INHABILIDADES, INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES, SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS

Texto del concepto

SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS – Naturaleza jurídica

[…] las sociedades comerciales se clasifican en dos grandes categorías: Sociedades de Capital y Sociedades de Personas. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-831 de 2010, señaló: “Desde el punto de, vista de la legislación mercantil, las sociedades pueden revestir distintas formas. Dos grandes categorías societarias son: i) las sociedades de personas, por aportes o cuotas, que comprenden a las limitadas, sociedades en comandita simple, colectivas y empresas unipersonales y, por otro lado ii) las sociedades de capital o por acciones, entre las que se encuentran: las anónimas, simplificadas por acciones (SAS), y comanditarias por acciones”. De acuerdo con lo indicado en el artículo 3 de la Ley 1258 de 2008, la S.A.S. es una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Límites a la capacidad ― Régimen

En la contratación estatal, la capacidad también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como en el de las entidades exceptuadas de aquel. Si bien la regulación de la capacidad se integra por varias disposiciones y exigencias especiales –como el requisito de inscribirse, por regla general, en el Registro Único de Proponentes (RUP), establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto 19 de 2012–, se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de enunciados normativos que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Concepto ― Diferencias

Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan: i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Interpretación restrictiva ― Principio pro libertate

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

[…]

Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal.

INHABILIDADES ― Interpretación restrictiva ― Artículo 8 ― Numeral 1º ― Literal h) ― Ley 80 ― Alcance

El literal h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 establece una inhabilidad para participar en procesos de contratación o suscribir contratos con entidades estatales para las “sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación”.

[…]

De otra parte, es importante reseñar que el supuesto de hecho descrito en el literal h) solamente incluye a aquellas sociedades en las cuales el representante legal o alguno de sus socios tienen un parentesco con el representante legal o alguno de los socios de una sociedad “que formalmente haya presentado propuesta”. Para usar una máxima latina: Expressio unius est exclusio alterius, es decir, cualquier escenario que no se encuadre perfectamente allí se encuentra excluido del supuesto de hecho.

Por ello, esta inhabilidad solamente aplica a aquellas sociedades conformadas o representadas por personas naturales, pues los grados de parentesco solamente se predican de este tipo de personas. Luego, ante la presencia de una sociedad cuyos socios son personas jurídicas, se torna imposible la aplicación de esta precisa inhabilidad. En palabras más sencillas, el artículo 8 numeral 1 literal h) no es aplicable a sociedades que estén conformadas exclusivamente por personas jurídicas.

Bogotá D.C.,25 de julio de 2023

Señor

Fernando Mauricio Iglesias Gaona

Neiva, Huila

Concepto C ‒ 303 de 2023

Estimado señor Iglesias:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 8 de junio de 2023.

1. Problema planteado

En relación con la inhabilidad contenida en el literal h del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 para “las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consaguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación”; usted realiza las siguientes preguntas:

“Esta inhabilidad solo aplica entre sociedad comerciales y se establece a partir del orden cronologico en que fueron presentadas?

Es aplicable entre el representante legal de una sociedad y un proponente persona natural dentro de un mismo proceso de seleccion?

Es aplicable para el representante legal del consorcio o union temporal, sin que este sea integrante, es decir, solo funge como representante legal?

Como se puede establecer esta inhabilidad con los socios de una SAS, si el certificado de Existencia y Representación legal de este tipo de sociedades no indica quienes son los socios?” (SIC).

1. Consideraciones

Para resolver su consulta, se analizarán los siguientes temas: i) clasificación de las sociedades comerciales. Naturaleza jurídica de las Sociedades por Acciones Simplificadas; ii) interpretación restrictiva del régimen de inhabilidades e incompatibilidades que opera como límite a la capacidad contractual; y iii) análisis e interpretación de la causal de inhabilidad prevista en el artículo 8, numeral 1º, literal h), de la Ley 80 de 1993.

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 8, numeral 1º, literal h) de la Ley 80 de 1993 en el Concepto C-402 del 26 de junio de 2020 y C-580 de 21 de septiembre de 2020. Igualmente, así como en aquella ocasión, analizó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública, sus criterios de interpretación –restrictivo y pro libertate– y sus efectos en la capacidad contractual en los conceptos: C–011 del 14 de febrero de 2020, C-090 del 24 de febrero de 2020, C-125 del 3 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-273 del 21 de mayo de 2020, C-386 del 24 de julio de 2020, C-580 del 21 de septiembre de 2020, C-650 del 10 de noviembre de 2020, C-684 del 24 de noviembre de 2020, C-815 del 18 de febrero de 2021 y C-122 del 30 de marzo de 2021. Finalmente, la Agencia se pronunció sobre la naturaleza jurídica de las Sociedades por Acciones Simplificadas en concepto C-028 de febrero de 2022. La tesis expuesta en dichos conceptos se reitera a continuación y se complementa en lo pertinente.

La legislación mercantil, concretamente, el Código de Comercio, identifica varios tipos de sociedades comerciales que pueden constituirse para desarrollar actividades de esta índole, estableciendo el régimen general de las personas jurídicas, delimitando sus particularidades y los principios que rigen el contrato de sociedad. Al respecto, resultan relevantes los artículos 98 y 100, de conformidad con los cuales, respectivamente: i) existe contrato de sociedad comercial cuando dos o más personas aportan dinero, trabajo u otro bien, con el fin de repartirse las utilidades^[1]; y ii) se entiende que son comerciales las sociedades creadas para ejecutar actos o empresas mercantiles^[2].

Sobre el primer aspecto, es necesario tener en cuenta que, como regla general, las sociedades requieren un número plural de socios –regla que perdió carácter absoluto, dada la posible existencia sociedades unipersonales–; además, cada socio debe hacer aportes a la sociedad; y los socios deben tener ánimo de lucrarse con el desarrollo de la actividad que constituya el objeto social, que en este caso se representa en la vocación de repartir utilidades. De esta manera, se trata de elementos y requisitos necesarios para que exista el contrato de sociedad y, por tanto, de la sociedad comercial.

En relación con el segundo aspecto citado, lo propio de las sociedades comerciales es realizar actos de comercio o empresas mercantiles, de ahí que el inciso primero del artículo 100 del Código de Comercio establezca que “se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial”.

Las normas indicadas se encuentran en el Libro Segundo del Código de Comercio, que se ocupa “De las Sociedades Comerciales”, y regula las siguientes materias: el contrato de sociedad, la constitución y prueba de la sociedad comercial, los aportes de los asociados, las utilidades sociales, las reformas del contrato social, la transformación y fusión de las sociedades, la asamblea y junta de socios o administradores, el revisor fiscal, la disolución de la sociedad, la liquidación del patrimonio social, las matrices, subordinadas y sucursales, la inspección y vigilancia de las sociedades, los balances y finalmente –lo que más interesa para este concepto– las clases o tipos de sociedades: colectiva, en comandita –simple y por acciones–, de responsabilidad limitada, anónima, de economía mixta, extranjeras, mercantiles de hecho y cuentas en participación.

Los tipos o clases de sociedades comerciales citadas –entre otras, reguladas en leyes especiales; y algunas atípicas, pues en el Código de Comercio no están todas las sociedades que se pueden constituir– se agrupan u organizan, doctrinaria y jurisprudencialmente en i) sociedades de capital y ii) sociedades de personas. Sin embargo, el Código de Comercio no establece positivamente esta clasificación, pese a que su vigencia y validez es indiscutida en el ámbito mercantil.

Sin embargo, esta clasificación no es la única posible. La doctrina del derecho comercial, tanto nacional como extranjera, propone otras, atendiendo a diversos aspectos o características de las sociedades. Por ejemplo, la categorización citada antes atiende a la relevancia que tienen los socios o el capital en las sociedades; pero para otros autores el factor determinante de la clasificación son las cuotas en las que se divide el capital – sociedades de partes de interés, sociedades por cuotas y sociedades por acciones–; otros las clasifican según la nacionalidad –nacionales y extranjeras–, o según el sector del que forman parte –privado o público–, entre otros criterios^[3].

De las clasificaciones propuestas, es bastante generalizada y aceptada aquella que las divide en “sociedades de personas” y “sociedades de capital”. Ocasionalmente algunas normas del ordenamiento jurídico la usan para los efectos que estiman pertinentes. En este sentido, profundizando esta clasificación, las últimas se caracterizan porque lo más importante son los aportes económicos, es decir, las acciones y no las personas –intuitus rei–, porque no importa mucho de quién sean las acciones^[4]. En cambio, las sociedades de personas se caracterizan porque quienes las conforman –los socios– determinan la existencia de la sociedad, usualmente representadas en personas que se conocen y tienen relación entre sí –intuitus personarum–^[5]. No obstante, en ambos casos existen socios y además se necesita capital o aportes, solo que –dependiendo de la clasificación–la relevancia se sitúa en uno de los dos elementos.

Al grupo de las “sociedades de personas” pertenecen, por ejemplo, las sociedades colectivas y en comandita simple. Al grupo de las “sociedades de capital” pertenecen, por ejemplo, las sociedades anónimas, las sociedades en comandita por acciones y las sociedades por acciones simplificadas –SAS–. Lo anterior sin desconocer que la clasificación no siempre es pacífica, toda vez que, aunque frente a algunas de ellas coincide la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, frente a algunas de ellas hay un fuerte debate, como sucede con las sociedades limitadas.

Incluso, parte de la doctrina del derecho comercial estima que en esta clasificación cabe un tipo mixto: “sociedades de naturaleza mixta”, que corresponden a aquellas donde las acciones o el capital es tan importante como las personas que conforman la sociedad, complejizando esta clasificación, como es el caso de las sociedades de responsabilidad limitada.

No obstante, la dificultad que ofrezca la clasificación que se adopte, para organizar la pertenencia de cada sociedad al respectivo grupo, en cualquiera de los casos debe estarse ante “sociedades”, es decir, ante sujetos u organizaciones que forman una persona jurídica distinta de los socios que la conforman, como lo dispone el artículo 98 del Código de Comercio: “Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social”.

Ahora bien, sin perjuicio de las discusiones doctrinarias, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las sociedades comerciales se clasifican en dos grandes categorías: sociedades de capital y sociedades de personas. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-831 de 2010, señaló: “Desde el punto de vista de la legislación mercantil, las sociedades pueden revestir distintas formas. Dos grandes categorías societarias son: i) las sociedades de personas, por aportes o cuotas, que comprenden a las limitadas, sociedades en comandita simple, colectivas y empresas unipersonales y, por otro lado, ii) las sociedades de capital o por acciones, entre las que se encuentran: las anónimas, simplificadas por acciones (SAS), y comanditarias por acciones”. De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 1258 de 2008, la S.A.S. es una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social.

2.2. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal: un límite a la capacidad contractual. La interpretación restrictiva como criterio hermenéutico de los enunciados normativos gravosos

En la contratación estatal, la capacidad también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública^[6] como en el de las entidades exceptuadas de aquel^[7]. Si bien la regulación de la capacidad se integra por varias disposiciones y exigencias especiales –como el requisito de inscribirse, por regla general, en el Registro Único de Proponentes (RUP), establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto 19 de 2012^[8]–, se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de enunciados normativos que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales^[9].

Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan: i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas^[10], ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil^[11] o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado^[12]. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado^[13].

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde a la tendencia, vigente desde hace varias décadas en nuestro país, pero que se ha reforzado en los últimos años, de asegurar que la actividad de provisión de los bienes y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Es por ello que, como lo ha destacado la doctrina, las inhabilidades e incompatibilidades se han convertido en herramientas en la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente un cariz sancionatorio o “neopunitivo”^[14]. Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, como ya se explicó, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado, como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas.

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva^[15], pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado que, al precisar el sentido de este tipo de normas, “[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas”^[16]. Por su parte, el Consejo de Estado ha acogido también este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que “La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido”^[17]. En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado que:

[…] de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento^[18].

También ha dicho que:

[…] la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.); […]^[19].

Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal.

2.3. La inhabilidad del literal h) del numeral 1 del artículo 8 de 1993 y su interpretación restrictiva

El literal h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 establece una inhabilidad para participar en procesos de contratación o suscribir contratos con entidades estatales para las “sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación”.

La Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de esta disposición y tuvo la oportunidad de explicar su contenido, así como el raciocinio del legislador en los siguientes términos:

“La presencia de familiares en una misma licitación o concurso, puede seriamente hacer fracasar sus objetivos básicos. […] La puja entre los licitantes requiere que el sigilo y la autonomía de cada uno de ellos se mantengan. La participación de parientes en una misma licitación o concurso, quebranta este supremo presupuesto negocial, en detrimento de la lealtad y sana emulación entre los oferentes, lo que a su turno genera desigualdad y propicia la inmoralidad, la cual bien puede desembocar en colusión y pérdida económica para el Estado que no sabrá si objetivamente está en un momento dado seleccionando la mejor propuesta. […]

[…]

La limitación legal - en este evento la inhabilidad-nulidad -, contiene una orden de abstención (prohibición), que recae sobre la persona o sociedad cerrada que en los términos de la ley tenga nexos con otra que previamente hubiere formalizado una propuesta en la misma licitación o concurso. La causa de la prohibición, se reitera, es la protección del interés general. La consecuencia que se deriva de incumplir el mandato legal, sin perjuicio de la que emana del Código Penal, es la de viciar con nulidad absoluta el vínculo contractual así conformado.”^[20].

Esta inhabilidad, entonces, toma como base ciertas relaciones de consanguinidad o afinidad para limitar la capacidad de ciertos sujetos de derecho con el objetivo de preservar ciertos principios constitucionales y el interés general. No obstante, esta inhabilidad, como todas las demás contenidas en el ordenamiento jurídico, debe ser interpretada, según se explicó, de manera restrictiva y no es posible hacer interpretaciones analógicas o finalistas con el objetivo de cobijar situaciones fáctico-jurídicas que no encuadran dentro del supuesto descrito en la norma.

Lo primero que debe resaltarse son los sujetos de derecho contemplados por esta inhabilidad, esto es, “las sociedades distintas de las anónimas abiertas”. En virtud de la interpretación restrictiva, solamente se encuentran incluidas las sociedades, luego, ni personas naturales ni consorcios o uniones temporales ni otro tipo de personas jurídicas se encuadran en este literal; además se hace expresa exclusión de las sociedades anónimas abiertas. Esta exclusión, frente algunas disposiciones del régimen de inhabilidades, lo ha dicho la Corte Constitucional al analizar una inhabilidad distinta, se relaciona con la imposibilidad de controlar “las condiciones personales de quienes adquieren las respectivas acciones”^[21]. Las condiciones de análisis de estas circunstancias se establecerán en los pliegos de condiciones, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente.

De otra parte, es importante reseñar que el supuesto de hecho descrito en el literal h) solamente incluye a aquellas sociedades en las cuales el representante legal o alguno de sus socios tienen un parentesco con el representante legal o alguno de los socios de una sociedad “que formalmente haya presentado propuesta”. Para usar una máxima latina: Expressio unius est exclusio alterius, es decir, cualquier escenario que no se encuadre perfectamente allí se encuentra excluido del supuesto de hecho.

Por ello, esta inhabilidad solamente aplica a aquellas sociedades conformadas o representadas por “personas naturales”, pues los grados de parentesco solamente se predican de este tipo de personas^[22]. Luego, la presencia de una sociedad cuyos socios o cuyo representante son personas jurídicas, torna imposible la aplicación de esta precisa inhabilidad. En palabras más sencillas, el artículo 8, numeral 1, literal h), no es aplicable a sociedades que estén conformadas exclusivamente o representadas por personas jurídicas^[23]. Por tanto, tampoco es aplicable a una sociedad distinta a una anónima abierta que se presente a un procedimiento de selección, cuando el representante legal de aquella sea otra sociedad –así la persona natural que es representante legal de esta última tenga los vínculos de parentesco mencionados en el literal, con el representante legal o con cualquiera de los socios de otra sociedad que ya se presentó al proceso de selección–, pues no se puede aplicar extensiva, ni analógicamente, la inhabilidad.

Dicho ello, se debe aclarar que la inhabilidad analizada no se extiende a las sociedades que están conformadas por personas jurídicas, aun cuando estas tengan como socio a una persona natural que se encuentra en alguno de los grados de parentesco prescritos en el literal h).

Debe ponerse de presente que si se hiciera una interpretación teleológica y extensiva de la norma en comento se podría llegar a pensar que la inhabilidad debería extenderse a sociedades en el supuesto de hecho descrito, ya que de esa manera se garantizaría que no haya “la presencia de familiares en una misma licitación” que puede “seriamente hacer fracasar sus objetivos básicos”^[24]. Pese a ello, esta interpretación analógica y extensiva se opone a la necesidad de hacer una interpretación restrictiva de todas las inhabilidades y por lo mismo debe descartarse.

Adicionalmente, debe llamarse la atención sobre el hecho de que el literal h) no hace mención alguna a personas naturales socios del grupo empresarial, matriz o subordinadas o miembros de consorcios o uniones temporales. Esto contrasta, a manera de ejemplo, con la inhabilidad contemplada por el literal j) del mismo numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, introducido por la Ley 2014 de 2019, en el cual con toda claridad se preceptúo: “la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan […]”. Si el legislador hubiese querido hacer extensiva la inhabilidad del literal h) al grupo empresarial, socios de socios, etc., hubiese establecido una disposición como la del literal j), lo que no sucedió.

Para cerrar este argumento es importante reconocer que para el momento de expedición de la Ley 80 de 1993 aún no se había expedido la norma vigente en materia de grupos empresariales, la Ley 222 de 1995. No obstante, para 1993 sí se encontraban vigentes los artículos 260 y siguientes del Código de Comercio sobre subordinación, a los cuales hubiese podido acudir el legislador si su intención hubiese sido limitar la capacidad de las sociedades con capital de personas jurídicas cuyos socios, personas naturales, se encontrarán en el supuesto de hecho del literal h).

Además, debe ponerse de presente que el inciso segundo del artículo 98 del Código de Comercio expresamente indica que la “sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”. Adicionalmente, según lo ha reseñado la Superintendencia de Sociedades para los grupos económicos “Los sujetos vinculados en situación de control o grupo empresarial en los términos de la Ley 222 de 1995 conservan su individualidad; es decir, mantienen sus atributos y obligaciones propias”^[25]. Por lo mismo, ni desde una perspectiva pura de derecho administrativo, ni desde una perspectiva de derecho privado, puede extenderse la inhabilidad del literal h) de una sociedad a sus subordinadas o a otras sociedades en las cuales tenga algún grado de participación.

Ahora bien, de conformidad con el numeral 12 del artículo 110 del Código de Comercio^[26], al momento de constituir la sociedad se debe indicar quién será su representante legal. Además, el artículo 200 del mismo Código, en el inciso quinto, prescribe que “Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal”. Esto significa que una sociedad sí puede actuar como administradora de otra sociedad y dicho dato se acredita –como sucede en los procedimientos de selección contractual realizados por las entidades estatales–, a través del certificado de existencia y representación legal de la sociedad. Lo anterior, atendiendo a que, como lo dispone el artículo 633 del Código Civil, una persona jurídica es “[…] una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente” (cursiva fuera de texto). Entonces, sí es posible que una sociedad esté representada por otra persona jurídica. Así lo señala, por ejemplo, el artículo 26 de la Ley 1258 de 2008, que establece que “La representación legal de la sociedad por acciones simplificada estará a cargo de una persona natural o jurídica, designada en la forma prevista en los estatutos” (cursiva fuera de texto).

Finalmente, en relación con la forma de verificación del supuesto de hecho contenido en el literal h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, esta Agencia señala que las entidades públicas establecerán en el pliego de condiciones la forma en que las sociedades por acciones simplificadas que presenten propuestas en sus procesos de licitación acrediten no estar incursas en la causal de inhabilidad referida, a través de los medios probatorios que estimen más idóneos para acreditar la circunstancia referida, puesto que la norma no estableció un sistema de tarifa legal para acreditar el no estar incurso en la causal analizada, pudiendo incluso solicitar una declaración juramentada en la que se manifieste dicha circunstancia.

3. Respuestas

“Esta inhabilidad solo aplica entre sociedad comerciales y se establece a partir del orden cronológico en que fueron presentadas?

Es aplicable entre el representante legal de una sociedad y un proponente persona natural dentro de un mismo proceso de selección?

Es aplicable para el representante legal del consorcio o union temporal, sin que este sea integrante, es decir, solo funge como representante legal?

La inhabilidad contenida en el literal h), numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 toma como base ciertas relaciones de consanguinidad o afinidad para limitar la capacidad de ciertos sujetos de derecho con el objetivo de preservar ciertos principios constitucionales y el interés general. No obstante, esta inhabilidad, como todas las demás contenidas en el ordenamiento jurídico, debe ser interpretada, según se explicó, de manera restrictiva y no es posible hacer interpretaciones analógicas o finalistas con el objetivo de cobijar situaciones fáctico-jurídicas que no encuadran dentro del supuesto descrito en la norma.

Lo primero que debe resaltarse son los sujetos de derecho contemplados por esta inhabilidad, esto es, “las sociedades distintas de las anónimas abiertas”. En virtud de la interpretación restrictiva, solamente se encuentran incluidas las sociedades, luego, ni personas naturales ni consorcios o uniones temporales ni otro tipo de personas jurídicas se encuadran en este literal; además se hace expresa exclusión de las sociedades anónimas abiertas.

Esta exclusión, frente algunas disposiciones del régimen de inhabilidades, lo ha dicho la Corte Constitucional al analizar una inhabilidad distinta, se relaciona con la imposibilidad de controlar “las condiciones personales de quienes adquieren las respectivas acciones”^[27]. Las condiciones de análisis de estas circunstancias se establecerán en los pliegos de condiciones, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente.

“Como se puede establecer esta inhabilidad con los socios de una SAS, si el certificado de Existencia y Representación legal de este tipo de sociedades no indica quienes son los socios?”

En relación con la forma de verificación del supuesto de hecho contenido en el literal h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, esta Agencia señala que las entidades públicas establecerán en el pliego de condiciones la forma en que las sociedades por acciones simplificadas que presenten propuestas en sus procesos de licitación acrediten no estar incursas en la causal de inhabilidad referida, a través de los medios probatorios que estimen más idóneos para acreditar la circunstancia referida, puesto que la norma no estableció un sistema de tarifa legal para acreditar el no estar incurso en la causal analizada, pudiendo incluso solicitar una declaración juramentada en la que se manifieste dicha circunstancia.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. “Art. 98. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.

   “ La sociedad, una vez constituida legalmente. forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”. ↑

2. “Art. 100. Se tendrán como comerciales. para todos los efectos legales las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles serán civiles.

   “Sin embargo, cualquiera que sea su objeto. las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil”. ↑

3. BARRERO BUITRAGO, Álvaro. Manual para el establecimiento de sociedades. 4ª edición. Bogotá: Ed. Librería del Profesional. 2006, p. 45-49. ↑

4. Para José Ignacio Narváez en las sociedades de capital “[...] una vez efectuados los aportes, los asociados pasan la penumbra y son inadvertidos o carecen de importancia para los terceros, en razón de que solamente responden hasta concurrencia de sus respectivas aportaciones [...] y por tal virtud de la ley de circulación propia de las acciones, los accionistas de hoy pueden ser distintos de los de ayer y de los de mañana” (NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. Bogotá: Ed. Legis. 1998. p. 74). ↑

5. Para el mismo autor citado antes “En las de personas los socios se conocen y cada uno es el punto de referencia de los demás consocios, por la confianza recíproca que existe entre ellos. Se forma intuitus personarum, es decir, por razón de las personas o en consideración a ellas, elemento que tiene importancia para los terceros, porque frente a ellos se obliga no solo la persona jurídica sino también los socios [...], y para que un socio pueda transferir o ceder su parte de interés en la sociedad a un tercero, se exige el consentimiento de los demás socios”. (Ibid., p. 73-74). ↑

6. El artículo 6 de la Ley 80 de 1993 expresa: “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.

   “Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más”. ↑

7. El artículo 1502 del Código Civil prevé la capacidad legal como requisito para obligarse contractualmente, en los siguientes términos: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:

   “1o.) que sea legalmente capaz.

   […]

   “La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra”. ↑

8. Los incisos 1 y 2 de dicho artículo disponen: “Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

   “No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes”. ↑

9. En tal sentido, José Luis Benavides comenta que “Aunque la mayoría de las reglas limitativas de la responsabilidad contractual se aplican a la administración, existen también algunas restricciones importantes a la capacidad de los contratistas: el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (1) y la obligación de ciertos proponentes de inscribirse en el registro único (2)” (BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal. Entre el Derecho público y el Derecho privado. 2ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004. p. 278). ↑

10. Son inhabilidades que responden a esta circunstancia, entre otras, las siguientes: “Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados” (art. 8, num. 1º, lit. b, Ley 80/93); “Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad” (art. 8, num. 1º, lit. c), Ley 80/93); “Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución” (art. 8, num. 1º, lit. d), Ley 80/93); “Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado” (art. 8, num. 1º, lit. e), Ley 80/93); “i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria” (art. 8, num. 1º, lit. i), Ley 80/93); “Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública o de cualquiera de los delitos o faltas contemplados por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional” (art. 8, num. 1º, lit. j), Ley 80/93); “El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato” (art. 8, num. 1º, lit. k), Ley 80/93); “Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años; […] Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por lo menos dos (2) contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años; […] Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales” (art. 90, lit. a), b) y c), Ley 1474/11, modificado por el art. 43, Ley 1955/19). ↑

11. Por ejemplo, a título enunciativo, las siguientes: “Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación” (art. 8, num. 1º, lit. g), Ley 80/93); “Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación” (art. 8, num. 1º, lit. h), Ley 80/93); “Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante” (art. 8, num. 2º, lit. b), Ley 80/93); “El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal” (art. 8, num. 2º, lit. c), Ley 80/93); “Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo” (art. 8, num. 2º, lit. d), Ley 80/93). ↑

12. Verbigracia, entre otras, las que se indican a continuación: “Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato” (art. 8, num. 1º, lit. k), Ley 80/93, modificado por el art. 33, Ley 1778/16); “Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante” (art. 8, num. 2º, lit. a), Ley 80/93) [a pesar de que la norma la califica como una incompatibilidad, en realidad se trata de una inhabilidad, ya que en dicha causal no existe concurrencia de calidades en un sujeto]; “Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios” (art. 8, num. 2º, lit. f), Ley 80/93, adicionado por el art. 4º, Ley 1474/2011) [a pesar de que la norma la califica como una incompatibilidad, en realidad se trata de una inhabilidad, ya que en dicha causal no existe concurrencia de calidades en un sujeto].

    ↑

13. Como las señaladas a continuación: “Los servidores públicos” (art. 8, num. 1º, lit. f), Ley 80/93); “Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo” (art. 8, num. 2º, lit. d), Ley 80/93); “Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada” (art. 8, num. 2º, lit. e), Ley 80/93); “Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consaguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad” (art. 5, Ley 1474/11). ↑

14. BARRETO ROZO, Antonio Alejandro. Inhabilidades de la contratación estatal, efectos y neopunitivismo en el Estatuto Anticorrupción. En: ALVIAR GARCÍA, Helena (Coordinadora). Nuevas tendencias del Derecho administrativo. Bogotá: Universidad de los Andes; Temis, 2016. pp. 63-99. ↑

15. Ibíd., p. 69. ↑

16. Corte Constitucional. Sentencia T-1039 de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto. La Corte ha mantenido este criterio en las sentencias: C-903 de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería; C-101 de 2018. Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado; entre otras. ↑

17. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de abril de 2015. Expediente: 2.251. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑

18. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Exp. 40.635. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (E). ↑

19. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Exp. 24.057. Consejera Ponente: Olga Melida Valle De De La Hoz. ↑

20. Corte Constitucional. Sentencia C-415 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

    ↑

21. Corte Constitucional. Sentencia C-353 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. ↑

22. Código Civil: “Artículo 35. Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre”. ↑

23. De hecho en el Concepto C-402 del 26 de junio de 2020, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resolvió la siguiente pregunta: “¿Se extiende la inhabilidad del artículo 8 numeral 1 literal h a las sociedades cuyos socios son personas jurídicas en las cuales tiene participación una persona con parentesco en segundo grado de consaguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o cualquiera de los socios de una sociedad que haya presentado propuesta?”, respondiendo al respecto: “El supuesto de hecho descrito en el literal h) solamente cubre a aquellas sociedades en las cuales el representante legal o alguno de sus socios tienen un parentesco con el representante legal o alguno de los socios de una sociedad “que formalmente haya presentado propuesta”. Para usar una máxima latina: Expressio unius est exclusio alterius, es decir que cualquier escenario que no se encuadre perfectamente allí se encuentra excluido del supuesto de hecho.

    “Por ello, esta inhabilidad solamente aplica a aquellas sociedades conformadas o representadas por personas naturales, pues los grados de parentesco solamente se predican de este tipo de personas. Luego, ante la presencia de una sociedad cuyos socios son personas jurídicas se torna imposible la aplicación de esta precisa inhabilidad. En palabras más sencillas, el artículo 8, numeral 1, literal h), no es aplicable a sociedades que estén conformadas exclusivamente por personas jurídicas.

    “Dicho ello, se debe aclarar que la inhabilidad analizada no se extiende a las sociedades que están conformadas por personas jurídicas, aun cuando estas tengan como socio a una persona natural que se encuentra en alguno de los grados de parentesco prescritos en el literal h).

    “Además, debe ponerse de presente que el inciso segundo del artículo 98 del Código de Comercio expresamente indica que la “sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”. Adicionalmente, según lo ha reseñado la Superintendencia de Sociedades para los grupos económicos “Los sujetos vinculados en situación de control o grupo empresarial en los términos de la Ley 222 de 1995 conservan su individualidad; es decir, mantienen sus atributos y obligaciones propias”. Por lo mismo, ni desde una perspectiva pura de derecho administrativo, ni desde una perspectiva de derecho privado, puede extenderse la inhabilidad del literal h), de una sociedad a sus subordinadas o a otras sociedades en las cuales tenga algún grado de participación”. ↑

24. Corte Constitucional. Sentencia C-415 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. ↑

25. Superintendencia de Sociedades. Guía Práctica Régimen de Matrices y Subordinadas. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/delegatura_ivc/CartillasyGuias/Guia_Practica_RegimenMatricesySubordinadas.pdf recuperado el 9 de junio de 2020. ↑

26. Esta norma establece: “La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:

    […].

    “12) El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o a algunos de los asociados”.

    Igualmente, el segundo inciso del artículo 117 del mismo Código dispone que “Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso”.

    De la misma manera, el numeral 7 del artículo 5 de la Ley 1258 de 2008, exige que en el contrato o acto unilateral de constitución de la sociedad por acciones simplificada se exprese “La forma de administración y el nombre, documento de identidad y facultades de sus administradores. En todo caso, deberá designarse cuando menos un representante legal”. ↑

27. Corte Constitucional. Sentencia C-353 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. ↑