CONTRATO ESTATAL, CONTRATO DE OBRA, DISEÑOS, ESTUDIOS Y OBRA, MODALIDAD LLAVE EN MANO, DOCUMENTOS TIPO, COMBINACIÓN DE EXPERIENCIA

Texto del concepto

CONTRATO ESTATAL – Concepto

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP- define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone: “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

CONTRATO DE OBRA – Características

La obra pública es una de las tipologías de los contratos estatales, entendidos estos últimos como los actos jurídicos generadores de obligaciones que han sido celebrados por alguna de las entidades estatales enlistadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Lo anterior resulta de especial relevancia, en la medida en que dicho tipo contractual se diferencia de la definición y regulación prevista en el derecho privado para el contrato de confección de obra material regulado en el Código Civil.

CONTRATO DE OBRA – Sentido amplio – sentido restringido

En sentido amplio, dado que la “obra” es un bien que crea la actividad humana, el hecho de que sea “pública” significa que es todo trabajo material en cuya creación o realización interviene el Estado. No obstante, el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 opta por un sentido restringido, al disponer que “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, de manera que este tipo de contrato no aplica a los trabajos materiales realizados sobre bienes muebles.

DISEÑOS, ESTUDIOS Y OBRA – Contratación – Viabilidad del proyecto

Previo al inicio de un proceso de selección para la contratación de una obra pública, la entidad estatal debe contar con “los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental” en los términos del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011. Incluso, el numeral 3 del artículo 26 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública prescribe que las entidades y los servidores públicos responderán cuando hubieren iniciado procedimientos de selección sin haber elaborado los diseños correspondientes.

Igualmente, para los procesos de licitación pública, el numeral primero del artículo 30 ibidem prescribe que “De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad” (Énfasis fuera de texto).

CONTRATO DE OBRA – Modalidades – Autonomía de la Voluntad

[…] dentro del Contrato de Obra como tipo contractual regulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, existen diversos métodos para determinar el valor y forma de pago, que si bien no están contemplados de manera expresa en la Ley 80 de 1993, pueden pactarse por las partes, teniendo en cuenta el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 que dispone que podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, de acuerdo con las normas civiles, comerciales, que correspondan a su esencia y naturaleza, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración. En tal sentido, puede encontrarse diferentes métodos o sistemas de pago: i) Precio Global; ii) Precio Unitario; iii) Administración Delegada; iv) Llave en mano, entre otros.

CONTRATO DE OBRA – Modalidad de Llave en mano – Concepto

En torno al Contrato de Obra bajo la modalidad Llave en mano consiste en que el contratista se obliga a ejecutar la obra desde la fase inicial de diseño y hasta la puesta en marcha, que también puede denominarse contrato de Engineering, Procurement and Construction –EPC–. Estos contratos “[...] están concebidos para su utilización en grandes proyectos, en los cuales la certidumbre sobre el precio final y sobre el plazo de terminación de la obra es esencial, en la medida en que suelen ser elementos clave para la obtención de financiación de los proyectos”. En efecto, según la “Guía para Procesos de Contratación de Obra Pública” expedida por la Agencia, esta es una modalidad en la cual “el contratista se compromete a realizar todas las labores relacionadas con la obra incluyendo los diseños, estudios de factibilidad, construcción, contratación del personal, instalaciones y suministros y la contraprestación a cargo del contratista es la obra terminada y en funcionamiento”. De este modo, resulta claro que el contrato de obra “llave en mano” es un sistema de contratación para construcción de obras, en el que “el contratista se compromete a llevar a cabo una obra totalmente, incluyendo estudios previos, diseños, suministro de equipos, ejecución de la obra en condiciones tales que, al finalizar la labor, le permita al contratante la puesta en marcha de obra en el momento en que se efectúe su entrega”.

MODALIDAD LLAVE EN MANO – Características – Condiciones básicas.

la modalidad de llave en mano no resulta recomendable en escenarios en los que, no existe tiempo ni información suficiente para que los oferentes puedan examinar y comprobar los requisitos necesarios para efectos del diseño, valoración y estimación de riesgos. En ese mismo sentido, la doctrina desaconseja la implementación de contratos bajo la modalidad de llave en mano cuando la obra involucra trabajos subterráneos importantes o en áreas que los oferentes no puedan inspeccionar, esto comoquiera: “[…] los riesgos de encontrar situaciones imprevistas podrían ser tan grandes que la oferta más baja corresponda a la presentada por el oferente con menor conocimiento o por los jugadores más impetuosos, en lugar de la presentada por el mejor oferente”.

Así las cosas, el contrato de obra previsto en el numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 puede ejecutarse mediante la modalidad denominada “llave en mano” o de otras modalidades, dependiendo de lo que pretenda la entidad, en la cual además de la obligación típica de estos contratos de realizar los trabajos materiales sobre el bien inmueble, se incluyen otras prestaciones relacionadas con la elaboración de estudios y diseños, suministros de equipos y todas aquellas necesarias para la puesta en marcha de la obra. Sin embargo, la incorporación de estas actividades no desnaturaliza la condición de obra pública del contrato. En otros términos, la modalidad que se emplee para la ejecución y pago del contrato de obra no determina la naturaleza de este, pues mientras el contrato contemple las actividades definidas en el numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tendrá la denominación de obra, aunque incluya otras prestaciones, como es el caso de la modalidad de llave en mano.

DOCUMENTOS TIPO − Licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 4 – Obras, bienes o servicios adicionales

Cuando la entidad requiere bienes y servicios que no se encuentran incluidos como obra de infraestructura de transporte en la “Matriz 1 – Experiencia” y considera necesario exigir experiencia adicional, se debe aplicar el artículo 4 de la Resolución No. 465 del 10 de septiembre de 2024. Esta norma dispone los eventos en los que el objeto contractual incluye bienes o servicios adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte. En este caso, la entidad puede incluir experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de los bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte.

Para ello, se deben seguir los siguientes parámetros: i) demostrar en los estudios previos que ha verificado las condiciones de mercado para la contratación de las obras, bienes o servicios adicionales al componente de obra pública, de tal forma que la experiencia adicional que se exija para tales bienes o servicios procure la pluralidad de oferentes y no limite la concurrencia al proceso de contratación, ii) conservar los requisitos exigidos en los documentos tipo, iii) abstenerse de pedir experiencia exclusiva con entidades estatales, experiencia previa en un territorio específico, limitada en el tiempo o que incluya volúmenes o cantidades de obra específica, iv) clasificar la experiencia requerida solo hasta el tercer nivel del clasificador de bienes y servicios e incluir exclusivamente los códigos que estén relacionados directamente con el objeto a contratar.

DOCUMENTOS TIPO − Licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 4 – Obras, bienes o servicios adicionales – Documento base

Además, la parte introductoria de los documentos tipo señala que los aspectos incluidos en corchetes y resaltado gris deben ser diligenciados por la entidad. Es así como en cada acápite que esté resaltado en gris la entidad tendrá la libertad de determinar la información que se diligenciará en los documentos tipo. Esto, de acuerdo con su necesidad y las instrucciones que precise el pliego. Por consiguiente, para solicitar experiencia frente a obras, bienes o servicios adicionales que no se encuentren contemplados en la “Matriz 1 – Experiencia”, el literal H del numeral 3.5.2 “CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS PRESENTADOS PARA ACREDITAR EXPERIENCIA”, del Documento Base actualmente dispone lo siguiente: (…)

De esta manera, la regla general frente a la aplicación del documento base es su inalterabilidad. Por lo tanto, no se podrán incluir o modificar dentro de los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación señalados en los documentos tipo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4 de la Resolución No. 465 de 2024. Por tanto, si el objeto contractual incluye obras, bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte, de allí solo se deriva que podrá incluirse la experiencia adicional que se considere conveniente, atendiendo a las reglas explicadas con anterioridad.

COMBINACIÓN DE EXPERIENCIA − Documentos tipo − Licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 4 – Reglas

[…] Conforma con esta regla de combinación de la experiencia, la entidad estatal identificará y definirá la actividad principal o de mayor relevancia, y la actividad secundaria o accesoria a la principal, de acuerdo con las características del proyecto particular. Para estos efectos, la entidad determinará la actividad principal de alguna de las actividades a contratar definidas en la matriz del proyecto respectivo y podrá establecer hasta dos actividades secundarias cuando: i) en un mismo proyecto se incluyen otras actividades definidas en una misma matriz de experiencia de infraestructura social, ii) cuando en un mismo proyecto se incorporen actividades de infraestructura educativa, salud o cultura, recreación y deporte, o iii) cuando en un Proceso de Contratación aplican matrices de experiencia de otros Documentos Tipo y la Entidad considera conveniente incluir dicha experiencia.

Bogotá D.C., 8 de mayo de 2026

Doctora

María Lola Hernández Calderón

Coordinadora Grupo de Procesos Precontractuales

Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil

Bogotá D.C.

Concepto C–489 de 2026

Estimada Doctora Hernández Calderón:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud del 24 de marzo, en la cual manifiesta lo siguiente:

“I. ANTECEDENTES

1. La Dirección de Infraestructura y Ayudas Aeroportuarias de la Entidad evalúa actualmente la estructuración de proyectos de obra bajo un esquema de contratación integral, que unifique las fases de estudios y diseños con la ejecución física de las intervenciones. De acuerdo con la información técnica disponible, los proyectos estratégicos en análisis comprometen recursos de gran escala, con presupuestos oficiales estimados en 1.2 billones de pesos y cronogramas de ejecución proyectados hacia el año 2030 o periodos superiores. Dada la envergadura y los riesgos asociados a la gestión de estos proyectos, la Entidad evalúa la implementación de la modalidad de "Contrato Llave en Mano" como un mecanismo alternativo para su ejecución. 2. Es imperativo señalar que, a la fecha, la Entidad no ha adelantado procesos de contratación bajo esta modalidad que involucren una cuantía de tal magnitud. Por consiguiente, no se cuenta con antecedentes administrativos ni referentes institucionales recientes para la ejecución de proyectos de infraestructura aeroportuaria bajo este esquema específico

II. CONSULTA ESPECÍFICA Con fundamento en los antecedentes expuestos y en ejercicio de la facultad consultiva de la Agencia, solicito se emita concepto respecto de los siguientes interrogantes:

1. Qué lineamientos, directrices o guías específicas relacionadas con la estructuración, ¿gestión de riesgos y contratación de proyectos bajo la modalidad de “Llave en Mano” (contratación integral) ha emitido la ANCPCCE?

2. ¿Resulta procedente y compatible con el régimen de contratación estatal vigente utilizar contratos de obra "Llave en Mano" para proyectos de infraestructura aeroportuaria de gran escala?

3. ¿Cómo debe la Entidad armonizar la inalterabilidad de los requisitos habilitantes y ponderables de los Documentos Tipo con las particularidades técnicas de un esquema donde el diseño es responsabilidad del contratista?

4. ¿Es viable incluir las actividades de gestión predial (diagnóstico, fichas, acompañamiento jurídico y social) como una obligación a cargo del contratista dentro de un contrato regulado por Documentos Tipo?

a. ¿Cuáles son los criterios de excepcionalidad bajo los cuales la Entidad puede invocar el Parágrafo del artículo 16 de la Ley 1682 de 2013 para contratar integralmente estudios, diseños y construcción?

b. ¿Qué presupuestos fácticos y jurídicos deben quedar acreditados en el estudio previo para justificar técnicamente la aplicación de dicha excepción frente al principio de planeación y la regla de maduración de proyectos?

5. Se solicita a la Agencia listar antecedentes de contratación de esta tipología de contrato de obra, junto con recomendaciones sobre la gestión de riesgos y lecciones aprendidas.”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia procede a resolver los siguientes problemas que condensan las inquietudes de la solicitante: i) ¿Existen lineamientos, directrices o guías específicas relacionadas con la estructuración, la gestión de riesgos y la contratación de proyectos bajo la modalidad de “llave en mano” expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente?, ii) ¿Cuál es el alcance del parágrafo del artículo 16 de la Ley 1682 de 2013? iii) ¿Cuál es el marco jurídico del contrato bajo la modalidad de llave en mano?; iv) ¿Cuáles son las características y condiciones del contrato bajo la modalidad de llave en mano?, v) Resulta procedente utilizar los contratos Llave en Mano para proyectos de infraestructura aeroportuaria de gran escala?, vi) ¿Con los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte − versión 4, expedidos por esta Agencia, es posible adelantar una contratación integral que comprenda los estudios y diseños, así como la ejecución de la obra, teniendo en cuenta la regla de inalterabilidad que recae sobre dichos documentos tipo?, vii) ¿puede una entidad incluir aspectos técnicos y/o jurídicos relacionados con las actividades de gestión predial tales como, diagnostico, fichas de acompañamiento jurídico y social, como obligaciones del contratista en los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 4?, y viii) ¿Con los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte − versión 4, pueden contratarse las actividades necesarias para la puesta en marcha de la obra pública, en particular aquellas relacionadas con infraestructura aeroportuaria?

2. Respuesta:

3. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– no ha expedido lineamientos, directrices o guías específicas relacionadas con la estructuración, la gestión de riesgos y la contratación de proyectos bajo la modalidad de “llave en mano”. No obstante, esta Agencia, en su calidad de ente rector, desarrolla mecanismos de apoyo para los partícipes del Sistema de Compra Pública, y tiene como propósito difundir normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y mejores prácticas del sistema. En desarrollo de tales funciones, expidió la Guía de Contratos de Obra Pública, en la cual, se incluyó la definición del contrato llave en mano.

Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que, en virtud de la competencia consultiva establecida en los numerales 5 y 10 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– se ha pronunciado sobre los contratos llave en mano. En este sentido, a continuación, y para efectos de su solicitud, se reiterará la postura de esta Agencia en relación con este tipo de contratos.

ii. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP- define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone: “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente, por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales^[6]. Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”^[7].

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

iii. La obra pública es una de las tipologías de los contratos estatales, entendidos estos últimos como los actos jurídicos generadores de obligaciones que han sido celebrados por alguna de las entidades estatales enlistadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Lo anterior resulta de especial relevancia, en la medida en que dicho tipo contractual se diferencia de la definición y regulación prevista en el derecho privado para el contrato de confección de obra material regulado en el Código Civil.

En efecto, en el derecho privado brilla por la ausencia una definición del contrato de obra. El artículo 2053 del Código Civil lo tipifica como una de las clases de arrendamiento, y establece reglas para diferenciarlo de la compraventa, para lo cual dispone que “Si al artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra”. Por el contrario, “Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento”; pero “Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta”. En todo caso, en la medida en que los artículos 2060 y 2061 del Código disponen reglas especiales para los contratos de construcción y de arquitectura, es claro que la realización de trabajos materiales recae tanto sobre bienes muebles como inmuebles. Así, la doctrina considera que:

“Puede definirse el arrendamiento de obra o contrato de confección de obra material como aquél por el cual una persona llamada artífice, se obliga, mediante cierto precio, a ejecutar una obra material. Los elementos de este contrato, fuera del consentimiento indispensable en todo contrato, son la ejecución de la obra y el precio.

Así como en el arrendamiento de cosas, el arrendador es obligado a suministrar el goce de la cosa, en el arrendamiento de obras es obligado a la ejecución de una obra material; mediante este contrato, el arrendador va a poner su trabajo al servicio de otro para transformar una sustancia en una obra nueva, que puede ser mueble o inmueble; cabe dentro de este contrato los más variados trabajos: el del sastre, del carpintero, del arquitecto, del ingeniero, etc. Lo que caracteriza entonces este contrato es que se haga una obra nueva con una sustancia mediante la transformación de ella por el trabajo del hombre”^[8].

En sentido amplio, dado que la “obra” es un bien que crea la actividad humana, el hecho de que sea “pública” significa que es todo trabajo material en cuya creación o realización interviene el Estado. No obstante, el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 opta por un sentido restringido, al disponer que “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, de manera que este tipo de contrato no aplica a los trabajos materiales realizados sobre bienes muebles^[9].

Por lo anterior, el legislador adoptó el criterio de la tipificación del contrato de obra pública a actividades realizadas sobre bienes inmuebles, admitiendo, de forma muy amplia, la ejecución de todo trabajo que tenga por objeto crear, construir, conservar o modificar bienes inmuebles, lo cual incluye trabajos de construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de esos mismos^[10]. De esta manera:

“[…] el legislador limitó la naturaleza de los contratos de obra a las actividades de trabajos materiales exclusivamente sobre bienes inmuebles, independientemente de su modalidad de ejecución y pago. De esta forma, acogió la posición de una parte de la doctrina y del derecho comparado, que vinculan la tipificación del contrato de obra a aquellas actividades realizadas sobre bienes inmuebles.

La ejecución de obras sobre otro tipo de bienes, no estarán regulados por el contrato estatal de obra y podrán corresponder a una prestación de servicios general, o a cualquier otra modalidad típica o atípica, nominada o innominada que pueda celebrarse entre la entidad estatal y un contratista, en los términos de la autonomía de la voluntad de las partes, de acuerdo con lo previsto en los artículos 32 y 40 de la ley 80 de 1993”^[11].

En la disposición citada, el contrato de obra pública no se limita a la construcción de inmuebles, pues la definición se extiende a las actividades de mantenimiento e instalación, lo cual supone un bien preexistente. Para la Real Academia Española “construir” significa fabricar, erigir, edificar y hacer de nueva planta una cosa; en tanto que “mantener” significa conservar una cosa en su ser, darle vigor y permanencia; y, finalmente, “instalar” es poner o colocar algo en su lugar debido. Igualmente, el concepto se extiende a cualquier trabajo material realizado sobre bienes inmuebles, tales como la reforma y la demolición.

iv. Previo al inicio de un proceso de selección para la contratación de una obra pública, la entidad estatal debe contar con “los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental” en los términos del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011^[12]. Incluso, el numeral 3 del artículo 26 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública prescribe que las entidades y los servidores públicos responderán cuando hubieren iniciado procedimientos de selección sin haber elaborado los diseños correspondientes^[13].

Igualmente, para los procesos de licitación pública, el numeral primero del artículo 30 ibidem prescribe que “De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad” (Énfasis fuera de texto).

No obstante, el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 no impide que en un mismo proceso de contratación se adelante de forma conjunta el proceso de construcción de la obra y la elaboración de los estudios y diseños que expliquen con mayor detalle a las obras y estructuras que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar el proyecto, ya que sólo se requiere que existan unos estudios de viabilidad. Lo anterior se reitera con lo previsto en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, el cual señala que, dentro de los estudios previos, cuando el objeto de contratación incluye el diseño y construcción, se requiere los documentos técnicos del proyecto^[14]. Dichos documentos perfilan las características generales de la obra respecto a su ubicación, dimensiones, especificaciones, etc.

En este sentido, de forma expresa, se prevé la posibilidad que en un mismo proceso de contratación se adelante la elaboración de los diseños y la construcción de una obra. En otras palabras, debe quedar claro que la consagración de la obligación contractual a cargo del contratista de obra de realizar los estudios y diseños para la obra pública constituye una forma en la que se satisface plenamente el deber legal de contar, de manera previa a la apertura de un procedimiento de licitación pública para la contratación de una obra pública, con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental^[15].

Ahora bien, es importante subrayar que en nuestro ordenamiento jurídico existen distintas fases para la elaboración y contratación de los estudios de viabilidad de un proyecto de construcción. En efecto, el artículo 12 de la Ley 1862 de 2013 define y clasifica los diversos estudios de ingeniería que se adelantan para la ejecución de los proyectos de infraestructura de transporte en: i) fase I- prefactibilidad, ii) fase II- factibilidad y iii) fase III- estudios y diseños definitivos.

El estudio de “Fase 1. Prefactibilidad” es el que se realiza el prediseño aproximado del proyecto, presentando alternativas y realizar la evaluación económica preliminar recurriendo a costos obtenidos en proyectos con condiciones similares, utilizando modelos de simulación debidamente aprobados por las entidades solicitantes. En el estudio de “Fase 2. Factibilidad” se debe diseñar el proyecto y efectuar la evaluación económica final, y, además, tiene por finalidad establecer si el proyecto es factible para su ejecución, considerando todos los aspectos relacionados con el mismo. Finalmente, en el estudio de “Fase 3. Estudios y diseños definitivos” se deben elaborar los diseños detallados tanto geométrico como de todas las estructuras y obras que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar el proyecto^[16]. De acuerdo con las definiciones de los estudios de ingeniería es posible concluir que, para adelantar el proceso de contratación, cuyo objeto consiste en la construcción de una obra pública, se requerirá contar con los estudios de prefactibilidad y estudios de factibilidad, porque a través de estos se verifica la viabilidad del proyecto.

Lo anterior es consecuente con el artículo 16 Ley 1682 de 2013 que prevé que, en proyectos de infraestructura de transporte, “(…) las entidades deberán abrir los procesos de selección si cuentan con estudios de ingeniería en Etapa de Factibilidad como mínimo”, además, de los estudios jurídicos, ambientales y financieros. No obstante, tal como se indica, en el parágrafo de la mencionada disposición, esto –lo anterior– no aplicará “Cuando excepcionalmente la entidad pública requiera contratar la elaboración de estudios y diseños, construcción, rehabilitación, mejoramiento y/o mantenimiento que se contemplen de manera integral (…)” –literal a–.

En este sentido, el artículo 16 de la Ley 1682 de 2013, consagra desde el punto de vista técnico y jurídico, una regla de maduración mínima del proyecto como manifestación del principio de planeación contractual al disponer que, las entidades solo pueden abrir procesos de selección de proyectos de infraestructura de transporte cuando cuenten, al menos, con estudios en etapa de factibilidad, es decir, con un nivel de definición suficiente para establecer la viabilidad integral del proyecto.

Ahora bien, el parágrafo introduce una excepción de carácter restrictivo a dicha regla al permitir la contratación integral de estudios, diseños y la construcción de la obra, –incluyendo rehabilitación, mejoramiento y/o mantenimiento–, lo que en la práctica corresponde a esquemas de tipo “llave en mano”.

En efecto, de acuerdo con la Guía de obra pública, la “(…) Entidad Estatal solo debe iniciar el Proceso de Contratación de obra pública cuando los estudios técnicos permiten concluir que la obra es viable (sin embargo) En obras públicas de infraestructura de transporte, el Proceso de Contratación puede iniciar antes cuando el Proceso de Contratación incluye la elaboración de estudios y diseños”.^[17]

En este sentido, debe indicarse que, una de las opciones jurídicas previstas en nuestro ordenamiento jurídico para la elaboración de los estudios y diseños se encuentra en la tipología contractual denominada “llave en mano”. En efecto, según la Guía de obra pública, en esta tipología contractual “el contratista se compromete a realizar todas las labores relacionadas con la obra incluyendo los diseños, estudios de factibilidad, construcción, contratación del personal, instalaciones y suministros y la contraprestación a cargo del contratista es la obra terminada y en funcionamiento”^[18].

iv. Ahora bien, dentro del Contrato de Obra como tipo contractual regulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, existen diversos métodos para determinar el valor y forma de pago, que si bien no están contemplados de manera expresa en la Ley 80 de 1993, pueden pactarse por las partes, teniendo en cuenta el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 que dispone que podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, de acuerdo con las normas civiles, comerciales, que correspondan a su esencia y naturaleza, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración. En tal sentido, puede encontrarse diferentes métodos o sistemas de pago: i) Precio Global; ii) Precio Unitario; iii) Administración Delegada; iv) Llave en mano, entre otros.

En torno al Contrato de Obra bajo la modalidad Llave en mano consiste en que el contratista se obliga a ejecutar la obra desde la fase inicial de diseño y hasta la puesta en marcha, que también puede denominarse contrato de Engineering, Procurement and Construction –EPC–^[19]. Estos contratos “[...] están concebidos para su utilización en grandes proyectos, en los cuales la certidumbre sobre el precio final y sobre el plazo de terminación de la obra es esencial, en la medida en que suelen ser elementos clave para la obtención de financiación de los proyectos”^[20]. En efecto, según la “Guía para Procesos de Contratación de Obra Pública” expedida por la Agencia, esta es una modalidad en la cual “el contratista se compromete a realizar todas las labores relacionadas con la obra incluyendo los diseños, estudios de factibilidad, construcción, contratación del personal, instalaciones y suministros y la contraprestación a cargo del contratista es la obra terminada y en funcionamiento”^[21]. De este modo, resulta claro que el contrato de obra “llave en mano” es un sistema de contratación para construcción de obras, en el que “el contratista se compromete a llevar a cabo una obra totalmente, incluyendo estudios previos, diseños, suministro de equipos, ejecución de la obra en condiciones tales que, al finalizar la labor, le permita al contratante la puesta en marcha de obra en el momento en que se efectúe su entrega”^[22].

Por lo tanto, el contrato de obra bajo la modalidad de llave en mano no se agota en la labor constructiva típica, pues incluye tanto la elaboración de los diseños como la puesta en funcionamiento de la obra contratada, lo que justifica una contraprestación a precio global y alzado. En esta forma de contratación, la obra “[…] debe estar provista de todo lo que fuere necesario, según las normas técnicas aplicables, para operar en condiciones de eficiencia y seguridad […]”^[23]. Además, “[…] El contrato llave en mano incluye el diseño básico y de detalle, la construcción, la adquisición e instalación de los equipos y sistemas necesarios, la transferencia al propietario de tecnología, las pruebas de funcionamiento previas a la recepción y, en algunos casos, el entrenamiento del personal del comitente y la puesta en marcha comercial […]”^[24]. De igual modo, la doctrina expresa: “En esta modalidad de contrato el contratista está normalmente obligado a realizar todos los trabajos necesarios para que el comprador reciba una instalación que está lista para ser puesta en operación. Se dice que el contrato es de diseño, construcción y llave en mano cuando el constructor asume también la responsabilidad por el diseño de la infraestructura”^[25].

Para la Sección Cuarta del Consejo de Estado, “En virtud del contrato llave en mano, el contratista se compromete a llevar a cabo una obra, incluyendo los estudios previos, la ejecución de la construcción, el suministro de equipos y la puesta en operación de la obra al momento de su entrega. En general, aunque el contrato llave en mano no se limita a la elaboración de una obra material, se ha considerado como una modalidad especial del contrato de obra pública o de construcción de un bien inmueble”^[26]. Asimismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, ha señalado que “dentro de las modalidades que puede adoptar el contrato de obra, se encuentra la de “llave en mano”, negocio jurídico que en términos generales consiste en un acuerdo de voluntades en virtud del cual una parte se compromete frente a otra, a cambio de una remuneración, a diseñar, construir y poner en marcha y lista para su funcionamiento una determinada obra”^[27]. La justicia arbitral también concibe el tema de la misma forma, pues tiene el siguiente entendimiento sobre la expresión “llave en mano” como una modalidad del contrato de obra:

“Para evitar confusiones hay que aclarar que "llave en mano" es una modalidad de contratación. El ámbito natural de esta modalidad es el contrato de obras, entonces esa será la clase de contrato: de obra, en oposición a otras clases como suministro, servicios, etc. El contrato "clé en main”, implica especialización del contratista así como la obligación de este de entregar un producto plenamente terminado y en “marcha”. Para ello asume una obligación global de realizar todas las prestaciones necesarias, coadyuvantes o complementarias de la obra a realizar. Lo anterior, en la mayoría de los casos puede tener como efecto que las ofertas tiendan a ser sumamente complejas por lo que se tiende a formas directas de elección del contratista, esto es, en la búsqueda del contratista especializado que permita poner en funcionamiento el servicio. En virtud de lo anterior se clasifican los contratos llave en mano como: Contratos "llave en mano" mixtos. Cuando una parte del proyecto es tradicional (obra tradicional) y la otra es llave en mano, en cuanto se pone en funcionamiento pleno el servicio. Contratos "llave en mano" parciales. Cuando se contrata de forma tradicional todo el proyecto (obra), pero se subcontrata su puesta plena en funcionamiento. Contratos semi "llave en mano". Cuando el contratante celebra varios contratos siendo uno de ellos llave en mano y encarga a este último contratista la coordinación de los demás contratos. Con base en la diferencia de contenidos en la práctica: Contratos "llave en mano" simples o parciales. Cuando el contratista concibe la obra, suministra bienes de equipo y materiales y pone en funcionamiento la obra de conformidad a lo estipulado en el contrato mientras que el contratante realiza la instalación bajo la supervisión y asistencia del primero. Contratos "llave en mano" completos o clásicos. Cuando el contratista concibe, construye y pone en funcionamiento del proyecto. Contratos "llave en mano" de funcionamiento amplio. Cuando junto a las prestaciones clásicas del contrato (vgr. Ejecución de obra) el contratista asume otras obligaciones complementarias relativas a la formación del personal local (capacitación y seguimiento) o asistencia técnica para el funcionamiento”^[28].

A partir de lo expuesto, aunque el contrato llave en mano no se limita a la elaboración de una obra material, se ha considerado por parte de la jurisprudencia y de la doctrina como una modalidad especial del contrato de obra pública o de construcción de un bien inmueble^[29]. Igualmente, en la doctrina se concibe como una modalidad de pago del contrato de obra en la que el contratista se compromete a realizar la totalidad de los anteproyectos, proyectos, estudios y diseños de obra requeridos y la ejecución material de las obras, instalaciones y suministros^[30].

Como se ha expresado, dicha modalidad se caracteriza porque se incluye los estudios, diseños, ejecución de la obra –en los eventos que aplique- en un solo contrato. En todo caso, dicho contrato implica que el presupuesto corresponde a un valor previamente establecido que aplica como remuneración por todas las gestiones que adelanta el contratista. De tal modo, en dicha modalidad se requiere que el contratista: a) cumpla las obligaciones que hacen parte de cada una de las fases de ejecución del contrato, asumiendo los riesgos asociados a cada una de ellas; b) se haga cargo de verificar todas las interferencias que puedan presentarse entre las diferentes disciplinas a luz de las cuales se elaboran los estudios y diseños para la ejecución del proyecto; c) constituya garantías que amparen todas fases del contrato. Por otro lado, es necesario que la entidad contratante: a) revise la estructuración, con el fin de que la ejecución de este tipo de contratos traiga consigo ventajas como la reducción de tiempos y la optimización de costos; b) revise el término de ejecución de la obra, y determinar la forma de pago más adecuada, conforme al proyecto a desarrollar. En torno a las ventajas y riesgos de esta modalidad de contratación de obra, la doctrina expresa:

“En este método se contrata simultáneamente el diseño y la construcción de una obra determinada, que debe cumplir con ciertos objetivos específicos de performance, los que están establecidos muy claramente en el contrato. La diferencia fundamental con el modelo anterior, es que la información sobre la cual basa el precio el oferente es más limitada dependiendo del nivel de estudios de prefactibilidad con que se disponga al momento de realizar la invitación a ofertar. En estos casos idealmente se debe disponer de estudios de factibilidad o prediseños, los cuales permiten acotar el costo de la obra, no obstante los mismos por lo general no permiten establecer con seguridad los contratiempos que se pueden encontrar durante la construcción. Aquí el mandante debe ser muy claro en especificar el alcance de los suministros y servicios a ser contratados, y los resultados esperados al recibir el proyecto.

Como consecuencia de ello, necesariamente, todos los licitantes tomarán los resguardos que consideren necesarios para cubrirse de eventuales riesgos asociados a la falta de información completa o asimetría de la misma, sobre la obra que se debe efectuar y las condiciones de trabajo. Este hecho, per se, encarece el costo de la obra, más aún que las mismas son contratadas por precio global. Los licitantes son en general adversos al riesgo y el criterio normal de valoración de estos riesgos considera analizar la peor situación posible, es decir, aquella de máximo costo para el contratista. Este valor máximo será entonces incorporado al valor de la oferta por el contrato. Estas diferencias de apreciación de los riesgos asociados también genera un problema para el mandante a la hora de evaluar ofertas, ya que puede ser muy difícil hacerlas comparables para poder optar por una u otra”^[31].

En torno a la cita de doctrina, es importante su distinción con el modelo de diseño detallado, en el entendido de que la información sobre la que se estima el precio es más limitada, la cual depende del nivel de estudios de prefactibilidad con que se disponga. En torno, al método de diseño detallado se señala: “[…] tiene por objeto abaratar el costo de una obra mediante el estudio previo en detalle de alternativas viables que determinen los diferentes elementos necesarios para su construcción, asegurando que estos permitan obtener los resultados esperados, dentro de las normas existentes”^[32].

Ahora bien, la doctrina expresa que para el correcto uso de contratos bajo la modalidad de llave en mano deben analizarse ciertas condiciones básicas: a) definición precisa de alcance, que está caracterizada por especificaciones técnicas claras, cantidades de obra y términos de ejecución precisos, el diseño multidisciplinario, entre otros aspectos técnicos de diseño, construcción, funcionamiento y funcionalidad en el pliego de condiciones; b) supervisión técnica especializada; c) el sistema de precios actualizados, ya sea mediante el precio global, que puede complementarse con precios unitarios si no hay una precisión en las cantidades; d) la posibilidad de aumentar plazos de ejecución debe ser muy limitada, pero en todo caso deben estar definidos y con sanciones por incumplimiento, así como evaluar el plazo exigido, considerando posibles soluciones técnicas; e) la responsabilidad por la entrega de información básica o prediseños deben estar identificadas y asignadas por las partes; f) la necesidad de establecer los riesgos y garantías necesarias, así como las licencias de construcción y operación que se requiere; g) el deber de considerar un término adecuado post entrega, en la que el contratista garantice el debido cumplimiento de la obra; h) la obligación de analizar el ahorro de tiempo y capacidad de supervisión para justificar el modelo llave en mano frente a métodos tradicionales^[33].

De conformidad con lo indicado por el Libro Plata de Fidic, en los contratos de obra llave en mano, salvo que el contrato exprese lo contrario: i) se considera que el contratista ha obtenido toda la información relativa a riesgos, contingencias y otras circunstancias que podrían afectar la obra; ii) por la firma del contrato, el contratista acepta total responsabilidad por haber previsto todas las dificultades y costos asociados a la terminación exitosa de la obra; y iii) El precio del contrato no será ajustado para tener en cuenta cualquier costo o dificultad no prevista^[34]. Tales consideraciones parten de la base de que, en este tipo de contratos, el contratista asume un mayor volumen de riesgos, en comparación con otras modalidades de obra pública. Esto implica que, la variabilidad del precio por cuenta de imprevistos en la ejecución está particularmente restringida en comparación con otras modalidades de obra pública, ya que se podría entender limitada a las variaciones asociadas a los riesgos asumidos por la entidad contratante, los cuales suelen ser sustancialmente menores a los asumidos por el contratista.

En atención a esto, el análisis requerido para determinar el modelo para un proyecto de obra pública puede estar asociado a la repartición de los riesgos propio de cada esquema de contratación. Al respecto, la doctrina sostiene que: “[…] en situaciones en las que existe suficiente información–menor incertidumbre– se suele acudir a los contratos llave en mano o a precio global, en cuanto sus costos–y riesgos– pueden ser razonablemente estimados, hasta el punto de comprometer la producción de un resultado. Cuando la información es insuficiente o no es confiable, se utilizan otras modalidades de contratación tales como los contratos a precios unitarios y por Administración delegada, en los cuales los costos, previstos o no, son asumidos por el contratante”^[35].

En línea con lo anterior, la modalidad de llave en mano no resulta recomendable en escenarios en los que, no existe tiempo ni información suficiente para que los oferentes puedan examinar y comprobar los requisitos necesarios para efectos del diseño, valoración y estimación de riesgos^[36]. En ese mismo sentido, la doctrina desaconseja la implementación de contratos bajo la modalidad de llave en mano cuando la obra involucra trabajos subterráneos importantes o en áreas que los oferentes no puedan inspeccionar, esto comoquiera: “[…] los riesgos de encontrar situaciones imprevistas podrían ser tan grandes que la oferta más baja corresponda a la presentada por el oferente con menor conocimiento o por los jugadores más impetuosos, en lugar de la presentada por el mejor oferente”^[37].

Así las cosas, el contrato de obra previsto en el numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 puede ejecutarse mediante la modalidad denominada “llave en mano” o de otras modalidades, dependiendo de lo que pretenda la entidad, en la cual además de la obligación típica de estos contratos de realizar los trabajos materiales sobre el bien inmueble, se incluyen otras prestaciones relacionadas con la elaboración de estudios y diseños, suministros de equipos y todas aquellas necesarias para la puesta en marcha de la obra. Sin embargo, la incorporación de estas actividades no desnaturaliza la condición de obra pública del contrato. En otros términos, la modalidad que se emplee para la ejecución y pago del contrato de obra no determina la naturaleza de este, pues mientras el contrato contemple las actividades definidas en el numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tendrá la denominación de obra, aunque incluya otras prestaciones, como es el caso de la modalidad de llave en mano.

Sin dejar de lado el contrato bajo la modalidad de llave en mano, en el ordenamiento jurídico existen diversas opciones para la contratación de los estudios y diseños necesarios para la ejecución de una obra pública. Por tanto, es viable afirmar que los estudios y diseños pueden contratarse a parte de la construcción de la obra o pueden contratarse conjuntamente a través de un contrato de obra en la modalidad de “llave en mano”, en la cual el contratista seleccionado para ejecutar el proyecto será el encargado de elaborar los diseños y estudios. Esto en la medida en que, dependiendo del alcance de las obligaciones, el contrato llave en mano incluye todas las labores relacionadas con la obra incluyendo los diseños, estudios de factibilidad, construcción, contratación del personal, instalaciones y suministros y la contraprestación a cargo del contratista es la obra terminada y en funcionamiento. Es decir, al margen de la fuente de los recursos que financien la ejecución, las actividades de diseño y de construcción se cuantifican de forma conjunta. Estas características especiales del contrato son una solución eficaz para reducir costos y plazos de transacción en la licitación de obras, ya que en un solo proceso se lleva a cabo la licitación del diseño de las obras y su construcción, responsabilizando al contratante de la planeación de la obra y reduciendo los riesgos asociados con “errores de diseño” que son una causa normal de sobrecostos.

Conforme al alcance normativo del objeto del contrato de obra, en dicha tipología contractual es posible establecer cláusulas para realización de los diseños. De lo anterior se desprende que la entidad pública contratante, en ejercicio de su discrecionalidad, también puede contratar los diseños mediante un contrato de consultoría que sea resultado de un concurso de méritos, pues dicha actividad se enmarca en el alcance del artículo 32.2 de la Ley 80 de 1993. De esta manera, “[…] si la necesidad […] es ‘diseñar y construir’, la misma se satisface contratando ambas cosas. Si por el contrario es solo ‘diseñar’, se entiende contratado únicamente el diseño. Por lo dicho, los ‘diseños’ que se requieren previamente son los proporcionales a la necesidad a satisfacer”^[38].

v. La Ley 2022 de 2020, modificó el contenido del parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que había sido adicionado por la Ley 1882 de 2018^[39]. Con esta modificación, si bien se mantuvo el mandato de aplicación obligatoria de los Documentos Tipo por parte de las entidades sometidas al EGCAP, se atribuyó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la competencia para su expedición.

Con sustento en esta competencia, esta Agencia ha expedido diversos grupos de Documentos Tipo aplicables principalmente a la contratación de obras públicas de infraestructura de transporte, agua potable, saneamiento básico y social, para interventoría y consultoría de estudios de ingeniería, pero también, para la celebración de convenios solidarios con Juntas de Acción Comunal y para los procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito. De conformidad con las modalidades de selección establecidas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, estos Documentos Tipo se han expedido para las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía, mínima cuantía, concurso de méritos y contratación directa.

En ejercicio de su competencia, esta agencia estableció un procedimiento para recibir y revisar los comentarios de todos los partícipes del sistema de la compra pública en el primero y parte del segundo semestre del año 2024. Como consecuencia de ello, se expidieron los diferentes actos administrativos por medio de los cuales se adoptaron los documentos tipo del sector de infraestructura de transporte y en simultaneo se publicaron las respuestas a todas las observaciones y/o comentarios realizados a los proyectos de documentos tipo.

Los Documentos tipo para la contratación de obra pública de infraestructura de transporte fueron modificados después de surtir el procedimiento interno establecido por esta agencia. En relación con los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, mediante la Resolución 465 del 10 de septiembre de 2024, se adoptó la versión 4 de estos documentos y se derogó la Resolución 240 de 2020.

La parte introductoria del pliego de condiciones de los documentos tipo adoptados por medio de la Resolución 465 del 10 de septiembre de 2024, dispone que estos aplican a los procedimientos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte (versión 4), que correspondan a las actividades definidas en la “Matriz 1 – Experiencia”. En consecuencia, las actividades de infraestructura de transporte no contempladas en la Matriz 1 – Experiencia no tienen que aplicar los documentos tipo; sin perjuicio de lo previsto en el artículo 2.2.1.1.1.2.1 del Decreto 1082 de 2015 o la norma que la modifique, sustituya o complemente, además, de lo contenido en el artículo 4 de la Resolución 465 de 2024, en donde se indica la posibilidad de exigir experiencia adicional en determinados supuestos.

De acuerdo con las condiciones fijadas en el “Documento Base” de la Resolución No. 465 del 10 de septiembre de 2024, la acreditación del requisito habilitante de experiencia se aborda desde distintos criterios. En primer lugar, los contratos presentados por los proponentes deben corresponder a la actividad o actividades de experiencia general y específica que la entidad exija en el pliego de condiciones, de acuerdo con los parámetros señalados en la Matriz 1. En segundo lugar, los proponentes deben acreditar el cumplimiento de las condiciones fijadas con mínimo uno (1) y máximo cinco (5) contratos^[40], que debieron terminar antes de la fecha de cierre del Proceso de Contratación.

Para fijar las condiciones que deben cumplir los contratos aportados, en términos de actividades ejecutadas, las entidades deberán emplear la Matriz 1, documento que estandariza las condiciones de experiencia general y/o experiencia específica que deben requerir las entidades estatales de acuerdo con: i) el tipo de obra de infraestructura de transporte; ii) la actividad a contratar, y iii) la cuantía del Proceso de Contratación.

En relación con el primer aspecto, la Matriz 1 está constituida por nueve (9) tipos de obras de infraestructura de transporte, identificadas con un número y su descripción, los cuales son: 1) obras en vías primarias o secundarias, 2) obras en vías terciarias, 3) obras marítimas y fluviales, 4) obras en vías primarias o secundarias o terciarias o urbanas para atención, prevención o mitigación de emergencias diferentes a contratación directa, 5) obras férreas, 6) obras de infraestructura vial urbana, 7) obras en puentes, 8) obras aeroportuarias y 9) obras en túneles. Estas determinan el marco para la aplicación de los documentos tipo, dado que comprenden todas aquellas actividades que constituyen obra pública de infraestructura de transporte y que han sido objeto de estandarización mediante la Resolución No. 465 del 10 de septiembre de 2024 para los procesos de licitación pública.

Con respecto a la actividad a contratar, la Matriz 1 establece cuáles son las que corresponden a cada uno de los tipos de infraestructura mencionados, con el fin de que la entidad identifique aquellas en las cuales puede encuadrarse, de mejor forma, el objeto que pretende ejecutar y determinar los requisitos de experiencia exigibles.

De otra parte, el documento establece los rangos dentro de los cuales se debe identificar el presupuesto del Proceso de Contratación. Estos abarcan las cuantías mínimas y máximas que son frecuentes en los procesos de contratación de obra pública de infraestructura de transporte, y son resultado de las exigencias señaladas en el inciso 3 del parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 –modificado por el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020–, conforme al cual las condiciones fijadas en los documentos tipo deben tener en cuenta la cuantía, la naturaleza y la especialidad de la contratación.

Estos tres factores determinan el requisito de experiencia establecido en los documentos tipo desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, e incluido en la Matriz 1, que es resultado del mandato establecido en la Ley 2022 de 2020, por lo que son de obligatorio cumplimiento. Igualmente, se encuentran sometidos a la regulación prevista en la Resolución No. 465 del 10 de septiembre de 2024 y, por tanto, la regla general es que no pueden ser alterados, modificados o adicionados en su contenido.

Ahora bien, en el documento base o pliego tipo adoptado por la Resolución No. 465 del 10 de septiembre de 2024, se desarrolla el numeral 3.5.1 “Determinación de los requisitos mínimos de experiencia según la Matriz 1 – Experiencia”, en el que la entidad debe justificar, expresa y suficientemente la complejidad del proyecto, determinando si es de baja–media o alta complejidad, y en función de ello implementar alguna de las variantes de la “Matriz 1 – Experiencia”, ya sea la de proyectos de baja–media o la elaborada para proyectos de alta complejidad técnica. En otras palabras, se crean dos matrices de experiencia: i) una para proyectos de complejidad técnica baja o media y ii) otra para proyectos de complejidad técnica alta. Es decir, corresponde a la entidad determinar la complejidad técnica del proceso, a partir de diversas condiciones o circunstancias geográficas, geológicas, hidrológicas, climáticas, así como el alcance físico del proyecto de infraestructura de transporte, entre otros, como lo dispone el numeral 3.5.1. del Documento Base, dejando constancia de su análisis realizado para establecer la complejidad técnica del proyecto sin limitarse exclusivamente a la cuantía del proceso.

Asimismo, en el referido numeral se indica que la entidad indicará el número y nombre de la actividad a contratar, para lo cual transcribirá textualmente lo indicado en la “Matriz 1-Experiencia”. Además, se señala que, en caso de requerir combinar experiencia se procederá según lo establecido en el literal A) del numeral 3.5.2, al cual se hará referencia más adelante.

vi. Considerando que uno de los problemas jurídicos planteados en este concepto consiste en establecer si, con los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte − versión 4, expedidos por esta Agencia, es posible adelantar una contratación integral que comprenda los estudios y diseños, así como la ejecución de la obra, teniendo en cuenta la regla de inalterabilidad que recae sobre dichos documentos tipo, corresponde analizar de manera precisa la posibilidad de combinar experiencias de distintas actividades de las matrices de experiencia de los documentos tipo del sector transporte.

En este sentido, le indicamos que, para las fases de estudios y diseños y de ejecución de las obras, y en virtud de los documentos tipo del sector transporte expedidos por esta Agencia, es posible proceder conforme a lo dispuesto en el numeral 3.5.1 del documento base de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte − versión 4, el cual establece la posibilidad de combinar actividades de la misma matriz o de otras matrices de experiencia en modalidades o sectores también expedidos por la Agencia.

En tal sentido, podría considerarse, por ejemplo, la combinación de la experiencia incluida en la Matriz 1 – Experiencia de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 4, con la Matriz 1 – Experiencia de los documentos tipo de para los procesos de selección de concurso de méritos para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte – versión 2, adoptados por medio de la Resolución 726 de 2024, siguiendo las siguientes reglas:

La “Matriz 1 – Experiencia” de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 4, en el acápite de “Reglas para definir la experiencia exigible en el proceso de contratación” tanto de baja o mediana y alta complejidad de los documentos tipo actuales se establece la regla vi) que prescribe lo siguiente:

“vi) Cuando el objeto del proceso de contratación contemple la ejecución de dos o más “Actividades a Contratar” (ej.: 1.1 y 7.1, o de actividades de diferentes matrices de experiencia y/o sectores), la entidad procederá de acuerdo con lo indicado en el Documento Base en relación con la combinación de experiencia”.

En armonía con lo anterior, el literal A del numeral 3.5.1. “CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS PRESENTADOS PARA ACREDITAR LA EXPERIENCIA EXIGIDA” del documento base de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 4, establece las reglas que deben tener en cuenta las entidades estatales y los particulares en caso de que se soliciten combinaciones de diferentes actividades a contratar de una misma o de diferentes matrices de experiencia:

“

(…)

i) [En el caso que eventualmente se soliciten combinaciones de diferentes actividades a contratar con una misma o diferentes matrices de experiencia, la Entidad en esta sección identificará y definirá la actividad principal o de mayor relevancia, y la actividad secundaria o accesoria a la principal, de acuerdo con las características del proyecto en particular. La Entidad podrá analizar la relevancia en función del valor de las actividades en el Presupuesto Oficial o por la complejidad técnica, para lo cual establecerá:

Actividad Principal: [La Entidad identificará y definirá la actividad a contratar principal aplicable en el Proceso de Contratación de acuerdo con la Matriz 1 – Experiencia. Para esta actividad principal se solicitará la experiencia general y específica de la respectiva actividad a contratar de mayor relevancia.]

[La Entidad deberá establecer como actividad principal alguna de las “actividades a contratar” definidas en la Matriz 1 – Experiencia de estos Documentos Tipo].

Actividad Secundaria (1): [La Entidad definirá la actividad secundaria o accesoria aplicable en el Proceso de Contratación de acuerdo con la matriz de experiencia aplicable, ya sea cuando: i) en un mismo proyecto se incluyen otras actividades definidas en la Matriz 1 – Experiencia de estos Documentos Tipo o ii) cuando en un Proceso de Contratación aplican matrices de experiencia de otros Documentos Tipo y la Entidad considera conveniente incluir dicha experiencia, como por ejemplo: las Matrices de Experiencia de los Documentos Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de social o de licitación de obra pública de infraestructura de agua potable y saneamiento básico.]

Actividad Secundaria (2): [La Entidad diligenciará la experiencia aplicable a esta actividad secundaria de acuerdo con los lineamientos previstos en el párrafo anterior, en caso de que aplique y si considera conveniente incluir dicha experiencia.]

En caso de que se combinen diferentes actividades, la Entidad en este espacio definirá los requisitos de experiencia exigibles conforme con la Matriz 1 – Experiencia, optando por una de las siguientes alternativas:

a) No solicitar experiencia para la actividad secundaria, sino únicamente la experiencia de la actividad principal, siempre que esta se trate de una de las actividades definidas en la Matriz 1 – Experiencia de estos Documentos Tipo.

b) Solicitar la experiencia general y específica de la “actividad a contratar” de la actividad principal y para las demás actividades secundarias a contratar requerir la experiencia general o específica. Esto significa que la Entidad, de acuerdo con el alcance del proyecto decidirá cuál experiencia pedirá para la actividad secundaria. En el evento en que la matriz de experiencia no contemple experiencia específica para la actividad secundaria, se solicitará la experiencia general. En todo caso en la actividad secundaria no será posible exigir la experiencia general y la específica, sino solo una de ellas. Deberá incluirse la siguiente nota:

[Nota: Para la actividad secundaria en caso de requerirse la experiencia específica, se entenderá en el contexto de la experiencia general solicitada en dicha actividad.]

ii) La experiencia exigible para estas actividades (principal o secundaria) se definirá en función de los rangos de cuantías aplicables al Proceso de Contratación. En el caso que el requisito de experiencia a solicitarse esté expresado en un componente o actividad correspondiente a un porcentaje del Presupuesto Oficial, este deberá calcularse respecto del cien por ciento (100 %) del valor del Presupuesto Oficial. En todo caso para la demostración de la experiencia exigida en la actividad secundaria, si la Entidad desagrega el valor de las actividades, la acreditación de la experiencia de los componentes que están supeditados a un porcentaje del Presupuesto Oficial se realizará de acuerdo con el valor de cada actividad secundaria. En este último caso, la Entidad indicará en este literal el valor del Presupuesto Oficial que corresponde a cada uno.

iii) La Entidad no podrá incluir más de dos (2) combinaciones de experiencia adicionales a la prevista para la actividad principal. Esto significa que la Entidad solicitará la experiencia general y la específica de la actividad principal y máximo dos (2) experiencias, general o específica, para las actividades secundarias aplicables al Proceso de Contratación.

iv) Si en la actividad secundaria se solicita la experiencia específica y ésta contempla más de un requisito, la Entidad escogerá solo la que sea de mayor relevancia para el proyecto a ejecutar.

v) En los casos en que la Entidad opte por la exigencia de la experiencia específica o general para las actividades distintas a la actividad principal, deberá incluirse la siguiente nota:

[Nota: Para el caso de experiencias combinadas un Proponente podrá acreditar experiencia en una o más actividades con un contrato o con contratos distintos.]

vi) [En los Procesos de Contratación estructurados por lotes o por segmento, la Entidad establecerá la experiencia de cada uno de ellos, de acuerdo con las actividades definidas en la matriz de experiencia aplicable]

[La experiencia que deberá acreditar el Proponente será la establecida por la Entidad de forma independiente para cada uno de los lotes o segmento de acuerdo con las actividades definidas en la matriz de experiencia aplicable en el respectivo proyecto de infraestructura de transporte, en el literal A de esta sección].

(…)”.

Como se advierte, en los documentos tipo se reguló de forma pormenorizada y con suficiencia las reglas para la combinación de diferentes actividades a contratar de una misma o de diferentes matrices de experiencia. Este supuesto abarca los casos en que en un proyecto se pretenda ejecutar actividades que se encuentren en una misma matriz de experiencia, así como cuando las actividades que se requieren desarrollar se encuentren en otras matrices de experiencia de proyectos de otros documentos tipo adoptados por esta Agencia.

Conforme con esta regla de combinación de la experiencia la entidad estatal identificará y definirá la actividad principal o de mayor relevancia, y la actividad secundaria o accesoria a la principal, de acuerdo con las características del proyecto particular. Para estos efectos, la entidad determinará la actividad principal de alguna de las actividades a contratar definidas en la matriz del proyecto respectivo y podrá establecer, hasta dos actividades secundarias cuando: i) en un mismo proyecto se incluyen otras actividades definidas en la Matriz 1 – Experiencia de estos Documentos Tipo o ii) cuando en un Proceso de Contratación aplican matrices de experiencia de otros Documentos Tipo y la Entidad considera conveniente incluir dicha experiencia.

Una vez definida la actividad principal y secundaria, la entidad estatal debe determinar los requisitos de experiencia exigibles de acuerdo con la matriz de experiencia aplicable, de alguna de la siguientes formas: i) no solicitando experiencia para la actividad secundaria, sino únicamente para la principal, siempre que esta se trate de una actividad definida en la Matriz 1 ─ Experiencia de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, o ii) solicitando experiencia general y específica de la actividad principal, y requiriendo la experiencia específica o experiencia general correspondiente a la respectiva matriz de experiencia para el caso de las actividades secundarias –salvo que la matriz aplicable no contemple experiencia específica para determinada actividad secundaria, caso en el cual se podrá solicitar la experiencia general–.

La experiencia exigible para las actividades principal y secundaria debe ser definida en función de los rangos de cuantías aplicables al respectivo proceso de contratación. En todo caso, la entidad contratante no puede incluir más de 2 combinaciones de experiencia adicionales a la prevista para la actividad principal.

Si en la actividad secundaria se solicita la experiencia específica, y ésta contempla más de un requisito la entidad solo podrá fijar un requisito de experiencia específica, que en este caso será el de mayor relevancia para el proyecto. De acuerdo con esto, será la entidad la que debe definir cuál es el requisito de mayor relevancia para el proyecto a desarrollar, por lo que solo podrá incluir un requisito de experiencia específica en relación con la actividad secundaria.

En el evento que la entidad opte por exigir experiencia específica para las actividades distintas a la actividad principal, deberá incluir la nota que se señala en el numeral v).

Es pertinente señalar que las reglas transcritas prescriben el evento en que el proceso de contratación se estructure por lotes o grupos, la entidad establecerá la experiencia de cada uno de ellos, de acuerdo con las actividades definidas en la Matriz de Experiencia aplicable.

Conforme con lo indicado in extenso, de acuerdo con la regla prevista en el numeral i) del numeral 3.5.2 “Características de los contratos presentados para acreditar la experiencia exigida”, contenida en el documento tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 4, es posible llevar a cabo la combinación de experiencia bien sea de la misma matriz del sector o de otra matriz de experiencia de otro sector distinto al de infraestructura de transporte, que haya sido adoptada por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, siempre y cuando la entidad, determine cual será la actividad principal y cual o cuales las actividades secundarias, donde deberá dar estricto cumplimiento a las condiciones contenidas en el numeral señalado.

vi. En relación con la posibilidad para la entidad de incluir aspectos técnicos y/o jurídicos relacionados con las actividades de gestión predial tales como, diagnostico, fichas de acompañamiento jurídico y social, como obligaciones del contratista, esto puede realizarse en el Anexo 5 – Minuta del contrato, dentro de las obligaciones específicas del contratista, particularmente en la cláusula 10 “Obligaciones específicas del contratista” en el que se indica entre corchetes y resaltado en gris que “[La entidad incluirá las obligaciones específicas que considere conveniente, de acuerdo con la naturaleza y objeto del contrato, al igual que los mecanismos que tenga cada Entidad para controlar el cumplimiento de las obligaciones del Contratista]”.

En efecto, el aparte señala es consecuente con la parte introductoria del Anexo 5 – Minuta del contrato, en el que se dispone que, la Entidad debe incluir el contenido mínimo de ese documento. Sin embargo, podrá incluir condiciones adicionales que no contradigan lo dispuesto en el presente en ese anexo, cuando obedezcan a las necesidades de ejecución del contrato, definidas por la Entidad.

vii. Considerando que en su solicitud usted indaga sobre los contratos llave en mano y que, conforme a lo expuesto previamente en este concepto, estos consisten en que el contratista se obliga a ejecutar la obra desde la fase inicial de diseño hasta su puesta en marcha, resulta pertinente analizar si, con los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte − versión 4, pueden contratarse las actividades necesarias para la puesta en marcha de la obra pública, en particular aquellas relacionadas con infraestructura aeroportuaria.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, como se señaló en el numeral cinco (5) de estas consideraciones, lo relacionado con los estudios y diseños puede contratarse mediante la combinación de experiencia prevista en los documentos tipo. En consecuencia, conviene desarrollar la posibilidad de solicitar experiencia adicional para obras, bienes o servicios complementarios o ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte, con el fin de contratar la puesta en marcha de la obra.

Una regla especial en relación con lo anterior se desarrolla en el artículo 4 de la Resolución No. 465 del 10 de septiembre de 2024, el cual dispone que la entidad puede solicitar experiencia adicional para evaluar la idoneidad del contratista en procesos de contratación de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, que incluyen obras, bienes o servicios adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte. Estos corresponden a necesidades no incluidas en el alcance de la obra pública de infraestructura de transporte, cuya ejecución se contempla en el mismo procedimiento contractual. Por ello, con fundamento en esta disposición, las entidades pueden requerir experiencia añadida cuando el bien o servicio adicional a la obra de infraestructura de transporte es de tal relevancia que se considere que no es posible valorar la idoneidad del contratista únicamente a partir de la experiencia establecida en la “Matriz 1 – Experiencia”.

Cuando la entidad requiere bienes y servicios que no se encuentran incluidos como obra de infraestructura de transporte en la “Matriz 1 – Experiencia” y considera necesario exigir, se debe aplicar el artículo 4 de la Resolución No. 465 del 10 de septiembre de 2024. Esta norma dispone los eventos en los que el objeto contractual incluye bienes o servicios adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte. En este caso, la entidad puede incluir experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de los bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte.

Para ello, se deben seguir los siguientes parámetros: i) demostrar en los estudios previos que ha verificado las condiciones de mercado para la contratación de las obras, bienes o servicios adicionales al componente de obra pública, de tal forma que la experiencia adicional que se exija para tales bienes o servicios procure la pluralidad de oferentes y no limite la concurrencia al proceso de contratación, ii) conservar los requisitos exigidos en los documentos tipo, iii) abstenerse de pedir experiencia exclusiva con entidades estatales, experiencia previa en un territorio específico, limitada en el tiempo o que incluya volúmenes o cantidades de obra específica, iv) clasificar la experiencia requerida solo hasta el tercer nivel del clasificador de bienes y servicios e incluir exclusivamente los códigos que estén relacionados directamente con el objeto a contratar.

La entidad que opte por solicitar experiencia adicional en desarrollo de esta norma debe evidenciar en los documentos del proceso que agotó estos parámetros. Para ello, debe justificar en los estudios y documentos previos, como parte del deber de análisis y planeación, que ha verificado que la experiencia adicional relacionada con las obras, bienes o servicios no afecta significativamente la pluralidad de oferentes. Es decir, la entidad debe revisar que al solicitar esta experiencia existen suficientes potenciales proponentes que puedan acreditar estas condiciones.

En segundo lugar, la solicitud de esta experiencia no permite que la entidad modifique los requisitos habilitantes y de ponderación de la propuesta, por lo cual se deben mantener los establecidos en los documentos tipo.

En tercer lugar, la experiencia adicional solicitada debe relacionarse con las obras, bienes y servicios sobre los cuales la entidad requiere que se demuestre idoneidad por parte de los proponentes. Esta experiencia no puede estar limitada o referida a que se haya adquirido en un territorio o con alguna entidad determinada, ni establecer limitantes temporales o la acreditación de volúmenes o cantidades. Este parámetro va encaminado a determinar si la experiencia solicitada es acorde, adecuada y proporcional a la necesidad identificada por la entidad, por lo cual no puede desbordar los límites racionales ni solicitar experiencias de imposible cumplimiento.

Por último, la experiencia requerida debe clasificarse hasta el tercer nivel del clasificador de bienes y servicios. Por lo tanto, la entidad no puede requerir que se acredite el “producto” de este clasificador.

Debe indicarse que, de acuerdo con el parágrafo 2 de la Resolución 465 de 2024, se entiende por "obras, bienes o servicios adicionales" aquellas actividades que no están incluidas en la matriz de experiencia de los documentos tipo de infraestructura de transporte aplicable, pero que están relacionadas con el contrato a ejecutar.

Adicionalmente, debe tenerse presente la regla de la inalterabilidad de los Documentos Tipo, que se fundamenta en los artículos 2 y 3 de la Resolución No. 465 del 10 de septiembre de 2024, que disponen que las entidades contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación señalados en los documentos tipo.

Además, la parte introductoria de los documentos tipo señala que los aspectos incluidos en corchetes y resaltado gris deben ser diligenciados por la entidad. Es así como en cada acápite que esté resaltado en gris la entidad tendrá la libertad de determinar la información que se diligenciará en los documentos tipo. Esto, de acuerdo con su necesidad y las instrucciones que precise el pliego. Por consiguiente, para solicitar experiencia frente a obras, bienes o servicios adicionales que no se encuentren contemplados en la “Matriz 1 – Experiencia”, el literal H del numeral 3.5.2 “CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS PRESENTADOS PARA ACREDITAR EXPERIENCIA”^[41], del Documento Base actualmente dispone lo siguiente:

“[Cuando el objeto contractual incluya bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte y de manera excepcional se requiere incluir experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de dichos bienes o servicios, la Entidad verificará si estos están incorporados en otros Documentos Tipo. En este caso, la Entidad observará las reglas de combinación de experiencia definidas en el literal A) de este numeral y, por tanto, la Entidad no podrá definir requisitos de experiencia distintos a los determinados por esta Agencia. En todo caso, si el objeto contractual contempla bienes o servicios ajenos que no están regulados en los Documentos Tipo, la Entidad Estatal aplicará los parámetros del artículo 4 de la Resolución 465 de 2024.

Conforme con esta disposición, la Entidad no puede requerir experiencia adicional que incluya volúmenes o cantidades de obra específica expresada en SMMLV.

La Entidad tampoco puede exigir experiencia general o específica adicional a la señalada en la Matriz 1 – Experiencia relacionada con Planes de Manejo Ambiental, Planes de Manejo de Tránsito o el Plan de Adaptación de la Guía Ambiental, porque no son bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte]

Nota: Lo anterior sin perjuicio de la obligación que tienen las entidades de cumplir con unos requisitos mínimos frente a las “obras ajenas a la infraestructura de transporte”, los cuales deben ser claramente consignados en los estudios previos, en caso que se considere su pertinencia y con fundamento en aspectos de conveniencia técnicos y económicos suficientes que determinen que la experiencia incluida en documentos tipo existentes es insuficiente de cara a la complejidad o grado de especialidad que comporta el objeto a contratar.

La entidad debe demostrar que la experiencia adicional, “obra ajena a la infraestructura de Transporte”, no se encuentra incluida en las matrices de los sectores adoptados por la Agencia y adicionalmente, que esta experiencia requerida responde a las condiciones de mercado, específicamente a las características del proceso de selección a contratar, las cuales deberían estar consignadas en el respectivo estudio de mercado y con la consideración de usar los Documentos Tipo”.

De esta manera, la regla general frente a la aplicación del documento base es su inalterabilidad. Por lo tanto, no se podrán incluir o modificar dentro de los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación señalados en los documentos tipo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4 de la Resolución No. 465 de 2024. Por tanto, si el objeto contractual incluye obras, bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte, de allí solo se deriva que podrá incluirse la experiencia adicional que se considere conveniente, atendiendo a las reglas explicadas con anterioridad.

Conforme con lo señalando, cuando se pretenda ejecutar una de las actividades establecidas en la “Matriz 1 – Experiencia” y adicionalmente se requiera contratar otro tipo de obras, bienes y servicios adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte, los documentos tipo adoptados mediante la Resolución 465 de 2024 son obligatorios.

Teniendo en cuenta lo anterior, la eventual exigencia de experiencia adicional, frente a obras, bienes y servicios adicionales a la obra de infraestructura de transporte, solo se podrá realizar conforme a los parámetros del artículo 4 de la Resolución No. 465 de 2024. En todo caso, se reitera, tal requisito de experiencia establecido por la entidad solo podrá aplicarse para la experiencia respecto de las obras, bienes y servicios adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte.

viii. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y doctrinales

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre el objeto y las características del contrato de obra pública en los Conceptos 4201913000008014 del 24 de diciembre del año 2019, C-530 del 13 de agosto de 2020 y C-038 del 5 de abril de 2021. Por otra parte, en los Conceptos 4201912000005784 del 7 de octubre de 2019, C-702 del 11 de diciembre de 2020, C-177 del 26 de abril de 2021, C-255 del 1 de junio de 2021, C-284 del 11 de mayo de 2022, C-359 del 21 de julio de 2022, C-174 del 16 de mayo de 2023, C-735 del 20 de junio de 2025, C-915 del 15 de julio de 2025, entre otros. En todo caso, este concepto hace un análisis particular de los contratos bajo la modalidad de llave en mano. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

La sostenibilidad no es una opción, es una obligación. Por ello, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– te invita a realizar el Curso de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable, una herramienta clave para fortalecer las capacidades de todos los compradores públicos, proveedores, servidores públicos y para generar mayor valor público. Accede al curso y aprende como implementar criterios sociales y ambientales en las diferentes etapas del proceso de contratación:
https://formacionvirtual.colombiacompra.gov.co/mod/page/view.php?id=3718

De otro lado, te contamos que esta Agencia ha da un paso decisivo en la estandarización y modernización del sector social con la expedición de las Resoluciones 539, 540, 541, 952 y 953 de 2025, mediante las cuales adoptó Documentos Tipo para las modalidades de selección de licitación pública (versión 2), selección abreviada de menor cuantía, mínima cuantía, consultoría e interventoría, promoviendo procesos más transparentes, eficientes competitivos y sostenibles en sectores estratégicos como educación, salud, cultura, recreación, deporte, institucional y vivienda. Consulta y descarga los documentos aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/normativa-y-relatoria/documentos-tipo

Si quieres conocer más sobre la aplicación de Documentos Tipo puedes consultar la última versión de la Guía para la comprensión e implementación de los Documentos Tipo de obra pública de infraestructura de transporte. En esta actualización se incorporaron orientaciones prácticas dirigidas a entidades públicas, proveedores, organismos de control y demás interesados, con el propósito de facilitar la adecuada implementación de estos instrumentos en los procesos contractuales. Además se incluyeron lineamientos que orientan la implementación de los criterios ambientales y sociales incluidos en los documentos tipo: Consulta la guía aquí:
https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-para-la-comprension-e-implementacion-de-los-documentos-tipo-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte-bajo-las-diferentes-modalidades-de-contratacion-vigentes

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. PODETTI, Humberto. El contrato de construcción. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2004, p. 248. ↑

2. Ibídem, pp. 248-249. ↑

3. CABARCAS GÓMEZ, Freddy M., Condiciones imprevistas en los contratos de construcción de infraestructura, Universidad Externado de Colombia, 2018, pp. 523. ↑

4. Ibídem, pp. 103-104 ↑

5. En el mismo sentido, puede revisarse el literal H) del numeral 3.5.2 características de los contratos presentados para acreditar la experiencia exigida, de los documentos tipo de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte, adoptados por medio de la Resolución 463 de 2024. ↑

6. Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79. ↑

7. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 627. ↑

8. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De los contratos. Santiago de Chile: Editorial Jurídica EDIAR-CONOCSUR LTDA, 1988. p. 182. ↑

9. Respecto a la referencia a los bienes inmuebles, debe considerarse la definición de los artículos 656 y 658 del Código Civil, que incluye en esa categoría tanto a los inmuebles por adhesión como por destinación. De esta manera, la referencia contenida en el numeral 1 del artículo 32 la Ley 80 de 1993 a inmuebles debe entenderse que se extiende a los inmuebles anteriormente mencionados, razón por la cual la tipicidad del contrato de obra incluye cualquier clase de trabajo sobre inmuebles por adhesión o por destinación. ↑

10. OSPINA MENA, Jesús Marino. Régimen de la Contratación Estatal. Un salto a la contratación liquida. Bogotá: Dike, 2020. p. 168. ↑

11. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de septiembre de 2018. Rad. 2.386. C.P. Edgar González López. ↑

12. De acuerdo con la norma citada: “Artículo 87. Maduración de proyectos. El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 quedará así:

    12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

    Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño”. ↑

13. El artículo 26.3 de la Ley 80 de 1993 dispone que “Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”. ↑

14. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: “[…] 2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto [...]”. ↑

15. Al respecto, la doctrina considera que “[…] resulta legalmente posible que se contrate en un mismo proceso el diseño de la obra y su ejecución, en la medida que los estudios previos realizados por la entidad soporten esa necesidad, lo que resulta consistente con la frase final del numeral 2° del artículo 20 del Decreto 1510 de 2013, al disponer que cuando el objeto a contratar comprenda el diseño y construcción de la obra, deberán publicarse los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto […]” (Cfr. SUÁREZ BELTRÁN, Gonzalo. Estudios de derecho público contractual: Bogotá: Legis, 2014. p. 6). ↑

16. Ley 1682 de 2013: “Artículo 12. En lo que se refiere a la infraestructura de transporte terrestre, aeronáutica, aeroportuaria y acuática, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

    Estudios de Ingeniería. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios, las siguientes definiciones deben tenerse en cuenta en la preparación de los diversos estudios de ingeniería que se adelanten para la ejecución de los proyectos de infraestructura:

    Fase 1. Prefactibilidad. Es la fase en la cual se debe realizar el prediseño aproximado del proyecto, presentando alternativas y realizar la evaluación económica preliminar recurriendo a costos obtenidos en proyectos con condiciones similares, utilizando modelos de simulación debidamente aprobados por las entidades solicitantes. En esta fase se debe consultar la herramienta o base de datos que determine el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para tal fin, dentro de la Ventanilla Integral de Trámites Ambientales en Línea (Vital). El objetivo de la fase 1 es surtir el proceso para establecer la alternativa de trazado que a este nivel satisface en mayor medida los requisitos técnicos y financieros.

    Fase 2. Factibilidad. Es la fase en la cual se debe diseñar el proyecto y efectuar la evaluación económica final, mediante la simulación con el modelo aprobado por las entidades contratantes. Tiene por finalidad establecer si el proyecto es factible para su ejecución, considerando todos los aspectos relacionados con el mismo.

    En esta fase se identifican las redes, infraestructuras y activos existentes, las comunidades étnicas y el patrimonio urbano, arquitectónico, cultural y arqueológico que puedan impactar el proyecto, así como títulos mineros en procesos de adjudicación, otorgados, existentes y en explotación.

    Desarrollados los estudios de factibilidad del proyecto, podrá la entidad pública o el responsable del diseño si ya fue adjudicado el proyecto, continuar con la elaboración de los diseños definitivos.

    Finalizada esta fase de factibilidad, la entidad pública o el contratista, si ya fue adjudicado el proyecto de infraestructura de transporte, adelantará el estudio de impacto ambiental, el cual será sometido a aprobación de la autoridad ambiental quien otorgará la licencia respectiva.

    Fase 3. Estudios y diseños definitivos. Es la fase en la cual se deben elaborar los diseños detallados tanto geométricos como de todas las estructuras y obras que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar el proyecto. El objetivo de esta fase es materializar en campo el proyecto definitivo y diseñar todos sus componentes de tal manera que se pueda dar inicio a su construcción”. ↑

17. Ibidem, página 5 ↑

18. Guía para los procesos de contratación de obra pública, expedida por Colombia Compra Eficiente. Pág 9. ↑

19. Al respecto, la doctrina explica lo siguiente: “En la práctica jurídico-empresarial es muy habitual que también se aluda a este contrato utilizando la denominación “turnkey contract” –en referencia al término en inglés que ilustra la esencia del contracto, puesto que el cliente solo tiene que “girar la llave” para disfrutar de su prestación–. En ocasiones, se recurre asimismo a la noción de “contrato EPC”, cuyas siglas corresponden con las del inglés Engineering, Procurement, Construction, en alusión a las múltiples prestaciones que este engloba […]” (Cfr. ABRIL, Antonio. Los contratos mercantiles y su aplicación práctica. Madrid: Bosch, 2017. p 553). ↑

20. CABARCAS GÓMEZ, Freddy M., Condiciones imprevistas en los contratos de construcción de infraestructura, Universidad Externado de Colombia, 2018, pp. 523. ↑

21. AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA –COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Guía para los procesos de contratación de obra pública. Pág 9. ↑

22. DIAN. Concepto No. 32082 del 30 de mayo de 2002. ↑

23. PODETTI, Humberto. El contrato de construcción. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2004, p. 248. ↑

24. Ibidem., pp. 248-249. ↑

25. United Nations Commission on International Trade Law, Thirty-First Session, New York, 1-12 June 1998, Privately Financed Infrastructure Projects. Draft chapters of a legislative guide on privately financed infrastructure projects, 2 de marzo de 1998. Disponible en http://daccess-dds-ny.un.org/doc/ undoc/gen/v98/513/54/pdf/V9851354.pdf?OpenElement. Citado en: CABARCAS GÓMEZ, Freddy M. Condiciones imprevistas en los contratos de infraestructura. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. ↑

26. CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 13 de marzo del 2008. C.P: Hector J. Romero Díaz. Exp 15009. ↑

27. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. 28 de marzo del 2017. C.P. Edgar González López. Rad.2331. ↑

28. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo TA-CCB-20040531 del 31 de mayo de 2004. Concesión Santa Marta Paraguachón vs. Instituto Nacional de Vías. ↑

29. CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 3 de marzo de 2008. C.P. Héctor J. Romero Díaz. Exp. 15009; Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 19 de septiembre de 2013. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Rad. 63001233100020120008901. ↑

30. MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de contratación de la administración pública: reforma de la Ley 80 de 1993. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2015 – 4 edición. p. 957. ↑

31. DUCCI, Jorge, et al. Ventajas y riesgos de contrato llave en mano. Banco Interamericano de Desarrollo, 2013. pp. 8. ↑

32. Ibídem., p. 5. ↑

33. Ibídem., p. 8. ↑

34. Fidic, Conditions of Contract for epc/Turnkey Projects (l st edition, 1999) (The Silver Book), Sub-Clause 4.12. citado por CABARCAS GÓMEZ, Freddy M., Condiciones imprevistas en los contratos de construcción de infraestructura, Universidad Externado de Colombia, 2018, p. 17. ↑

35. CABARCAS GÓMEZ, Freddy M., Condiciones imprevistas en los contratos de construcción de infraestructura, Universidad Externado de Colombia, 2018, pp. 103-104 ↑

36. Ibídem, pp. 526. ↑

37. Ibídem. ↑

38. SUÁREZ BELTRÁN, Gonzalo. Op.cit., p. 7. ↑

39. Ley 2022 de 2020: “Artículo 1º. Modifíquese el artículo 4º de la Ley 1882 de 2018, el cual quedará así:

    “Artículo 4º. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.

    Parágrafo 7º. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

    Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.

    Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.

    La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.

    En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente”. ↑

40. Sin perjuicio con lo indicado en relación con los criterios diferenciales en para Mipymes y emprendimientos y empresas de mujeres. ↑

41. En el mismo sentido, puede revisarse el literal H) del numeral 3.5.2 características de los contratos presentados para acreditar la experiencia exigida, de los documentos tipo de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte, adoptados por medio de la Resolución 463 de 2024. ↑