceso de formación del consentimiento en los contratos de mínima cuantía, quien presenta la oferta es quien tiene la expectativa de contratar con la entidad estatal y ésta, a su turno, es la que acepta, de manera expresa e incondicional, la oferta presentada por el particular, sin que en estos casos pueda darse el perfeccionamiento del contrato por el consentimiento tácito de los intervinientes, contrario a lo que sucedía en los contratos sin formalidades plenas» (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 3 de octubre de 2012. Exp. 26.140. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera). ↑

3. Ambas normas disponen lo siguiente: «5) Contratación mínima cuantía. La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas:

   »a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas;

   »b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil;

   »c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas;

   »d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituye para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal». ↑

4. El artículo completo es del siguiente tenor: «Artículo 8. Vigencia y derogatorias. Las disposiciones contenidas en el presente Decreto se aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición. Este Decreto modifica la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2, así como los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3., 2.2.1.2.4.2.4., 2.2.1.2.1.2.2. Y 2.2.1.2.4.2.8.; adiciona los artículos 2.2.1.2.4.2.14., 2.2.1.2.4.2.15., 2.2.1.2.4.2.16., 2.2.1.2.4.2.17. Y 2.2.1.2.4.2.18.; adiciona un parágrafo al artículo 2.2.1.2.3.1.9; y deroga el artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional». ↑

5. Esto lo ratifica el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015. ↑

6. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 463. ↑

7. La contratación de mínima cuantía es aquella que no excede el 10% de la menor cuantía, o sea, que no supera el 10% de los topes definidos en el artículo 2, numeral 2, literal b) de la Ley 1150 de 2007, que dispone: «Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.

   »Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales.

   »Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.

   »Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales.

   »Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales.

   »Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales». ↑

8. «Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

   »No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes. […]» ↑

9. «Artículo 2.2.1.1.1.5.1. Inscripción, renovación, actualización y cancelación del RUP. Las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia, interesadas en participar en Procesos de Contratación convocados por las Entidades Estatales, deben estar inscritas en el RUP, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley». ↑

10. Como lo indica la doctrina, en la mínima cuantía «El precio es el factor de selección del proponente. Es decir, la entidad estatal debe adjudicar el proceso de contratación al oferente que cumpla con todas las condiciones exigidas por la entidad estatal en los documentos del proceso (estudios previos e invitación a participar), y que ofrezca el menor valor. No hay lugar a puntajes para evaluar las ofertas sobre las características del objeto a contratar, su calidad o condiciones» (DÁVILA, Op.cit., p. 515). ↑

11. El Artículo 2.2.1.2.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015 antes de la modificación del Decreto 1860 de 2021 disponía lo siguiente: «Adquisición en Grandes Superficies cuando se trate de mínima cuantía. Las Entidades Estatales deben aplicar las siguientes reglas para adquirir bienes hasta por el monto de su mínima cuantía en Grandes Superficies:

    «1. La invitación debe estar dirigida a por lo menos dos (2) Grandes Superficies y debe contener: a) la descripción técnica, detallada y completa del bien, identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios; b) la forma de pago; c) el lugar de entrega; d) el plazo para la entrega de la cotización que debe ser de un (1) día hábil; d) la forma y el lugar de presentación de la cotización, y e) la disponibilidad presupuestal.

    «2. La Entidad Estatal debe evaluar las cotizaciones presentadas y seleccionar a quien, con las condiciones requeridas, ofrezca el menor precio del mercado y aceptar la mejor oferta.

    «3. En caso de empate, la Entidad Estatal aceptará la oferta que haya sido presentada primero en el tiempo.

    «4. La oferta y su aceptación constituyen el contrato. (Decreto 1510 de 2013, artículo 86)». ↑

12. Este monto fue publicado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, de acuerdo con la información remitida por el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, disponible en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/vf_umbrales_actualizaciones_2022_-_2023_1.pdf. Allí se señala que el monto corresponde a $ 457.297.264. ↑

13. La memoria justificativa puede consultarse aquí: https://www.dnp.gov.co/Paginas/Proyecto-de-Decreto.aspx ↑