CONTRATO DE OBRA, ADJUDICACIÓN POR LOTES

Texto del concepto

ADJUDICACIÓN POR LOTES – Fundamento jurídico – Fraccionamiento de contrato – Diferencia

Debe distinguirse el fraccionamiento de contrato de la división en lotes. El primero se encuentra prohibido, porque atenta contra el principio de selección objetiva; mientras que el segundo está permitido, con el propósito facilitar la segmentación de mercado y propiciar que varios contratistas ejecuten porciones puntales del objeto contractual. Sobre este último punto, el artículo 12.6 de la Ley 590 de 2000 –modificado por el artículo 33 de la Ley de Emprendimiento y desarrollado por el artículo 2.2.1.2.4.2.19 del Decreto 1082 de 2015– dispone que “[…] Con el fin de promover el acceso de las MIPYMES al mercado de Compras Públicas, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos: […] 6. Promoverán la división del Proceso de Contratación en lotes o segmentos que faciliten la participación de las MIPYMES en el Proceso de Contratación [...]”.

Aunque la división en lotes despliega sus efectos en contratos cuantiosos, la norma no distingue entre modalidades de selección. Por tanto, las entidades estatales pueden evaluar la posibilidad económica o técnica de lotear. En esta hipótesis, la sumatoria de los negocios jurídicos suscritos con cada contratista determina el procedimiento aplicable. En otras palabras, como la división en lotes no tiene el objetivo de eludir procedimientos de selección, éste no es un caso de fraccionamiento de contrato. Dentro de este marco, corresponde a la entidad contratante establecer las reglas para la adjudicación de cada lote en los documentos del proceso, así como de verificar si –en función de su alcance– tienen los mismos criterios habilitantes y factores de evaluación.

CONTRATO DE OBRA – Actividades de construcción y diseño – Ejecución conjunta

De acuerdo con el artículo 25.12 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, para adelantar el procedimiento de selección para ejecutar una obra pública, se requerirá que al menos consten los estudios de viabilidad del proyecto. No obstante, no se impide que en un mismo proceso de contratación se adelante de forma conjunta el proceso de construcción de la obra y la elaboración de los estudios y diseños que expliquen con mayor detalle las obras y estructuras que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar el proyecto, pues solo se requiere que existan unos estudios de viabilidad. De hecho, tampoco fue la intención del legislador prohibir la celebración de estos contratos que incluyan los estudios, diseños y la construcción en un mismo objeto.

Inclusive de la misma redacción del artículo 87 de la Ley 1474 de 2011 puede concluirse que es posible la celebración de estos contratos. De hecho, el inciso final de esta norma dispone que “Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño” (Énfasis fuera del texto). De lo anterior puede interpretarse que al citar la frase “dentro del objeto”, se refiere al contrato de obra, es decir, cuando se celebren contratos de obra y de diseño en un mismo objeto, de manera que, la exigencia de contar con la viabilidad del proyecto puede extenderse a estos contratos.

Lo anterior es coherente con lo previsto en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, el cual señala que, dentro de los estudios previos, cuando el objeto de contratación incluye el diseño y construcción, se requieren los documentos técnicos del proyecto. En este sentido, de forma expresa, se prevé la posibilidad de que en un mismo proceso de contratación se adelante la elaboración de los diseños y la construcción de una obra. En otras palabras, debe quedar claro que la consagración de la obligación contractual a cargo del contratista de obra de realizar los estudios y diseños para la obra pública constituye una de las formas en las que se satisface plenamente el deber legal de contar, de manera previa a la apertura de un procedimiento de licitación pública para la contratación de una obra pública, con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental.

Bogotá D.C., 21 de Marzo de 2025

Señor

Peticionario Anónimo

procesosrj@hotmail.com

Bogotá D.C.

Estimado Peticionario Anónimo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 12 de marzo de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…] ¿Es posible estructurar y abrir una licitación de obra pública con un objeto genérico que incluya dos o más obras específicas? Por ejemplo, ¿se podrían dividir en lotes, donde en un lote se incluya una obra X y en otro lote una obra Y, con diferencias técnicas, de ubicación y de valor? En caso de ser posible, ¿se pueden aplicar las mismas exigencias habilitantes y aspectos de puntos para todos los lotes? […] ¿también se podría incluir no solo la construcción, sino también la realización de diseño de las obras? evitando un concurso?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la hayan motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿cuál es el marco jurídico vigente para adelantar procesos de selección por lotes, así como obras en las que se ejecutan actividades de construcción y diseño?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. El fraccionamiento de los contratos se presenta para eludir modalidades de selección del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dividiendo, por ejemplo, el monto de una licitación pública o de una selección abreviada de menor cuantía para convertirla en tantas mínimas como sean necesarias para aprovechar un trámite más flexible. Como explica la Sección Tercera del Consejo de Estado:

“Cuando la contratación directa se realiza burlando el proceso licitatorio a través del fraccionamiento del contrato, es decir, buscando que ninguno de los contratos resultantes de dividir un mismo objeto supere el monto de la cuantía requerida para la licitación, se están desconociendo los principios que inspiran la contratación pública. Al respecto, aunque la conducta de fraccionar los contratos no está prohibida expresamente en la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia y la doctrina han sido claras en que la prohibición está implícita si tenemos en cuenta los aspectos esenciales de los principios y reglas que informan el estatuto contractual”^[1].

Asimismo, para la doctrina:

“Fraccionar un contrato es dividir en partes aquello que debería contratarse conjuntamente por constituir un todo inseparable, una unidad funcional de la que se derive la imposibilidad de contratar la una parte sin la otra. También es fraccionamiento la contratación de manera separada e injustificada de prestaciones periódicas plenamente previsibles dentro de la actividad ordinaria de los poderes adjudicadores […]”^[2].

En este contexto, el fraccionamiento implica dividir las prestaciones en dos o más contratos que pueden constituir un único negocio jurídico^[3]. Para demostrarlo deben concurrir las siguientes circunstancias: i) que sea posible demostrar la unidad del objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la Administración a celebrar varios contratos, pues sólo de esta manera puede inferirse si el actuar se basó en criterios razonables de interés público o, si por el contrario, los motivos fueron simulados y orientados a infringir las normas de la contratación pública^[4].

Al margen de las posibles repercusiones en el ámbito disciplinario y fiscal, además de viciar de nulidad absoluta los negocios suscritos por objeto o causa ilícita, dicha acción tipifica la conducta punible de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales. Por ello, para efectos del negocio jurídico tipificado en el artículo 32.1 de la Ley 80 de 1993:

“El objeto de un contrato de obra debe ser el resultado de un conjunto de trabajos realizados en un bien inmueble y que por sí mismo cumpla una función económica o técnica y también se considerará ‘obra’ la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural […]. La obra debe cumplir por sí misma una función económica o técnica, no puede contratarse una obra que no pueda entregarse al uso general o al servicio correspondiente.

Contratar una obra que deba perfeccionarse posteriormente mediante otra obra, v. gr. contratar solamente la construcción de los cimientos de un edificio, constituye un caso claro de fraccionamiento”^[5]. (Énfasis fuera de texto)

Con todo, debe distinguirse el fraccionamiento de contrato de la división en lotes. El primero se encuentra prohibido, porque atenta contra el principio de selección objetiva; mientras que el segundo está permitido, con el propósito facilitar la segmentación de mercado y propiciar que varios contratistas ejecuten porciones puntales del objeto contractual. Sobre este último punto, el artículo 12.6 de la Ley 590 de 2000 –modificado por el artículo 33 de la Ley de Emprendimiento– dispone que “[…] Con el fin de promover el acceso de las MIPYMES al mercado de Compras Públicas, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos: […] 6. Promoverán la división del Proceso de Contratación en lotes o segmentos que faciliten la participación de las MIPYMES en el Proceso de Contratación [...]”. Por ello, el artículo 2.2.1.2.4.2.19 del Decreto 1082 de 2015 –adicionado por el artículo 8 del Decreto 142 de 2023– dispone lo siguiente:

“Las entidades estatales promoverán la división de procesos de contratación en lotes o segmentos que faciliten la participación de las Mipymes atendiendo a criterios tales como: i) el tipo de entregable, ii) el valor del contrato y iii) el ámbito geográfico de la entrega. Para el efecto: las entidades estatales deberán tener en cuenta el análisis del sector económico y de los oferentes en los términos establecidos en el artículo 2.2.1.1.1.6.1. de presente decreto.

Dentro de estas Mipymes se encuentran entre otras, las cooperativas de acuerdo con los requisitos del artículo 23 de la Ley 2069 de 2020 o las que se constituyan como entidades de economía solidaria de acuerdo con los requisitos del artículo 6° de la Ley 454 de 1998 o la norma que las modifique o sustituya.

Las asociaciones conformadas por sujetos de especial protección constitucional, asociaciones de pequeños productores locales y productores locales agropecuarios cuyos sistemas productivos pertenezcan a la Agricultura Campesina, Familiar y Comunitaria podrán ser clasificadas como Mipymes en los términos previstos en el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020, el artículo 2° de la Ley 590 de 2000 y por el Decreto número 957 de 2019 o las normas que los modifiquen.

Las entidades estatales podrán incluir en el pliego de condiciones mecanismos o reglas que limiten el número de lotes que se adjudican a un mismo proponente, con el fin de evitar que se concentre la contratación, sobre la base de criterios objetivos y no discriminatorios. La decisión de no adjudicar un contrato en lotes o segmentos podrá obedecer entre otras razones, a que mediante este mecanismo se pueda restringir la competencia o que la segmentación del mercado pueda conducir a que la ejecución del contrato sea imposible desde el punto de vista técnico o económico.

Parágrafo. En los Procesos de Contratación adelantados por lotes o grupos deberá aplicarse lo regulado en el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del presente Decreto, tornando en consideración el valor del Proceso de Contratación imputable al respectivo lote en el que se solicite su aplicación. De igual manera será aplicable lo previsto en el artículo 2.2.1.2.4.2.3. a partir del lugar de ejecución del contrato asociado al respectivo lote o segmento”.

Aunque la división en lotes despliega sus efectos en contratos cuantiosos, la norma no distingue entre modalidades de selección. Por tanto, las entidades estatales pueden evaluar la posibilidad económica o técnica de lotear. En esta hipótesis, la sumatoria de los negocios jurídicos suscritos con cada contratista determina el procedimiento aplicable^[6]. En otras palabras, como la división en lotes no tiene el objetivo de eludir procedimientos de selección, éste no es un caso de fraccionamiento de contrato. Dentro de este marco, corresponde a la entidad contratante establecer las reglas para la adjudicación de cada lote en los documentos del proceso, así como de verificar si –en función de su alcance– tienen los mismos criterios habilitantes y factores de evaluación.

ii. Previo a la apertura de un procedimiento de licitación pública para la contratación de una obra pública, la entidad estatal debe contar con “los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental”, como lo establece el artículo 25.12 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011. El referido artículo 87 dispone que, cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, previo a la apertura del proceso de selección, o a la firma del contrato, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Por ello, la norma dispone lo siguiente:

“Artículo 87. Maduración de proyectos. El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 quedará así:

12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño”.

De acuerdo con esta disposición, para adelantar el procedimiento de selección para ejecutar una obra pública, se requerirá que al menos consten los estudios de viabilidad del proyecto. No obstante, no se impide que en un mismo proceso de contratación se adelante de forma conjunta el proceso de construcción de la obra y la elaboración de los estudios y diseños que expliquen con mayor detalle las obras y estructuras que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar el proyecto, pues solo se requiere que existan unos estudios de viabilidad.

De hecho, tampoco fue la intención del legislador prohibir la celebración de estos contratos que incluyan los estudios, diseños y la construcción en un mismo objeto. En efecto, en el informe de ponencia para primer debate al proyecto de Ley No. 142 de 2010, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, se resaltó la importancia de adoptar medidas para evitar la improvisación de la contratación, exigiendo que para los contratos de obra se deben contar con estudios de ingeniería básica, sin perjuicio de los llamados contratos llave en mano:

“C. Se toman medidas para evitar la improvisación en la contratación pública. El proyecto exige que para la celebración de contratos de obra o de concesión que involucren obras, se deba contar con estudios suficientes de ingeniería básica con el alcance que establezca el reglamento. Ello garantizará que se cuente de manera previa con los estudios, diseños y demás elementos de juicio que garanticen una correcta ejecución, para que no se malgasten los recursos públicos en proyectos inocuos. Todo ello sin perjuicio de los llamados contratos ‘llave en mano’, esto es, aquellos que tengan por objeto la contratación integral de diseño y construcción, en cuyo caso los estudios previos deberán ser suficientes para ese propósito”^[7]. (Énfasis fuera del texto)

Lo expuesto se reflejó en el texto inicial del proyecto de ley, cuyo artículo 90 se refería expresamente a los contratos que contemplaran en un mismo objeto el diseño y la construcción^[8]. Aunque la redacción del texto sufrió varias modificaciones a lo largo del trámite legislativo y su contenido inicial no es igual al contemplado en el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, la motivación de esta norma no cambió, pues su finalidad es evitar la improvisación en los contratos de obra y no la prohibición de celebrar contratos con objeto de diseños y construcción. Es por ello que se exige que estos tengan unos estudios suficientes que permitan determinar la viabilidad del proyecto.

Inclusive de la misma redacción del artículo 87 de la Ley 1474 de 2011 puede concluirse que es posible la celebración de estos contratos. De hecho, el inciso final de esta norma dispone que “Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño” (Énfasis fuera del texto). De lo anterior puede interpretarse que al citar la frase “dentro del objeto”, se refiere al contrato de obra, es decir, cuando se celebren contratos de obra y de diseño en un mismo objeto, de manera que, la exigencia de contar con la viabilidad del proyecto puede extenderse a estos contratos.

Lo anterior es coherente con lo previsto en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, el cual señala que, dentro de los estudios previos, cuando el objeto de contratación incluye el diseño y construcción, se requieren los documentos técnicos del proyecto^[9]. En este sentido, de forma expresa, se prevé la posibilidad de que en un mismo proceso de contratación se adelante la elaboración de los diseños y la construcción de una obra. En otras palabras, debe quedar claro que la consagración de la obligación contractual a cargo del contratista de obra de realizar los estudios y diseños para la obra pública constituye una de las formas en las que se satisface plenamente el deber legal de contar, de manera previa a la apertura de un procedimiento de licitación pública para la contratación de una obra pública, con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental^[10].

Ahora bien, sobre la viabilidad del proyecto es importante subrayar que en materia de infraestructura de transporte en nuestro ordenamiento jurídico existen distintas fases para la elaboración y contratación de los estudios de viabilidad de un proyecto. En efecto, el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 define y clasifica los diversos estudios de ingeniería que se adelantan para la ejecución de los proyectos de infraestructura en: i) fase I – prefactibilidad, ii) fase II –factibilidad y iii) fase III – estudios y diseños definitivos.

En los estudios de “Fase 1. Prefactibilidad” se realiza el prediseño aproximado del proyecto, presentando alternativas y adelantando la evaluación económica preliminar recurriendo a costos obtenidos en proyectos con condiciones similares, utilizando modelos de simulación debidamente aprobados por las entidades solicitantes. En el estudio de “Fase 2. Factibilidad” debe diseñarse el proyecto y efectuar la evaluación económica final, y, además, tiene por finalidad establecer si el proyecto es factible para su ejecución, considerando todos los aspectos relacionados con el mismo. Finalmente, en el estudio de “Fase 3. Estudios y diseños definitivos” deben elaborarse los diseños detallados tanto geométrico como de todas las estructuras y obras que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar el proyecto^[11].

Aunque no existen definiciones similares para otros tipos de infraestructura, puede concluirse que, para adelantar el proceso de contratación, se requerirá contar con los estudios de prefactibilidad y factibilidad, porque es a través de estos que se verifica la viabilidad del proyecto. Debido a que los estudios de ingeniería en las fases descritas corresponden a aspectos técnicos propios del área de la ingeniera, podríamos concluir igualmente que, para verificar la viabilidad del proyecto de cualquier obra, la entidad deberá contar con los estudios de ingeniería correspondientes en las fases de prefactibilidad y factibilidad de acuerdo con las normas técnicas que regulan la materia.

Al respecto, es necesario tener en cuenta que el artículo 28 del Código Civil dispone que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. Igualmente, en el artículo 29 ibidem, también prescribe que “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso”.

Conforme a lo anterior, las fases de prefactibilidad y factibilidad que permitan determinar la viabilidad de proyectos de obra deben entenderse siguiendo los significados técnicos atribuidos en esta materia. En todo caso, es claro que la entidad deberá contar con los estudios de ingeniería correspondientes que permitan determinar la viabilidad del proyecto, para efectos de adelantar el proceso licitatorio.

Lo expuesto es congruente con la “Guía para Proceso de Contratación de Obra Pública” expedida por la Agencia, en la cual se indica que “las entidades estatales en la fase de planeación en procesos de contratación de obra pública debe elaborar los estudios técnicos que son los análisis necesarios para establecer la viabilidad del proyecto en cuanto corresponde a (i) estudios de ingeniería, (ii) aspectos presupuestales, (iii) establecer el impacto social, económico y ambiental, (iv) identificar los permisos, autorizaciones y licencias requeridas para la ejecución del proyecto y (v) proyectar la gestión predial”^[12].

Ahora bien, inclusive en el evento en que la entidad estatal ya cuente con estudios y diseños para la obra pública, siempre en cumplimiento del principio de planeación y con el fin de corroborar la “viabilidad” del proyecto, puede modificarlos o ajustarlos. Precisamente, en relación con este supuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado considera que:

“La contratación, entendida como un instrumento para alcanzar los fines estatales y satisfacer el interés público, hace que la administración se encuentre facultada para modificar los diseños y estudios previstos inicialmente para la ejecución de una obra pública, cuando éstos adolezcan de errores o sean insuficientes o inadecuados, independientemente de la responsabilidad que ello pueda generar.

Por consiguiente, si para alcanzar el objeto contractual se hace necesario corregir errores de diseño o buscar soluciones técnicas alternativas frente a eventos no previstos, la administración está en la posibilidad, y en el deber jurídico, de adecuar los diseños y estudios, así ello implique la ejecución de una mayor cantidad de obra y el desarrollo de obras adicionales al objeto contractual, máxime si, como en el caso que nos ocupa, actuar de una manera distinta puede comprometer la estabilidad misma de los trabajos.

De lo anterior resulta claro que es un deber de la administración ordenar las modificaciones necesarias para responder por la buena ejecución de los trabajos y el logro del fin perseguido con la contratación; es un imperativo de su gestión, al cual no puede sustraerse so pena de incurrir en responsabilidad por omisión, pues iría en contra de lo previsto en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993”^[13]. (Énfasis fuera del texto)

Dicho lo anterior, es un deber jurídico de la entidad estatal adecuar los diseños y estudios, cuando sea necesario, con el fin de procurar que la ejecución de la obra cumpla con las finalidades previstas. En este sentido, se corrobora que el alcance del objeto del contrato de obra pública permitiría que una de las obligaciones del contratista sea ajustar, revisar y/o modificar los estudios con que cuenta la entidad pública contratante. En el mismo sentido, la doctrina considera lo siguiente:

“A menos de que el contrato se ordene, el constructor no está obligado a revisar ni a completar los diseños constitutivos del proyecto, porque el diseño y la construcción son actividades especializadas. Pero en ocasiones el constructor es llamado a verificar y al complementar los diseños, e incluso adoptarlos como suyos. Entonces el dueño le traslada verdaderas obligaciones profesionales tocantes con la concepción misma del proyecto cuya ejecución le ha confiado […]”^[14]. (Énfasis fuera de texto)

En síntesis, el numeral 12 del del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, no prohíbe la posibilidad de que en un mismo proceso de contratación se adelante de forma conjunta la construcción de la obra y la elaboración de los estudios y diseños. Dicha norma exige que, previo a la apertura de un procedimiento de licitación pública para la contratación de una obra, la entidad deberá contar con estudios que permita establecer la viabilidad del proyecto, es decir, que acredite los estudios de ingeniería correspondientes que determinen un grado de maduración del proyecto que se planea desarrollar.

iii. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre el objeto y las características del contrato de obra pública en los conceptos 4201913000008014 del 24 de diciembre del año 2019, C-530 del 13 de agosto de 2020 y C-038 del 5 de abril de 2021. Por otra parte, en los Conceptos 4201912000005784 del 7 de octubre de 2019, C-702 del 11 de diciembre de 2020, C-177 del 26 de abril de 2021, C-255 del 1 de junio de 2021, C-284 del 11 de mayo de 2022, C-359 del 21 de julio de 2022 y C-174 del 16 de mayo de 2023, estudió la figura del contrato llave en mano. Estos y otros se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

De otra parte, te informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrás conocer la programación y realizar tu inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública 

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 31 de enero de 2011. Rad. 17767. C.P. Olga Melida Valle de De La Hoz. ↑

2. MOREO MARROIG, Teresa. Presupuesto base de licitación, valor estimado y precio del contrato. En: tratado de contratos del sector público. Segunda edición. Tomo I. Valencia: Tirant lo Blanch, 2024. p. 874. ↑

3. De acuerdo con la jurisprudencia, el fraccionamiento “[…] se configura, cuando la administración de manera artificiosa divide la unidad natural del objeto contractual, a fin de seleccionar directamente al contratista cuando debía convocar un proceso de licitación, o para acomodarlo a un proceso menos estricto y riguroso de contratación en defecto del que se imponía seguir atendidos su objeto y cuantía, práctica que riñe con las normas que rigen la contratación estatal, particularmente con los principios de transparencia y de selección objetiva” (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Especial de Primera Instancia. Sentencia del 17 de marzo de 2022. Rad. 00267. M.P. Ariel Augusto Torres Rojas). ↑

4. Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Especial de Primera Instancia. Sentencia del 23 de marzo de 2006. Rad. 21780. M.P. Edgar Lombana Trujillo. ↑

5. RODRÍGUEZ CASTAÑO, Antonio Ramón. Objeto, causa y plazo de duración de los contratos públicos. División en lotes y contratos con objeto múltiple. Contrato mixto. En: tratado de contratos del sector público. Segunda edición. Tomo I. Valencia: Tirant lo Blanch, 2024. pp. 825-826. ↑

6. De forma análoga, la doctrina estima que “[…] como regla general, cuando se proceda a dividir el contrato en lotes, las normas procedimentales y los aspectos vinculados al principio de publicidad, que deban aplicarse a cada lote o parcela de prestación diferenciada, se determinará con base en el valor acumulado del conjunto de los lotes, calculado según lo establecido en la propia ley. No obstante lo anterior, se entenderá que cada lote constituirá un contrato, salvo en los casos de las ofertas integradoras adjudicadas, en los cuales se suscribirá un contrato por cada oferta integrada” (Cfr. CANÓNICO SARABIA, Alejandro. La contratación pública estratégica y el acceso de las PYMES. Santiago: Ediciones Olejnik, 2022. pp. 148-149). ↑

7. Gaceta del Congreso de la República No. 784/10. Disponible en http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/Ponencias/2010/gaceta_784%20%20.pdf ↑

8. Artículo 90. Maduración de proyectos. El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 quedará así: Con la debida antelación a la apertura del proceso de selección, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y el proyecto de pliegos de condiciones según corresponda. Los procesos de selección que tengan por objeto la realización de una obra o la celebración de un contrato de concesión que involucre obra, solamente podrán iniciarse cuando la entidad contratante haya terminado la etapa de preinversión que incluya los estudios de ingeniería básica de prefactibilidad y factibilidad de los respectivos objetos contractuales, con el alcance que para los mismos establezca el reglamento. Se exceptúan de esta regla los procesos cuando el objeto del contrato se extienda al diseño y a la construcción, caso en el cual los estudios de prefactibilidad y factibilidad atenderán a ese objeto. ↑

9. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: “[…] 2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto [...]” (Cursivas fuera de texto). ↑

10. Al respecto, la doctrina considera que “[…] resulta legalmente posible que se contrate en un mismo proceso el diseño de la obra y su ejecución, en la medida que los estudios previos realizados por la entidad soporten esa necesidad, lo que resulta consistente con la frase final del numeral 2° del artículo 20 del Decreto 1510 de 2013, al disponer que cuando el objeto a contratar comprenda el diseño y construcción de la obra, deberán publicarse los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto […]” (Cfr. SUÁREZ BELTRÁN, Gonzalo. Estudios de derecho público contractual: Bogotá: Legis, 2014. p. 6). Es necesario tener en cuenta que el artículo 20 del Decreto 1510 de 2013 actualmente está compilado en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 399 del 2021. ↑

11. Ley 1682 de 2013: “Artículo 12. En lo que se refiere a la infraestructura de transporte terrestre, aeronáutica, aeroportuaria y acuática, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

    Estudios de Ingeniería. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios, las siguientes definiciones deben tenerse en cuenta en la preparación de los diversos estudios de ingeniería que se adelanten para la ejecución de los proyectos de infraestructura:

    Fase 1. Prefactibilidad. Es la fase en la cual se debe realizar el prediseño aproximado del proyecto, presentando alternativas y realizar la evaluación económica preliminar recurriendo a costos obtenidos en proyectos con condiciones similares, utilizando modelos de simulación debidamente aprobados por las entidades solicitantes. En esta fase se debe consultar la herramienta o base de datos que determine el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para tal fin, dentro de la Ventanilla Integral de Trámites Ambientales en Línea (Vital). El objetivo de la fase 1 es surtir el proceso para establecer la alternativa de trazado que a este nivel satisface en mayor medida los requisitos técnicos y financieros.

    Fase 2. Factibilidad. Es la fase en la cual se debe diseñar el proyecto y efectuar la evaluación económica final, mediante la simulación con el modelo aprobado por las entidades contratantes. Tiene por finalidad establecer si el proyecto es factible para su ejecución, considerando todos los aspectos relacionados con el mismo.

    En esta fase se identifican las redes, infraestructuras y activos existentes, las comunidades étnicas y el patrimonio urbano, arquitectónico, cultural y arqueológico que puedan impactar el proyecto, así como títulos mineros en procesos de adjudicación, otorgados, existentes y en explotación.

    Desarrollados los estudios de factibilidad del proyecto, podrá la entidad pública o el responsable del diseño si ya fue adjudicado el proyecto, continuar con la elaboración de los diseños definitivos.

    Finalizada esta fase de factibilidad, la entidad pública o el contratista, si ya fue adjudicado el proyecto de infraestructura de transporte, adelantará el estudio de impacto ambiental, el cual será sometido a aprobación de la autoridad ambiental quien otorgará la licencia respectiva.

    Fase 3. Estudios y diseños definitivos. Es la fase en la cual se deben elaborar los diseños detallados tanto geométricos como de todas las estructuras y obras que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar el proyecto. El objetivo de esta fase es materializar en campo el proyecto definitivo y diseñar todos sus componentes de tal manera que se pueda dar inicio a su construcción”. ↑

12. Guía para los procesos de contratación de obra pública, expedida por Colombia Compra Eficiente. Pág 4. ↑

13. CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1439 del 18 de julio de 2002. Consejera Ponente: Susana Montes de Echeverri. ↑

14. VALLEJO, Felipe. Responsabilidad profesional en la construcción de obras. Revista Derecho Del Estado, n.º 20 (1), 97-120. https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/706. pp. 106-107. ↑