PLANEACIÓN, ESTUDIOS PREVIOS, CONTRATO DE OBRA, MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES, ADICIÓN

Texto del concepto

PLANEACIÓN – Estudios previos

La planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el Proceso Contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la Entidad Estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. Lo anterior con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las Entidades Estatales.

ESTUDIOS PREVIOS – Análisis del sector – Planeación en los procesos de contratación pública

El artículo 25 de la Ley 80 de 1995 y el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 disponen el contenido mínimo de los estudios y documentos previos que debe realizar la entidad en la etapa de planeación. Estos buscan que determine su necesidad, las modalidades existentes y la justificación de la elección que realice para el proceso, las calidades y especificaciones, los costos, la disponibilidad de recursos, la disponibilidad en el mercado, los procedimientos y requisitos por satisfacer, entre otros. Por otra parte, de acuerdo con los numerales 2 y 4 del artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, uno de los aspectos principales que deben abarcar los estudios previos es la determinación del objeto a contratar con sus especificaciones y el valor estimado del contrato con su respectiva justificación. Para lo anterior será relevante la información recolectada en el marco del estudio del mercado y el análisis del sector económico.

CONTRATO DE OBRA – Obra pública – Definición – Artículo 32 de la Ley 80 de 1993

Por otra parte, la obra pública es una tipología de los contratos estatales, entendidos como los actos jurídicos generadores de obligaciones que son celebrados por alguna de las entidades estatales enlistadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Lo anterior resulta relevante, en la medida en que este tipo contractual se diferencia de la definición y regulación prevista en el derecho privado para el contrato de confección de obra material.

En sentido amplio, dado que la “obra” es un bien que crea la actividad humana, el hecho de que sea “pública” significa que es todo trabajo material en cuya creación o realización interviene el Estado. No obstante, el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 opta por un sentido restringido, al disponer que “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, de manera que este tipo de contrato no aplica a los trabajos materiales realizados sobre bienes muebles.

CONTRATO DE OBRA – Modificaciones – Obras adicionales – Mayores cantidades de obra

Como parte del deber de planeación, previo al inicio de un proceso de selección para la contratación de una obra pública, la entidad estatal debe contar con “los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental”, en los términos del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011. De hecho, el numeral 3 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 prescribe que las entidades y los servidores públicos responderán cuando hubieren iniciado procedimientos de selección sin haber elaborado los diseños correspondientes.

MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Aspectos generales – Límites

El Consejo de Estado ha precisado que la regla general de los contratos estatales es la no modificación del contrato, y la vía excepcional su modificación, sometida a límites y requisitos de orden temporal, formal, material y axiológico para que sea procedente. Estos han sido establecidos principalmente por esa Corporación y se explican en detalle en el presente concepto. Estos límites deben ser respetados por la entidad contratante para preservar principios de origen legal, como el de planeación, selección objetiva, libre concurrencia, transparencia, igualdad, entre otros.

MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Carácter Excepcional

Según el marco jurídico y los parámetros fijados por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los cuales comparte esta Agencia, es viable jurídicamente modificar los contratos estatales, pero esta medida tienen carácter excepcional y solo procede cuando: se pretenda garantizar el interés público, la entidad haya verificado y cualquiera pueda constatar que la causa de la modificación es real y cierta, y la modificación cumpla con las limitaciones y condiciones que establezca la ley. En otras palabras, la modificación contractual encuentra sustento no solo en circunstancias fácticas propias de la ejecución del contrato, sino además debe cumplir con los principios y fines de la contratación estatal, así como con las condiciones y restricciones legales. En esta medida, las modificaciones se refieren a alteraciones, variaciones, cambios o correcciones en las condiciones y cláusulas del contrato. Estas deben ser suscritas por las partes, sujetándose a lo previsto en la ley, esto es, que se encuentren debidamente justificadas, que no sean el resultado de una indebida planeación y que consten por escrito, de tal manera que de las mismas se predique su existencia, validez y eficacia.

ADICIÓN – Concepto – Distintos supuestos – Prohibición – Adición en más del 50%

La ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las entidades públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción del interés colectivo. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes pueden identificar alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades inicialmente previstos, a lo que se le conoce como “mayores cantidades de obra”, “obras adicionales” o adición de “ítems contractuales”; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan “obras extra” o “amplían el alcance” del contrato mediante la celebración de un “contrato adicional”. No obstante, estos términos –algunos de ellos usualmente empleados en contratos de obra– son nociones doctrinarias que se utilizan en la práctica por las entidades estatales, que actualmente no tienen un fundamento particular en el ordenamiento jurídico, el cual no le asigna efectos específicos a cada uno de ellos.

Lo importante es que, frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato, por cualquiera de los dos supuestos señalados previamente, e independiente del nombre que se le dé al acuerdo -otrosí, adición, modificación o cualquier denominación- aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. De manera que, aunque es posible celebrar todos los tipos de acuerdos indicados, siempre debe observarse esta última disposición que aplica a los contratos estatales, cuyos destinatarios son entidades sujetas al EGCAP.

Bogotá D.C., 30 de Diciembre de 2025

Señor

Royer Alexander Olaya Torres

royerolayatorres52@gmail.com

Bogotá D.C.

Estimado señor Olaya:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 24 de noviembre de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…] Se emita un concepto en el que se dé respuesta a las siguientes preguntas. 1. Respecto del principio de planeación:

1.1. ¿Qué es el principio de planeación dentro de la contratación estatal y por qué constituye un requisito esencial antes de iniciar un proceso de contratación de obra pública?

1.2. ¿Cómo opera el principio de planeación en los procesos de contratación de obra e interventoría y qué estudios previos exige la normativa para garantizar su cumplimiento?

1.3. ¿Qué documentos y análisis deben integrar la planeación contractual en materia de obras e interventoría (estudios previos, diseños, análisis de riesgos, cronograma, presupuesto, etc.) para considerarse completa y conforme a la ley?

2. Respecto del funcionamiento del principio de planeación en obras e interventorías:

2.1. ¿Cómo deben coordinarse los roles de la entidad contratante, el contratista de obra y la interventoría para asegurar la correcta aplicación del principio de planeación durante la ejecución del contrato?

2.2. ¿Qué elementos técnicos, financieros y administrativos permiten evaluar si un proyecto de obra se planeó adecuadamente antes de su adjudicación?

2.3. ¿En qué medida la falta de planeación previa puede generar sobrecostos, retrasos, modificaciones técnicas o incumplimientos en la ejecución de contratos de obra pública?

3. Respecto de las adiciones y las prórrogas:

3.1. ¿Qué son las adiciones en los contratos de obra pública y en qué casos están permitidas por la normatividad de contratación estatal?

3.2. ¿Qué son las prórrogas contractuales y cuáles son las circunstancias que justifican legal y técnicamente su aplicación?

3.3. ¿Existe relación entre la necesidad de realizar adiciones o prórrogas y una falla en el principio de planeación por parte de la entidad contratante?

3.4. ¿Cuándo puede afirmarse que una adición o una prórroga constituye una vulneración del principio de planeación, y qué criterios deben evaluarse para determinarlo?

3.5. ¿Qué diferencia existe entre modificaciones contractuales justificadas por circunstancias sobrevinientes (caso fortuito, fuerza mayor, condiciones imprevistas) y aquellas que evidencian una planeación deficiente?

4. Respecto de la relación entre el principio de planeación y las modificaciones contractuales:

4.1. ¿Puede considerarse que las adiciones al valor del contrato y las prórrogas del plazo afectan directamente el cumplimiento del principio de planeación en los contratos de obra, o pueden existir casos en los que estas resulten técnicas y jurídicamente válidas sin que exista vulneración?

4.2. ¿Qué criterios debe utilizar una entidad pública para determinar si las adiciones y prórrogas obedecen a causas imprevistas o, por el contrario, derivan de una insuficiente planeación contractual?

4.3. ¿Qué medidas preventivas puede adoptar la entidad contratante para evitar la necesidad de adiciones y prórrogas que comprometan el principio de planeación?

4.4. ¿Qué consecuencias disciplinarias, fiscales o contractuales pueden surgir cuando se demuestra que una adición o prórroga deriva de una planeación inadecuada del proceso contractual?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿En qué consiste el principio de planeación; ii) ¿Qué alcance tiene el principio de planeación en los procesos de contratación de obra pública?; iii) ¿Cuál es el marco jurídico aplicable a las modificaciones de los contratos estatales?; iv) ¿Cuál es el marco jurídico aplicable a las adiciones que se realicen a los contratos estatales?; y v) ¿Cuál es la relación entre el principio de planeación y las modificaciones contractuales en los contratos de obra?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) La planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el Proceso Contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la Entidad Estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. Lo anterior con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las Entidades Estatales.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP– contiene disposiciones que exigen a las Entidades Estatales el deber de realizar una planeación adecuada en la etapa precontractual, para que los Procesos de Contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución. En relación con el valor del futuro contrato y su correlativo respaldo presupuestal, se tienen, por ejemplo, las siguientes reglas derivadas de la aplicación del principio de economía previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993:

“7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

[…]

12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.

13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.

14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados […]”.

Lo anterior permitirá a la Entidad Estatal identificar desde el punto de vista técnico y financiero el objeto del contrato, las particularidades de su ejecución, los potenciales proponentes, requisitos mínimos para evaluar la idoneidad del contratista, así como analizar todas las variables que puedan afectar el procedimiento de selección, celebración y ejecución del contrato. Tal es la importancia de los estudios y documentos previos que su deficiencia o ausencia, “genera prácticas indebidas, revocatoria de actos administrativos de apertura, declaratorias de desierta de procesos de selección, comisión de faltas disciplinarias, mayores costos o mayor permanencia de la obra y, en general, el fracaso en la ejecución de contratos estatales”^[2].

En congruencia con el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 dispone el contenido mínimo de los estudios y documentos previos:

“Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones y el contrato. Estos deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección:

1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación. ​

2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.

3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos.

4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de aquellos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración.

5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.

6. El análisis de Riesgo y la forma de mitigarlo.

7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el proceso de contratación.

8. La indicación de si el proceso de contratación está cobijado por un acuerdo comercial.

El presente artículo no es aplicable a la contratación por mínima cuantía”.

De esta manera, antes de iniciar un procedimiento de selección, la Entidad Estatal podrá determinar con los estudios previos: i) la verdadera necesidad de la celebración del contrato; ii) las modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la modalidad o tipo contractual que se escoja; iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras o los servicios cuya contratación se haya determinado necesaria, iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución del contrato; v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago producto de la celebración de ese pretendido contrato; vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades; y vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la celebración del contrato que se pretenda celebrar. La consideración de todos estos aspectos permite que los contratos resultantes de la planeación cuenten con el sustento técnico, económico y jurídico que incidirá en una adecuada ejecución.

Más allá del cumplimiento de la normativa, “los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato”^[3], por lo que deben publicarse en la etapa precontractual y sirven de motivación para los documentos expedidos unilateralmente por la Entidad Estatal tales como el acto administrativo de apertura, los pliegos de condiciones y el acto de adjudicación, entre otros. En ese sentido, los estudios y documentos previos son necesarios antes de la celebración del contrato, pues fundamentan las condiciones que la Entidad Estatal exige en su Proceso de Contratación. Sin embargo, luego de la suscripción del contrato la entidad no debe actuar unilateralmente, sino que debe respetar la buena fe contractual y proceder de acuerdo con lo pactado^[4].

Ahora bien, el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, antes citado, establece el deber de las entidades de realizar estudios previos en dos (2) momentos específicos: i) previo a la apertura de un proceso de selección y ii) previo a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa.

Por otra parte, conforme se desprende de los numerales 2 y 4 del artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, uno de los aspectos principales que deben abarcar los estudios previos es la determinación del objeto a contratar con sus especificaciones y el valor estimado del contrato aparejado de su respectiva justificación. Para estos efectos resulta relevante la información recolectada en el marco del estudio del mercado y el análisis del sector económico y de los potenciales oferentes, actividades de planeación previa que sirven para identificar aspectos concretos del mercado que pueden afectar el proceso de selección o las condiciones del negocio a realizar mediante el proceso de contratación.

En este sentido, el análisis del sector de las perspectivas legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo, al que se refiere el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015, constituye un insumo importante para determinar factores que pueden determinar el valor del contrato y orientar a la entidad en torno al monto de la disponibilidad presupuestal que requiere para realizar la contratación^[5].

De acuerdo con la norma citada, la entidad debe realizar el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación, sin que sea relevante la modalidad de selección. Hacer un análisis desde la perspectiva legal implica la revisión de la regulación vigente para el mercado dentro del que se encuentra el objeto del contrato. La perspectiva comercial hace referencia a analizar quiénes pueden ofrecer el bien o servicio que se quiere contratar, cuáles son sus condiciones, si tienen condiciones especiales que sean relevantes para determinar los requisitos habilitantes, entre otros. Desde una perspectiva financiera, el análisis conlleva una revisión de las características financieras que se presentan dentro del mercado del bien o servicio, como por ejemplo el índice de endeudamiento que tienen las empresas o personas naturales que ofrecen dicho bien o servicio. Con la perspectiva organizacional se pretende que la Entidad Estatal entienda cómo están organizados internamente los posibles oferentes y de qué manera realizan sus negocios y operaciones.

Para negociar de manera adecuada, es necesario conocer la estructura de los posibles contratistas, pues permite identificar la forma en la que suplirán los requerimientos de la entidad. El análisis del sector debe tener en cuenta el objeto del Proceso de Contratación, las condiciones del bien o servicio y las ventajas que representa para la Administración contratar el bien o servicio con el contratista. En este último punto, el análisis del sector permite sustentar la decisión de realizar un Proceso de Contratación desde el punto de vista de la eficiencia, eficacia y economía.

Dicho análisis facilita tanto el conocimiento del sector, desde una perspectiva multidisciplinaria, como de los proveedores disponibles en el mercado para satisfacer la necesidad de la entidad contratante. Igualmente, el análisis del sector implica un estudio de la oferta, lo que permitirá identificar qué proveedores existen en el mercado y cómo intervienen en la cadena de producción, comercialización y distribución de los bienes, obras o servicios. Además, podrá estudiar la demanda para determinar cómo las Entidades Estatales y los particulares adquieren esos bienes, obras o servicios para extraer las mejores prácticas e información para el Proceso de Contratación y así estructurar de mejor manera el tipo contractual a utilizar y las condiciones y características que se podrán pactar para cumplir el objeto del contrato y para la realización de las prestaciones derivadas de las obligaciones que serán pactadas, tanto para la entidad contratante como para el contratista que proveerá el bien, obra o servicio.

Si bien la normativa en materia de contratación estatal establece la obligatoriedad de realizar el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación, no determinan un procedimiento específico para efectuar dicho análisis por lo que las entidades son autónomas para estructurarlo, para lo cual deberán cumplir lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 y realizar un análisis integral de planeación que sirva de sustento a la decisión de realizar un Proceso de Contratación.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente dispone de una “Guía para la Elaboración de Estudios del Sector” ^[6], instrumento que sirve de apoyo para entender el mercado del bien, obra o servicio que la Entidad Estatal pretende adquirir para diseñar el Proceso de Contratación con la información necesaria para alcanzar los objetivos de eficacia, eficiencia, economía, promoción de la competencia y manejo del riesgo. Esta Guía es un insumo para realizar el estudio del sector relativo al Proceso de Contratación, ya que comprende pautas sobre los aspectos generales del mercado, el análisis de la demanda y de la oferta y constituye un instrumento de orientación, por lo que –al carecer de fuerza vinculante– su aplicación no exime a las entidades de acatar las normas vigentes.

En este instrumento se recomienda un análisis integral sobre varios aspectos del mercado –económico, técnico, regulatorio, etc., lo cual permitirá que la entidad delimite con precisión qué bienes y servicios existen, cuáles son las condiciones de su comercialización, cómo es la oferta y la demanda y cuáles son los factores que inciden en el valor del contrato, tales como el análisis de precios, las cargas tributarias, la tasa de cambio, las garantías, los gastos de transporte, etc. Así mismo, la Guía indica que, como parte de la estructura del estudio del sector, se debe realizar un análisis del comportamiento del gasto histórico, el estudio de la oferta y el estudio del mercado. De forma puntual, indica que “la Entidad Estatal debe identificar los proveedores en el mercado del bien o servicio, así como sus principales características como tamaño empresarial, ubicación, esquemas de producción y comportamiento financiero”.

En ese orden de ideas, el análisis del sector parte de un estudio desde una perspectiva multidisciplinaria, que implica los aspectos generales del mercado, el análisis de la demanda y de la oferta, así como el estudio del mercado que le permite a la entidad entender el mercado del bien, obra o servicio que pretenden adquirir, así como identificar los factores que inciden en el valor del contrato, tales como el análisis de precios, las cargas tributarias, la tasa de cambio, las garantías, los gastos de transporte, etc. Este análisis se debe consignar en los Documentos del Proceso, bien sea en los estudios previos o en la información soporte de estos.

Las entidades estales son autónomas para establecer en su Manual de Contratación la metodología para elaborar el Estudio del Sector y en especial la forma como desarrollar los estudios de mercado, siempre y cuando acaten la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015 frente a esta materia, estableciendo siempre argumentos financieros que permitirán escoger el mejor precio de conformidad con los criterios establecidos por la misma.

ii) Por otra parte, la obra pública es una tipología de los contratos estatales, entendidos como los actos jurídicos generadores de obligaciones que son celebrados por alguna de las entidades estatales enlistadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Lo anterior resulta relevante, en la medida en que este tipo contractual se diferencia de la definición y regulación prevista en el derecho privado para el contrato de confección de obra material.

En sentido amplio, dado que la “obra” es un bien que crea la actividad humana, el hecho de que sea “pública” significa que es todo trabajo material en cuya creación o realización interviene el Estado. No obstante, el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 opta por un sentido restringido, al disponer que “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, de manera que este tipo de contrato no aplica a los trabajos materiales realizados sobre bienes muebles^[7].

Por lo anterior, el legislador adoptó como criterio para la tipificación del contrato de obra pública que se trate de actividades realizadas sobre bienes inmuebles, admitiendo la ejecución de todo trabajo que tenga por objeto crear, construir, conservar o modificar este tipo de bienes, lo cual incluye trabajos de construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de esos mismos^[8].

Como parte del deber de planeación, previo al inicio de un proceso de selección para la contratación de una obra pública, la entidad estatal debe contar con “los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental”, en los términos del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011^[9]. De hecho, el numeral 3 del artículo 26 del EGCAP prescribe que las entidades y los servidores públicos responderán cuando hubieren iniciado procedimientos de selección sin haber elaborado los diseños correspondientes^[10].

Igualmente, para los procesos de licitación pública, el numeral primero del artículo 30 ibidem prescribe que “De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad” (Énfasis fuera de texto).

No obstante, el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 no impide que en un mismo proceso de contratación se adelante de forma conjunta el proceso de construcción de la obra y la elaboración de los estudios y diseños que expliquen con mayor detalle a las obras y estructuras que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar el proyecto, ya que sólo se requiere que existan unos estudios de viabilidad. Lo anterior se reitera con lo previsto en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, el cual señala que, dentro de los estudios previos, cuando el objeto de contratación incluye el diseño y construcción, se requieren los documentos técnicos del proyecto^[11].

En este sentido, la norma prevé de forma expresa la posibilidad que en un mismo proceso de contratación se adelante la elaboración de los diseños y la construcción de una obra. En otras palabras, debe quedar claro que la obligación contractual a cargo del contratista de obra de realizar los estudios y diseños para la obra pública constituye una forma en la que se satisface plenamente el deber legal de contar, de manera previa a la apertura de un procedimiento de licitación para la contratación de una obra pública, con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental^[12].

Es importante subrayar que en nuestro ordenamiento jurídico existen distintas fases para la elaboración y contratación de los estudios de viabilidad de un proyecto de construcción. En efecto, el artículo 12 de la Ley 1862 de 2013 define y clasifica los diversos estudios de ingeniería que se adelantan para la ejecución de los proyectos de infraestructura de transporte en: i) fase I- prefactibilidad, ii) fase II- factibilidad y iii) fase III- estudios y diseños definitivos.

El estudio de “Fase 1. Prefactibilidad” es el que se realiza el prediseño aproximado del proyecto, presentando alternativas y realizar la evaluación económica preliminar recurriendo a costos obtenidos en proyectos con condiciones similares, utilizando modelos de simulación debidamente aprobados por las entidades solicitantes. En el estudio de “Fase 2. Factibilidad” se debe diseñar el proyecto y efectuar la evaluación económica final, y, además, tiene por finalidad establecer si el proyecto es factible para su ejecución, considerando todos los aspectos relacionados con el mismo. Finalmente, en el estudio de “Fase 3. Estudios y diseños definitivos” se deben elaborar los diseños detallados tanto geométricos como de todas las estructuras y obras que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar el proyecto^[13]. De acuerdo con las definiciones de los estudios de ingeniería es posible concluir que, para adelantar el proceso de contratación, cuyo objeto consiste en la construcción de una obra pública, se requerirá contar con los estudios de prefactibilidad y estudios de factibilidad, porque a través de estos se verifica la viabilidad del proyecto.

En el evento en que la entidad estatal ya cuente con estudios y diseños para la obra pública, siempre en cumplimiento del principio de planeación y con el fin de corroborar la “viabilidad” del proyecto, puede modificarlos o ajustarlos. Precisamente, en relación con este supuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado considera que:

“La contratación, entendida como un instrumento para alcanzar los fines estatales y satisfacer el interés público, hace que la administración se encuentre facultada para modificar los diseños y estudios previstos inicialmente para la ejecución de una obra pública, cuando éstos adolezcan de errores o sean insuficientes o inadecuados, independientemente de la responsabilidad que ello pueda generar.

Por consiguiente, si para alcanzar el objeto contractual se hace necesario corregir errores de diseño o buscar soluciones técnicas alternativas frente a eventos no previstos, la administración está en la posibilidad, y en el deber jurídico, de adecuar los diseños y estudios, así ello implique la ejecución de una mayor cantidad de obra y el desarrollo de obras adicionales al objeto contractual, máxime si, como en el caso que nos ocupa, actuar de una manera distinta puede comprometer la estabilidad misma de los trabajos.

De lo anterior resulta claro que es un deber de la administración ordenar las modificaciones necesarias para responder por la buena ejecución de los trabajos y el logro del fin perseguido con la contratación; es un imperativo de su gestión, al cual no puede sustraerse so pena de incurrir en responsabilidad por omisión, pues iría en contra de lo previsto en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993”^[14]. (Énfasis fuera del texto)

Dicho lo anterior, es un deber jurídico de la entidad estatal adecuar los diseños y estudios, con el fin de procurar que la ejecución de la obra cumpla con las finalidades previstas. En este sentido, el alcance del objeto del contrato de obra pública permitiría que una de las obligaciones del contratista sea ajustar, revisar y/o modificar los estudios con que cuenta la entidad pública contratante. De hecho, esta situación se prevé en los documentos tipo para la licitación de obra pública de infraestructura de transporte^[15]. En el mismo sentido, la doctrina considera lo siguiente:

“A menos de que el contrato se ordene, el constructor no está obligado a revisar ni a completar los diseños constitutivos del proyecto, porque el diseño y la construcción son actividades especializadas. Pero en ocasiones el constructor es llamado a verificar y al complementar los diseños, e incluso adoptarlos como suyos. Entonces el dueño le traslada verdaderas obligaciones profesionales tocantes con la concepción misma del proyecto cuya ejecución le ha confiado […]”^[16]. (Énfasis fuera de texto)

Otra de las opciones jurídicas previstas en nuestro ordenamiento jurídico para la elaboración de los estudios y diseños se encuentra en la tipología contractual denominada “llave en mano”. En efecto, según la Guía de obra pública, en esta tipología contractual “el contratista se compromete a realizar todas las labores relacionadas con la obra incluyendo los diseños, estudios de factibilidad, construcción, contratación del personal, instalaciones y suministros y la contraprestación a cargo del contratista es la obra terminada y en funcionamiento”^[17]. De este modo, resulta claro que el contrato “llave en mano” es un sistema de contratación para construcción de obras, en el que el contratista se compromete a ejecutar la totalidad de prestaciones, incluyendo estudios previos, diseños, suministro de equipos, ejecución de la obra en condiciones tales que, al finalizar la labor, permita a la entidad contratante la puesta en marcha de obra en el momento en que se efectúe su entrega.

Conforme al alcance normativo del objeto del contrato de obra, en dicha tipología contractual es posible establecer cláusulas para realización de los diseños. De lo anterior se desprende que la entidad pública contratante, en ejercicio de su discrecionalidad, también puede contratar los diseños mediante un contrato de consultoría que sea resultado de un concurso de méritos, pues dicha actividad se enmarca en el alcance del artículo 32.2 de la Ley 80 de 1993. De esta manera, “[…] si la necesidad […] es ‘diseñar y construir’, la misma se satisface contratando ambas cosas. Si por el contrario es solo ‘diseñar’, se entiende contratado únicamente el diseño. Por lo dicho, los ‘diseños’ que se requieren previamente son los proporcionales a la necesidad a satisfacer”^[18].

iii) Sobre el tercer problema jurídico planteado, es importante aclarar que el EGCAP no establece una regulación expresa sobre la posibilidad de modificar los contratos celebrados por las Entidades Estatales, salvo la potestad exorbitante de modificación unilateral y la regulación que fija los porcentajes límite para adicionar los valores inicialmente pactados, como es el caso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993^[19].

En principio, los contratos deben ejecutarse en las condiciones pactadas inicialmente, pues estas fueron estipuladas luego de que la entidad estatal surtiera todos los procedimientos previstos para la selección de su contratista y definiera los aspectos, técnicos, legales y financieros propios de cada caso, con observancia de los principios de planeación, transparencia, economía y responsabilidad, así como los demás principios de la función administrativa aplicables al proceso de gestión contractual.

No obstante, no existe restricción expresa para modificar los contratos estatales y es posible que determinados supuestos las entidades evidencien la necesidad de cambiar las estipulaciones establecidas en un comienzo. En este contexto, la jurisprudencia ha fijado pautas generales conforme a las cuales la Administración Pública debe evaluar si es procedente modificar los contratos que ha celebrado según las particularidades de cada caso. Al respecto, la Corte Constitucional, mediante sentencia C–300 de 2012^[20], se refirió a la posibilidad de modificar los contratos estatales así:

“Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato.^[21] Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 2001^[22], la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos –como especie de modificación- pueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal^[23].

(…)

La modificación de los contratos estatales es especialmente importante en aquellos por naturaleza incompletos, es decir, (i) los afectados por asimetrías de información que impiden la previsión de todas las contingencias que pueden afectar su ejecución, y (ii) en el marco de los cuales, por esa misma razón, es difícil prever ex ante los remedios necesarios para afrontar tales contingencias, como ocurre por lo general con los contratos de largo plazo.^[24] En efecto, con el paso del tiempo, pueden surgir nuevas exigencias sociales, tecnológicas, culturales, etc. sobre la forma cómo el Estado debe cumplir sus fines y sobre cómo se deben prestar los servicios públicos, o simplemente pueden aparecer circunstancias extraordinarias e imprevisibles al momento del diseño del negocio, para las que tampoco era posible, en dicho momento, prever un remedio adecuado y específico. En este tipo de contratos es preciso entonces el diseño de reglas que permitan la adaptación y la resolución pacífica de las controversias para evitar el fracaso” (énfasis dentro del texto).

A su turno, el Consejo de Estado^[25] ha resaltado que la necesidad de modificar los contratos estatales persigue el cumplimiento de ciertos fines. De esta manera, aunque los contratos se puedan modificar por acuerdo de la voluntad de las partes, este no puede ser el único fundamento. Señala entonces que las modificaciones deben obedecer a causas reales y ciertas derivadas de la ley:

“(…) la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.

(…)

La ley permite una cierta discrecionalidad en la toma de las decisiones de modificar los contratos, pues es muy difícil regular detalladamente el tema, en especial ante la infinidad de situaciones que pueden presentarse durante la ejecución. Por esto utiliza locuciones relativamente amplias, a las que debe someterse la administración (…) Nótese que, sin embargo, en ellas van inmersas las ideas de una causa cierta y unos fines públicos que hay que salvaguardar.

Puede adicionarse una razón a las expuestas para justificar que la simple voluntad de las partes no es causa de modificación de los contratos estatales, la cual consiste en el respeto por el principio de igualdad de los oferentes. Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona, a sabiendas de que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado.

De lo expuesto, y a manera de solución al interrogante planteado, surgen estas dos ideas que han servido de hilo conductor al análisis que aquí se hace: el mutuo acuerdo es una forma de modificación del contrato estatal, la más usada en la práctica y preferida por la legislación vigente; advirtiendo, y esta es la segunda idea, que toda modificación debe tener una causa real y cierta, contemplada en la ley, diferente de la mera voluntad de los contratantes”.

En el mismo sentido, en el Concepto 2263 del 17 de marzo del 2016, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado precisó que la regla general es la no modificación del contrato, y la vía excepcional su modificación, sometida a los siguientes límites legales:

“1. La necesidad de preservar los principios de igualdad, transparencia y libertad de concurrencia, durante la fase de ejecución del contrato.

Este límite encuentra sustento en el hecho de que, para celebrar contratos estatales las entidades públicas eligen, dentro de un “régimen de concurrencia y de igualdad, las mejores condiciones de costo, calidad e idoneidad de la prestación requerida”, lo que supone que la selección objetiva de la oferta más favorable, se dirige a salvaguardar el interés público y, por lo tanto, celebrado el contrato en esas condiciones, su eventual modificación debe asegurar que lo adjudicado, y posteriormente alterado, consulte la mejor opción para el servicio público.

Así, según lo expuesto en el concepto en cuestión “la aplicación de los principios de transparencia, de libertad de concurrencia y de igualdad, consagrados en el Estatuto Contractual, y las reglas sustanciales del pliego de condiciones, que permitieron elegir la mejor oferta, previo cumplimiento de los requisitos habilitantes y de ponderación, deben ser de estricta observancia por la Administración y por el contratista, y sus efectos trascienden y se aplican durante la ejecución del contrato y en su liquidación, como garantía de inalterabilidad de lo pactado y de acatamiento a la legalidad de las reglas aplicadas en la actuación previa.

2.Límites de orden temporal, entre los que están comprendidos: i) la vigencia del contrato, pues no podría modificarse un contrato cuyo plazo ha culminado y ii) la prohibición de consagrar prórrogas automáticas, sucesivas o indefinidas, en tanto resultan contrarias al derecho esencial de la libertad de competencia.

3. Límites de orden formal, que comprenden: i) La solemnidad del contrato de modificación, derivada del carácter solemne del contrato estatal, que exige que la modificación de los contratos conste por escrito^[26]; ii) la motivación y justificación de la modificación, la cual constituye un elemento esencial que permite determinar la juridicidad y la necesidad de una modificación determinada; así como su racionalidad y la proporcionalidad de su contenido.

4. Límites de orden material, que corresponden a: i) la prohibición de modificar las condiciones sustanciales del contrato, que se presentará en los casos en que se incluyan elementos que, “habiendo figurado en el procedimiento inicial, hubiera permitido la participación de otros interesados aparte de los inicialmente admitidos, o seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada”.

Sobre el alcance de dicha prohibición, la Sala de Consulta y Servicio Civil expresó lo siguiente^[27]:

“Así, frente a circunstancias excepcionales la Administración podría usar su poder de modificación unilateral o realizar las modificaciones de mutuo acuerdo, con el cumplimiento de los requisitos de ley. Se trataría de la excepción a la regla general de intangibilidad del contrato. La doctrina y algunos pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado aportan los elementos necesarios que permiten orientar a la Administración sobre esta vía excepcional y sus requisitos:

- No podría aceptarse un poder ilimitado o absoluto de modificación, aun frente a circunstancias excepcionales. Por ello la modificación no podrá afectar el núcleo esencial del objeto, o la naturaleza global del contrato. Con independencia de las razones y circunstancias imprevisibles que puedan presentarse, no es posible que el contrato mute o se transforme en un contrato sustancialmente distinto. Si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios pactados por otros diferentes, o se modifica el tipo de contratación, o el núcleo esencial del objeto, se presentaría una novación del negocio jurídico y su objeto.

(…)

-Las causas que justificarían la modificación del contrato deben obedecer al acaecimiento de situaciones o circunstancias imposibles de prever, con una diligencia debida, que hagan imperiosa o necesaria la modificación de algunas estipulaciones del contrato, como única manera de conjurarlas. Debe tratarse de la existencia de circunstancias surgidas de un riesgo imprevisible, no necesariamente de una situación no prevista, que pueda razonablemente considerarse en un futuro mediato o que debieron ser previstas en la etapa de planeación del contrato. Ello supone la existencia de circunstancias posteriores, externas a las partes y no agravadas por su acción u omisión, puestas de manifiesto o imposibles de advertir en la etapa precontractual, que, además, muestren la imposibilidad de cumplir lo pactado inicialmente, o su falta de idoneidad. Estas circunstancias pueden obedecer a razones de tipo geológico, medioambiental o de otra índole, que no pudieron ser razonablemente previstas.

(…)

-La existencia de una necesidad de servicio público que justifique la modificación, hasta el punto de conjurar la nueva necesidad. La acreditación de estas circunstancias estará a cargo de la entidad estatal, justificada en los estudios previos y en la debida motivación del contrato modificatorio.

-El cumplimiento del límite cuantitativo consagrado en la ley para los contratos adicionales.

(…)

-Debe tratarse de prestaciones necesarias e inseparables técnica o económicamente del contrato inicial, que no permitan su uso o aprovechamiento independiente. La modificación de las condiciones de la prestación o del contrato debe presuponer que no pueda ser materia de un nuevo proceso de selección, o de su contratación con un tercero, en razón a que, por su naturaleza, resulte inseparable técnica o económicamente de la prestación pactada en el contrato inicial”.

En efecto, aunque no existe un desarrollo legal o reglamentario sobre las reglas aplicables a la modificación del contrato estatal, los aportes de la jurisprudencia y de la doctrina han permitido estructurar los límites y requisitos de orden temporal, formal, material y axiológico para que sea procedente. Estos límites deben ser respetados por la entidad contratante para preservar los principios de origen legal, como el de planeación, selección objetiva, libre concurrencia, transparencia, igualdad, entre otros^[28].

Dentro de los límites de orden temporal están comprendidos: i) la vigencia del contrato, pues no podría modificarse un contrato cuyo plazo ha culminado y; ii) la prohibición de consagrar prórrogas automáticas, sucesivas o indefinidas, en tanto resultan contrarias al derecho esencial de la libertad de competencia.

En torno a los límites de orden formal, debe señalarse que, por un lado, es necesario que la modificación de los contratos conste por escrito, dado el carácter solemne del contrato estatal y que sea suscrito por el jefe o representante legal o su delegado, de conformidad con los artículos 11^[29] y 12 de la Ley 80 de 1993^[30], así como el deber de la existencia de las disponibilidades presupuestales para el cumplimiento de las obligaciones. Por otro lado, la entidad debe motivar y justificar la modificación. Al respecto el Consejo de Estado ha señalado:

“El expediente de contratación y la actuación administrativa inicial que comprende los estudios previos, el análisis de riesgos y el presupuesto oficial o estimativo de costos necesario para la modificación del contrato, deberán dar cuenta de las razones de interés público que hacen necesario afectar lo inicialmente pactado. Como regla general, las mismas razones del deber de planeación para el contrato inicial se imponen como requisito previo del contrato modificatorio.

La motivación del contrato modificatorio resulta un elemento esencial que permita determinar su juridicidad, la justificación de su necesidad, su racionalidad y la proporcionalidad de su contenido, en especial cuando se alteran los aspectos técnicos y financieros iniciales. Se trata de un requisito indispensable para el control de legalidad del contrato o del acto de modificación.

La modificación no es una facultad discrecional, cuyo ejercicio penda de criterios de mera conveniencia o de utilidad para la entidad estatal o para su contratista, ni puede servir como instrumento ilegal para mejorar o hacer más favorables las condiciones económicas del adjudicatario. A diferencia del contrato privado, solo procederá por necesidades de interés general que sustenten y justifiquen la legalidad de la modificación”^[31].

Los límites materiales corresponden a la prohibición de modificar las condiciones sustanciales del contrato, que se presentará en los casos en que se incluyan elementos que “habiendo figurado en el procedimiento inicial, hubiera permitido la participación de otros interesados aparte de los inicialmente admitidos, o seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada”^[32]. En este caso no es procedente una modificación que altere de tal forma el contrato que devenga en un negocio jurídico distinto. En estos casos, lo indicado no sería modificar el contrato sino celebrar uno nuevo. Sobre este último punto, la doctrina^[33] ha precisado que cuando “se alude a la modificación del contrato se lo hace para referirse a alteraciones, variaciones, sustituciones de calidad, componentes o número de obras, bienes o servicios. No implican la sustitución del género del contrato sino modificaciones que responden a necesidades sobrevivientes o a errores en la fase previa”^[34].

Para determinar los aspectos que no alteran la esencia del contrato estatal y cuya modificación no lo convierte en otro contrato, resulta útil remitirse a lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil que establece que los contratos tienen elementos de su esencia, de su naturaleza y accidentales. En todo caso, corresponderá a cada entidad estatal analizar si la modificación es procedente desde la perspectiva jurídica, administrativa, técnica y financiera, así como constatar que cuente con la documentación que la sustente por parte de los funcionarios que participan dentro del proceso de contratación, como los supervisores y/o interventores, y comités internos de contratación.

Finalmente, se encuentran los límites axiológicos, los cuales se fundan en la necesidad de preservar los principios de igualdad, transparencia, libertad de concurrencia, selección objetiva y planeación. Lo anterior, con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las entidades estatales. Este límite es relevante con respecto a su consulta, pues una modificación del contrato estatal no debe ir en contravía del principio de planeación o ser el resultado de un incumplimiento de este deber por parte de la entidad estatal. En este sentido, las modificaciones no son instrumentos para subsanar errores o falencias de la entidad con ocasión a una planeación deficiente.

Por otra parte, este límite encuentra sustento en el hecho de que, para celebrar contratos estatales las entidades públicas eligen, dentro de un “régimen de concurrencia y de igualdad, las mejores condiciones de costo, calidad e idoneidad de la prestación requerida”. Esto supone que la selección objetiva de la oferta más favorable se dirige a salvaguardar el interés público y, por lo tanto, celebrado el contrato en esas condiciones, su eventual modificación debe asegurar que lo adjudicado, y posteriormente alterado, consulte la mejor opción para el servicio público.

Según el marco jurídico y los parámetros fijados por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los cuales comparte esta Agencia, es viable jurídicamente modificar los contratos estatales, pero esta medida tienen carácter excepcional y solo procede cuando: se pretenda garantizar el interés público, la entidad haya verificado y cualquiera pueda constatar que la causa de la modificación es real y cierta, y la modificación cumpla con las limitaciones y condiciones que establezca la ley. En otras palabras, la modificación contractual encuentra sustento no solo en circunstancias fácticas propias de la ejecución del contrato, sino además debe cumplir con los principios y fines de la contratación estatal, así como con las condiciones y restricciones legales. En esta medida, las modificaciones se refieren a alteraciones, variaciones, cambios o correcciones en las condiciones y cláusulas del contrato. Estas deben ser suscritas por las partes, sujetándose a lo previsto en la ley, esto es, que se encuentren debidamente justificadas, que no sean el resultado de una indebida planeación y que consten por escrito, de tal manera que de las mismas se predique su existencia, validez y eficacia.

iv) Por otra parte, los contratos estatales pueden ser objeto de situaciones que impliquen la necesidad de adicionar o modificar las condiciones inicialmente pactadas, conforme lo prescribe el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, pudiendo incluirse las modalidades, condiciones y, en general las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual. En este contexto, las adiciones constituyen una manifestación de la modificación de los contratos estatales.

La ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las entidades públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción del interés colectivo. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes pueden identificar alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades inicialmente previstos, a lo que se le conoce como “mayores cantidades de obra”, “obras adicionales” o adición de “ítems contractuales”; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan “obras extra” o “amplían el alcance” del contrato mediante la celebración de un “contrato adicional”. No obstante, estos términos –algunos de ellos usualmente empleados en contratos de obra– son nociones doctrinarias que se utilizan en la práctica por las entidades estatales, que actualmente no tienen un fundamento particular en el ordenamiento jurídico, el cual no le asigna efectos específicos a cada uno de ellos.

Lo importante es que, frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato, por cualquiera de los dos supuestos señalados previamente, e independiente del nombre que se le dé al acuerdo -otrosí, adición, modificación o cualquier denominación- aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. De manera que, aunque es posible celebrar todos los tipos de acuerdos indicados, siempre debe observarse esta última disposición que aplica a los contratos estatales, cuyos destinatarios son entidades sujetas al EGCAP^[35].

Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. Debe tenerse en cuenta que el límite debe establecerse en salarios mínimos para que el cálculo del tope sea preciso; de manera que para adicionar un contrato debe dividirse el valor inicial por el salario mínimo vigente al momento de la suscripción del contrato, y luego dividirlo por dos (2); el resultado obtenido constituirá el número de SMLMV por los cuales podrá adicionarse el contrato. En este sentido, para evitar equivocaciones, lo ideal es que cada vez que se efectúe una adición, se estime su valor en salarios mínimos, que se calcularán con base en el vigente al momento de la adición, de manera que se descuenten estos de los salarios mínimos que restan por adicionar, ya que las modificaciones podrían hacerse en diferentes años, porque si el contrato se ejecuta sin existir variación en el valor del salario mínimo la operación sería la misma si se toma el monto en pesos.

El razonamiento anterior se fundamenta en la forma como la Ley 80 de 1993 estableció el tope para las adiciones, acudiendo a una forma de actualización del valor, de acuerdo con los incrementos que tenga el salario mínimo, lo que resulta especialmente relevante en contratos de larga duración. De esta manera, el inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 establece que los contratos estatales no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, y valga la redundancia, el valor inicial es el contemplado en el contrato originario y cualquier alteración a ese valor constituirá, técnicamente, una adición, independientemente de cuál sea su causa.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 85 de la Ley 1474 de 2011 contempla un supuesto en el que es posible adicionar contratos en más del cincuenta por ciento (50%): cuando se trate de contratos de interventoría que, por su naturaleza de seguimiento técnico, deberán someterse al plazo en que haya sido prorrogado el contrato objeto de vigilancia. Esta disposición, cumple con el objetivo de fortalecer la figura de la interventoría, como una herramienta integral, para proteger los intereses públicos y no causar un daño antijurídico al abandonar la vigilancia del contrato principal, por limitaciones presupuestales.

Es importante reiterar que, conforme con lo señalado por la jurisprudencia, tales adiciones solo son válidas cuando la necesidad de modificar el contrato se presenta de manera sobreviniente al inicio de su ejecución. Esto comoquiera que, si la planeación realizada por la entidad estatal desde un principio indicaba que el valor del contrato requerido para satisfacer la necesidad superaría el monto de la cuantía que determina la modalidad, lo correcto es adjudicar el contrato mediante aquella que resultara realmente aplicable de acuerdo con el objeto y el valor del contrato.

Conforme con lo anterior, las entidades estatales que pretendan modificar sus contratos deberán respetar los límites cuantitativos señalados en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, así como aquellos de orden temporal, formal, material y axiológico que han sido determinados principalmente por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Estos límites constituyen en su conjunto un marco jurídico para que las modificaciones de los contratos estatales preserven principios de origen legal como el de planeación, selección objetiva, libertad de concurrencia, transparencia, igualdad, entre otros.

v) Según lo expuesto, las entidades pueden modificar de manera válida los contratos estatales de manera excepcional, y siempre que respeten los límites cuantitativos señalados en la ley y los principios temporales, formales, materiales y axiológicos dispuestos por la jurisprudencia. En este sentido, las modificaciones de estos contratos no dependen exclusivamente de la voluntad de las partes y tampoco podrán ser un recurso para subsanar o enmendar errores derivados de una planeación deficiente por parte de la entidad estatal. Lo anterior es importante porque las fallas en el deber de planeación pueden traducirse en modificaciones contractuales durante la ejecución del contrato que de otra manera no ocurrirían.

En el marco de los contratos de obra, el deber de planeación implica que, de manera previa a asumir los compromisos contractuales. la entidad realice estudios y análisis serios y completos que le permitan determinar: (i) necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes y las razones que las justifiquen; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual deberá incluir los diseños, planos y análisis técnicos; (iv) los costos, valores y alternativas que podría demandar la celebración y ejecución, consultando las especificaciones, cantidades de los bienes, obras y servicios, así como la modalidad u opciones escogidas; (v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración; (vi) la existencia y la disponibilidad en el mercado de proveedores o constructores profesionales que estén en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato^[36].

Por lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado analizó en su momento el Decreto-ley 222 de 1983 y resaltó que el contenido de los pliegos de condiciones, de manera expresa impuso a las entidades públicas el deber de acatar el principio de planeación, “concretamente, en los contratos de obra pública, al ordenar la elaboración previa de los planos, proyectos, presupuestos y demás aspectos necesarios para la identificación del contrato a celebrar”^[37]

De la ejecución de este principio emergen entonces “los deberes, la diligencia, el cuidado, la eficiencia y la responsabilidad con los cuales ha de conducir sus actuaciones todo administrador público a quien se le confía el manejo de dineros y recursos”, con miras al cumplimiento de los fines estatales y la satisfacción del interés general. En consecuencia, la falta de planeación por parte de la entidad incide tanto en la etapa de formación del contrato, como en la etapa de ejecución, momento en el cual las omisiones que se deriven de la falta de estudios y diseños definitivos pueden generar serias consecuencias y llevar a modificar aspectos como las cantidades de obra y las condiciones técnicas inicialmente pactadas. Esto impacta también el incremento de los costos del proyecto e incluso puede ocasionar la paralización de las obras o la imposibilidad de ejecutarlas^[38].

En consecuencia, la recurrencia o necesidad de adiciones o prórrogas durante la ejecución de contratos de obra pública puede ser un indicio de fallas en la planeación que obedezcan, por ejemplo, a deficiencias en los estudios y diseños, en el presupuesto o en la gestión de riesgos, entre otros aspectos que eran previsibles al momento de estructurar las condiciones del contrato. En cualquier caso, esta relación debe ser determinada y analizada por el juez del contrato, según las particularidades de cada caso concreto.

Sobre lo anterior, el Consejo de Estado ha evidenciado casos en los que ciertas modificaciones durante la ejecución del contrato son el resultado de una planeación deficiente por parte de la entidad estatal. En sentencia del 31 de agosto de 2011, la Sección Tercera enfatizó que la falta de realización de los estudios, planos y proyectos por parte de la Administración repercute no sólo en la formación del contrato, sino también en su ejecución, ocasionando graves problemas y obstáculos que pueden impedir el desarrollo de las obras o paralizarlas, así como elevando su valor por las mayores cantidades y modificando las especificaciones técnicas inicialmente convenidas. Por lo anterior concluyó que:

“la inobservancia de esta obligación a cargo de las entidades del Estado infringe el deber de planeación cuyo cumplimiento les resulta imperativo en el desarrollo de la actividad contractual, además de los principios de buena fe y equivalencia de las prestaciones y por tanto, las hace caer en responsabilidad contractual por esa omisión, siempre y cuando se demuestren los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento. Desde esta perspectiva, resulta reprochable […]^[39]”.

Sin embargo, la responsabilidad derivada de infringir el deber de planeación no es objetiva y compete al juez del contrato analizar las condiciones del caso para determinar si la entidad efectivamente ha fallado a sus deberes o si existen otras circunstancias que hayan determinado las modificaciones contractuales y que impidan declarar la responsabilidad contractual por la omisión. Por ejemplo, en el caso referido, el Consejo de Estado encontró que la entidad incurrió en una falta de planeación, de modo que los inconvenientes que se presentaron en la ejecución de la obra podían prevenirse con unos adecuados estudios previos. Sin embargo, también evidenció que el contratista y la entidad celebraron de mutuo acuerdo modificaciones durante la ejecución, dirigidas a realizar los arreglos y tomar las medidas para conjurar, superar y subsanar la situación, sin que al realizar las respectivas suspensiones, prórroga o modificaciones el contratista hubiese reclamado los conceptos demandados como causantes de sobrecostos y de un desequilibrio económico del contrato.

En este sentido, el Consejo de Estado ha resaltado que, en virtud de la buena fe en materia negocial, los contratistas no pueden hacer reclamaciones después de finalizado el contrato que se encuentren sustentadas en una planeación deficiente de la entidad si han guardado silencio al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito es precisamente ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización^[40].

Otro ejemplo sobre la relación entre el deber de planeación y posibles modificaciones durante la ejecución de contratos de obra pública es la iniciación tardía de las obras como indicio de deficiencias en los estudios previos. En sentencia del 13 de noviembre de 2013^[41], la Corporación llamó la atención por el inicio de las obras aproximadamente diez meses después de la suscripción del contrato, circunstancia que consideró “sin duda alguna evidencia una falta de planeación en la etapa previa a la formación del contrato”. En este caso, resaltó la “ausencia de un estudio serio y completo” acerca de la ubicación del objeto contractual, lo cual retrasó el inicio de las obras y produjo la paralización del proyecto por la aparición de dificultades que la entidad debió prever al momento de evaluar la conveniencia y oportunidad del contrato que pretendía celebrar. Sin embargo, en este caso, el demandante no logró demostrar el desequilibrio económico que según él se presentó en el desarrollo del contrato.

De manera similar, en Sentencia del 8 de noviembre del 2021^[42], el Consejo de Estado analizó un contrato cuyo objeto consistió en la adecuación de vías correspondientes a accesos a barrios y pavimentos locales a través de la construcción de obras de espacio público, lo cual no estaba antecedido de una etapa previa de gestión predial a cargo del consorcio contratista. En consecuencia, concluyó que correspondía a la entidad entregar al contratista la zona en la que se adelantaría la obra, libre de gravámenes y sin afectación al derecho de propiedad que pudieran alegar terceros. Por lo anterior, las alteraciones presentadas en el cronograma por causa de ese aspecto eran atribuibles a la entidad como resultado de un incumplimiento del deber de planeación. En este caso, la Corporación evidenció que los inconvenientes presentados en la ejecución a raíz de la afectación predial de algunas zonas a intervenir llevó a la prolongación de la obra y, en consecuencia, era atribuible a la entidad estatal contratante.

De esta manera, la contratación de una obra pública sin contar previamente con un estudio serio, completo y detallado contraría el principio de planeación con sujeción al cual las entidades que forman parte de la Administración deben adelantar su actividad contractual^[43]. Sin embargo, no compete a esta Agencia determinar un criterio universal para determinar la relación entre una deficiente planeación y determinada modificación durante la ejecución de un contrato estatal particular. Corresponde al juez del contrato determinar los casos en que existen vulneraciones al deber en comento y aquellos en los que hay lugar a la responsabilidad contractual de la entidad.

Además de lo expuesto, es importante resaltar que el Consejo de Estado ha sostenido que el principio de planeación en materia de contratación pública es “bifronte”, pues se traduce en una carga tanto para la entidad estatal como para el contratista, respecto de los aspectos que compete definir a cada parte, de la siguiente manera:

“La exigencia de obrar de acuerdo con el principio de planeación se predica en la formación del contrato y, de la misma forma, en la negociación de sus modificaciones y adiciones. Dentro del marco de la colaboración que compete al contratista, se encuentra igualmente sometido a respetar el principio de planeación, es decir, el contratista tiene la carga de analizar la suficiencia y consistencia de los estudios previos y de los precios presupuestados, en orden a definir su participación en la licitación y el contenido de su oferta; se entiende que es una carga, en el sentido de que el contratista no podrá desconocer los términos y condiciones que aceptó y mucho menos aquellos que negoció con la entidad pública. Es común que el contratista sea el encargado de elaborar los análisis de precios en forma consistente con los costos, en el caso de proponer las adiciones y modificaciones al contrato, de manera que, en ese evento, como conocedor de la contratación en curso, se le exige definir con suficiencia los requerimientos de plazo y valor, por ello, respecto del contratista, se predica también la carga de planear adecuadamente las modificaciones, en orden a establecer los requerimientos sobre los cuales se construyen las obligaciones contractuales”^[44].

En concordancia, existe una relación entre el principio de planeación y la posibilidad de reclamar el restablecimiento de la ecuación económica del contrato, al respecto el Consejo de Estado dispuso que:

“También resulta pertinente traer a colación para decidir el presente asunto, los razonamientos realizados por la Sección Tercera en el sentido de que los inconvenientes derivados de la inobservancia del principio de planeación por parte del contratista, a quien también le resultan exigibles severas cargas de diligencia, rigor y seriedad a la hora de estructurar las ofertas que presenta ante las entidades estatales, que conducen a deficiencias en la configuración económica de la propuesta que le privan de obtener las utilidades que esperaba alcanzar como resultado de la ejecución del contrato, no pueden escudarse tras el ficticio ropaje de desbalances sobrevenidos en la ecuación financiera del negocio, pues en tal tipo de eventos las circunstancias en cuestión debieron haber sido previstas y planificadas por el contratista como experto y conocedor de las artes o actividades en el marco de las cuales ofrece sus servicios a la entidad estatal”^[45].

Lo anterior se encuentra alineado con lo preceptuado por la Corte Constitucional, corporación que ha resaltado que, como resultado del principio de planeación, “la modificación debe ser excepcional y debe (a) justificarse en razones autorizadas por la ley y debidamente probadas y fundamentadas, y (b) no corresponder a objetos nuevos”. En este sentido, la Corte ha señalado que las modificaciones del contrato en relación con la restauración del equilibrio económico deben obedecer “solamente a circunstancias no previsibles, extraordinarias y no imputables al contratista. Así lo exige el artículo 27 de la ley 80, según el cual el restablecimiento del equilibrio solamente es posible cuando la ruptura proviene de causas no imputables a quien resulta afectado”^[46].

En efecto, el principio de planeación también impone cargas en cabeza de quienes participan en los procesos de contratación estatal, pues los contratistas deben analizar la suficiencia de los estudio y diseños, así como la consistencia de los precios. El cumplimiento de esta carga incide en la valoración de potenciales reclamaciones por los mayores costos en los que pueda incurrir y que se deriven de supuestas fallas de planeación en cabeza de la entidad estatal.

En cualquier caso, no es posible determinar un listado exhaustivo de criterios que de manera automática permitan identificar la existencia de un nexo causal entre una indebida o deficiente planeación y determinada modificación contractual. De manera similar, tampoco es posible pronunciarse sobre la procedencia de potenciales reclamaciones que se deriven de lo anterior de manera automática. La determinación de dicha relación y los pronunciamientos sobre la responsabilidad derivada de la misma dependen del análisis concreto del contenido del respectivo acuerdo, de sus antecedentes y de las condiciones particulares que se presenten frente a la conducta de las partes, labor que en todo caso compete al juez del contrato y no a esta Agencia.

Debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados en adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

4.Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

5.Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha referido sobre el objeto y las características del contrato de obra pública en los Conceptos 4201913000008014 del 24 de diciembre del año 2019, C-530 del 13 de agosto de 2020 y C-038 del 5 de abril de 2021. Por otra parte, en los Conceptos 4201912000005784 del 7 de octubre de 2019, C-702 del 11 de diciembre de 2020, C-177 del 26 de abril de 2021, C-255 del 1 de junio de 2021, C-284 del 11 de mayo de 2022, C-359 del 21 de julio de 2022, C-174 del 16 de mayo de 2023, C–735 del 20 de junio de 2025, C-1151 del 29 de septiembre de 2025, estudió la figura del contrato llave en mano, entre otros. Estos y otros se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/concept os.   

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. De acuerdo con la norma citada: “Artículo 87. Maduración de proyectos. El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 quedará así:

   12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

   Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño”. ↑

2. DEIK ACOSTAMADIEDO, Carolina, Guía de Contratación Estatal: Deber de planeación y modalidades de selección, Buenos Aires, 2015, p. 59. ↑

3. “Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: (…)”. ↑

4. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 31 de agosto de 2011. Exp. 18.080. C.P. Ruth Stella Correa Palacio: “(…) recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para remitir la realización de los efectos finales buscados en el contrato”. ↑

5. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.6.1. Deber de análisis de las Entidades Estatales. La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso”. ↑

6. Colombia Compra Eficiente. Guía de Elaboración de Estudios del Sector. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias ↑

7. Respecto a la referencia a los bienes inmuebles, debe considerarse la definición de los artículos 656 y 658 del Código Civil, que incluye en esa categoría tanto a los inmuebles por adhesión como por destinación. De esta manera, la referencia contenida en el numeral 1 del artículo 32 la Ley 80 de 1993 a inmuebles debe entenderse que se extiende a los inmuebles anteriormente mencionados, razón por la cual la tipicidad del contrato de obra incluye cualquier clase de trabajo sobre inmuebles por adhesión o por destinación. ↑

8. OSPINA MENA, Jesús Marino. Régimen de la Contratación Estatal. Un salto a la contratación liquida. Bogotá: Dike, 2020. p. 168. ↑

9. De acuerdo con la norma citada: “Artículo 87. Maduración de proyectos. El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 quedará así:

   12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

   Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño”. ↑

10. El artículo 26.3 de la Ley 80 de 1993 dispone que “Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”. ↑

11. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: “[…] 2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto [...]”. ↑

12. Al respecto, la doctrina considera que “[…] resulta legalmente posible que se contrate en un mismo proceso el diseño de la obra y su ejecución, en la medida que los estudios previos realizados por la entidad soporten esa necesidad, lo que resulta consistente con la frase final del numeral 2° del artículo 20 del Decreto 1510 de 2013, al disponer que cuando el objeto a contratar comprenda el diseño y construcción de la obra, deberán publicarse los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto […]” (Cfr. SUÁREZ BELTRÁN, Gonzalo. Estudios de derecho público contractual: Bogotá: Legis, 2014. p. 6). ↑

13. Ley 1682 de 2013: “Artículo 12. En lo que se refiere a la infraestructura de transporte terrestre, aeronáutica, aeroportuaria y acuática, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

    Estudios de Ingeniería. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios, las siguientes definiciones deben tenerse en cuenta en la preparación de los diversos estudios de ingeniería que se adelanten para la ejecución de los proyectos de infraestructura:

    Fase 1. Prefactibilidad. Es la fase en la cual se debe realizar el prediseño aproximado del proyecto, presentando alternativas y realizar la evaluación económica preliminar recurriendo a costos obtenidos en proyectos con condiciones similares, utilizando modelos de simulación debidamente aprobados por las entidades solicitantes. En esta fase se debe consultar la herramienta o base de datos que determine el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para tal fin, dentro de la Ventanilla Integral de Trámites Ambientales en Línea (Vital). El objetivo de la fase 1 es surtir el proceso para establecer la alternativa de trazado que a este nivel satisface en mayor medida los requisitos técnicos y financieros.

    Fase 2. Factibilidad. Es la fase en la cual se debe diseñar el proyecto y efectuar la evaluación económica final, mediante la simulación con el modelo aprobado por las entidades contratantes. Tiene por finalidad establecer si el proyecto es factible para su ejecución, considerando todos los aspectos relacionados con el mismo.

    En esta fase se identifican las redes, infraestructuras y activos existentes, las comunidades étnicas y el patrimonio urbano, arquitectónico, cultural y arqueológico que puedan impactar el proyecto, así como títulos mineros en procesos de adjudicación, otorgados, existentes y en explotación.

    Desarrollados los estudios de factibilidad del proyecto, podrá la entidad pública o el responsable del diseño si ya fue adjudicado el proyecto, continuar con la elaboración de los diseños definitivos.

    Finalizada esta fase de factibilidad, la entidad pública o el contratista, si ya fue adjudicado el proyecto de infraestructura de transporte, adelantará el estudio de impacto ambiental, el cual será sometido a aprobación de la autoridad ambiental quien otorgará la licencia respectiva.

    Fase 3. Estudios y diseños definitivos. Es la fase en la cual se deben elaborar los diseños detallados tanto geométricos como de todas las estructuras y obras que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar el proyecto. El objetivo de esta fase es materializar en campo el proyecto definitivo y diseñar todos sus componentes de tal manera que se pueda dar inicio a su construcción”. ↑

14. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1439 del 18 de julio de 2002. Consejera Ponente: Susana Montes de Echeverri. ↑

15. En efecto, en el Anexo Técnico 1 de la Resolución 465 de 2024, “Poda cual se adopta la versión -4- de los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública del sector de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 240 de 2020”, dispone que dentro de los documentos que la entidad entrega para la ejecución del contrato se encuentran los estudios y diseños que ésta posea. En este sentido, en el literal b del numeral 6 se indica lo siguiente:

    “El contratista deberá realizar lo necesario y suficiente en orden a conocer, revisar y estudiar completamente los estudios y diseños que la entidad entregue para la ejecución de las obras objeto de este contrato. En consecuencia, finalizado el plazo previsto por la entidad para la revisión de estudios y diseños [cuando aplique], si el contratista no se pronuncia en sentido contrario, se entiende que ha aceptado los estudios y diseños presentados por la entidad y asume toda la responsabilidad de los resultados para la implementación de los mismos y la ejecución de la obra contratada, con la debida calidad, garantizando la durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de tales obras.

    Cualquier modificación y/o adaptación y/o complementación que el contratista pretenda efectuar a los estudios y diseños deberán ser tramitadas por el contratista para su aprobación por la Interventoría, sin que ello se constituya en causa de demora en la ejecución del proyecto”. ↑

16. VALLEJO, Felipe. Responsabilidad profesional en la construcción de obras. Revista Derecho Del Estado, n.º 20 (1), 97-120. https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/706. pp. 106-107. ↑

17. Guía para los procesos de contratación de obra pública, expedida por Colombia Compra Eficiente. Pág 9. ↑

18. SUÁREZ BELTRÁN, Ob. cit., p. 7. ↑

19. El artículo 40 de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos no podrán adicionarse en más del 50% de su valor inicial, expresado en SMLMV. ↑

20. Corte Constitucional. Sentencia C-300 de 2012. M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ↑

21. Sobre la naturaleza instrumental del contrato para alcanzar los fines propios del estado social de derecho, ver la sentencia C-932 de 2007, M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑

22. M.P: Clara Inés Vargas Hernández. ↑

23. Ver también la sentencia C-068 de 2009, M.P: Mauricio González Cuervo, sobre la constitucional de la posibilidad de prorrogar los contratos de concesión portuaria (artículo 8º de la ley 1º de 1991). ↑

24. Esta clasificación es tomada de la literatura del análisis económico del derecho. Ver WILLIAMSON, Oliver E. “Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations”. En: Journal of Law and Economics, Vol. 22, No. 2 (Oct, 1979), pp. 233-261. SHAVELL, Steven. “Foundations of Economic Analysis of Law”. Harvard University Press, 2004. Dentro de esta literatura, también se señalan como causas de los contratos incompletos, (i) los altos costos de estructuración del contrato, esto es, las altas inversiones que deben realizar las partes para prever las contingencias y diseñar remedios; cuando tales costos exceden los beneficios esperados por las partes, estas últimas pueden optar por celebrar contratos incompletos y dejar por fuera, por ejemplo, previsiones o cláusulas relacionadas con contingencias de baja probabilidad. (ii) Los altos costos de hacer cumplir ciertas cláusulas, y (iii) la dificultad posterior de probar en sede judicial la ocurrencia de ciertas contingencias o variables, entre otras. Vale la pena mencionar que por estas razones la mayoría de los contratos tienden a ser incompletos. ↑

25. Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 13 de agosto de 2009. Radicado: 11001-03-06-000-2009-00033-00 (1952), C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. En este concepto la Sala de Consulta se ocupó, entre otras preguntas, de la siguiente formulada por el Ministerio de Transporte: “1. ¿Bajo el supuesto lo que en un contrato de concesión existan razones de conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y una mejor prestación del servicio público encomendado a la entidad estatal contratante, es posible, por fuera de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 y en caso de que las partes hubieran pactado una modificación de común acuerdo desde la licitación, acudir a tal previsión y modificar el contrato, teniendo en cuenta, además, que con la modificación se busca un efectivo cumplimiento de los fines estatales y una eficiente prestación de los servicios públicos?”. ↑

26. Los acuerdos de voluntades que no cumplan con esta formalidad se consideran inexistentes, por lo tanto, tal como lo ha planteado el Consejo de Estado en el Concepto 2263 del 17 de marzo del 2017, “las eventuales reclamaciones contractuales que pueda presentar un particular sobre prestaciones realizadas, sin la previa modificación del mismo, están llamadas al fracaso, pues la Administración no puede reconocer situaciones de hecho u obligaciones dinerarias con cargo a un contrato que estipula obligaciones distintas”. ↑

27. Ibídem. ↑

28. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 06 de junio 2018. Radicado: 2369. C.P: Óscar Darío Amaya Navas. ↑

29. ARTICULO 11. DE LA COMPETENCIA PARA DIRIGIR LICITACIONES O CONCURSOS Y PARA CELEBRAR CONTRATOS ESTATALES. En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2o.: 

    1o. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso. 

    2o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación, el Presidente de la República. 

    3o. Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva: 

    a) Los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los Presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, y el Registrador Nacional del Estado Civil. 

    b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades. 

    c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles.  ↑

30. ARTICULO 12. DE LA DELEGACION PARA CONTRATAR. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes. 

    En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.  

    Parágrafo. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso.   ↑

31. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P.: Óscar Darío Amaya Navas. Concepto del 6 de junio de 2018. Radicación número: 2369. ↑

32. Ibidem. ↑

33. Cfr. DAVILA VINUEZA Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Editorial Legis, 2001, p. 387. ↑

34. Sobre el particular resultan pertinentes las consideraciones efectuadas en el mismo sentido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto del 13 de agosto de 2009, rad. 1.952, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo y por la Corte Constitucional en la sentencia C-300 de 2012. ↑

35. Lo anterior, sin perjuicio de lo prescrito por la Ley 1474 de 2011, que en su artículo 85, en relación con los contratos de interventoría, excepciona la aplicación de la restricción analizada, de manera que podrán adicionarse sin importar su monto: «Artículo 85. Continuidad de la interventoría. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993». ↑

36. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 12 de mayo de 2012. Rad No. 18446. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑

37. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 29 de agosto de 2007. Rad: 25000- 23-26-000-1994-09845-01(14854). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. ↑

38. Citado en Benavides, Jose Luis. Identificación de las nulidades en los contratos estatales en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Revista Digital de Derecho Administrativo. 2021. ↑

39. Consejo de Estado. Seccion Tercera. Sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011). Rad: 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080) Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. ↑

40. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del julio 23 de 1992. Exp. 6032. C.P Daniel Suárez Hernández. Sobre la ausencia de salvedades en los acuerdos modificatorios, de suspensión o prórroga de los contratos el Consejo de Estado se ha pronunciado en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 8 de noviembre de 2016, radicación: 17001233100020080013801 (47336); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. sentencia de 6 de febrero de 2020, radicación número: 25000-23-26-000-2012-00225-01(63123); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 8 de mayo de 2020. Exp. 64.701.; y Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Rad: 25000-23-36-000-2013-02201-01(56023). Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, entre otras. ↑

41. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013). Rad: 25000-23-26-000-1999-02430-01(23829). Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón ↑

42. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Rad: 25000-23-36-000-2013-02201-01(56023). Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico ↑

43. Esta posición es sostenida por el Consejo de Estado en la sentencia del del 12 de mayo de 2012. Rad No. 18446. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑

44. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Rad: 25000-23-36-000-2013-02029-01(59309). Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. ↑

45. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2015. Rad: 730012331000200402147 01 (33223). Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa ↑

46. Corte Constitucional. Sentencia C-300 del 25 de abril de 2012. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ↑