ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA, CONTRATOS ESTATALES

Texto del concepto

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Fuero de maternidad - Concepto

El fuero de maternidad es una figura jurídica que otorga una protección reforzada a la futura madre y a la que acaba de serlo, es decir, a la mujer que se encuentra en estado de embarazo, en licencia de maternidad y en periodo de lactancia. Esto, con el fin de que el proceso de gestación no interfiera en la estabilidad ocupacional que, como trabajadora, le asiste. En ese sentido, el propósito de esta figura es que las aspiraciones familiares y profesionales de la mujer no se excluyan y puedan armonizarse, al punto de desarrollar su proyecto de vida y su personalidad en condiciones de dignidad y libertad.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Unificación jurisprudencial

[…] la Corte Constitucional profirió la sentencia de unificación SU-075 de 2018, en la cual recogió, entre otras, las sentencias T-350 del 2016 y T-030 de 2018. En esta providencia, el Alto Tribunal estableció unos criterios orientados a impedir la discriminación que puede presentarse frente a una mujer en estado de embarazo, en periodo de licencia de maternidad o en etapa de lactancia, específicamente, respecto a la terminación o la no renovación del contrato.

Dicha providencia dio paso a establecer que, el denominado “fuero de maternidad” encuentra su sustento no solo en las disposiciones específicas que protegen la maternidad, sino también en la cláusula general de igualdad de la Constitución Política “que proscribe la discriminación por razones de sexo, así como en el ya mencionado artículo 43 Superior, que dispone la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres”.

[…] el criterio adoptado por la Corte establece que, solo se requiere acreditar la relación laboral o la existencia de un contrato de prestación de servicios y el estado de embarazo o lactancia para acceder a la protección denominada estabilidad ocupacional reforzada de la mujer embarazada, en licencia de maternidad o en periodo de lactancia. En consecuencia, no resulta exigible, en todos los casos, la demostración previa de un contrato realidad para que opere dicha protección.

[…] Conforme a lo expuesto, respecto del primer problema jurídico, se concluye que, la Corte Constitucional ha expuesto dos (2) escenarios frente a los cuales opera la protección del denominado fuero de maternidad de mujeres vinculadas por medio de un contrato de prestación de servicios: i) cuando el juez verifica la configuración de un contrato realidad en el contrato de prestación de servicios, porque concurren los siguientes elementos: a) el salario, b) la continua subordinación o dependencia y c) la prestación personal del servicio; y además, ii) cuando a pesar de no probarse la configuración de un contrato realidad, la terminación del contrato de prestación de servicios se fundamenta en criterios discriminatorios y no en motivos objetivos.

[…] fuero de maternidad comprende también el denominado “fuero de lactancia”, lo cual implica que la estabilidad ocupacional reforzada no se limita al período de gestación, sino que se extiende al período posterior al parto. De esta forma, se protege la permanencia y continuidad del vínculo y se proscribe el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Agencia precisa que la protección derivada del fuero de maternidad, que como se expuso anteriormente se extiende al periodo de lactancia, es aplicable a todas las madres sin importar la relación laboral o la modalidad de contrato por medio de la cual hayan sido vinculadas.

Ahora bien, aunque se reconoce que el fuero de maternidad protege a la madre durante el periodo de lactancia – el cual, tras la expedición de la Ley 2306 de 2023, puede extenderse hasta los dos (2) años, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en la norma – es necesario precisar que las garantías que lo integran no operan de manera uniforme en todas las etapas. Por ello, se ha distinguido claramente entre el periodo de gestación, licencia de maternidad (hasta las dieciocho (18) semanas después del parto) y el periodo de lactancia.

De acuerdo con lo establecido en el numeral 2º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, se presume que el despido es discriminatorio cuando ocurre durante el embarazo o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto. Durante este lapso, el empleador debe contar con autorización previa del Inspector del Trabajo para terminar el vínculo. En contraste, durante el periodo de la lactancia, posterior a las dieciocho (18) semanas, si bien subsiste el fuero de maternidad, no opera la presunción automática de despido discriminatorio, y la carga probatoria le corresponde a la contratista, quien debe acreditar que la terminación fue discriminatoria.

CONTRATOS ESTATALES – Requisitos de perfeccionamiento

[…] el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública prevé dos tipos de exigencias en relación con los contratos estatales: i) las relacionadas con el perfeccionamiento y ii) las que tienen que ver con la ejecución. Si bien ambas se complementan y marcan el origen de la fase contractual –o de ejecución–, es importante distinguirlas, ya que las consecuencias jurídicas que generan son diferentes.

Los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal son mandatos normativos que determinan cuándo se entiende celebrado. Es decir, se trata de prescripciones que establecen en qué momento existe el contrato. Según el artículo 1.501 del Código Civil, todo contrato se caracteriza por tener tres elementos: los de la esencia, los de la naturaleza y los accidentales. Los de la esencia son aquellos que, al cumplirse, marcan la existencia del contrato y le otorgan su identidad o tipología, permitiendo que no se confunda con otro contrato. Los de la naturaleza son aquellos que, no siendo esenciales al contrato, se entienden incorporados por ministerio de la ley, aun ante el silencio de las partes. Y los accidentales son los que las partes agregan en ejercicio de su autonomía de la voluntad, ya que no son ni esenciales, ni de la naturaleza del contrato. Los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal ingresan dentro de los elementos de la esencia.

CONTRATOS ESTATALES – Consensuales – Reales – Solemnes

[…] los contratos –en términos generales– pueden ser: consensuales, reales o solemnes. Son consensuales los que se perfeccionan con el consentimiento informal, pues no requieren de formalidades especiales. Son reales aquellos que existen solo con la tradición o entrega de una cosa. Por su parte, son solemnes, en cambio, aquellos contratos cuyo perfeccionamiento está revestido del cumplimiento de exigencias formales o ritualidades específicas. Pues bien, los contratos estatales regulados por el ECGAP, por regla general, son solemnes, ya que solo se entienden celebrados si se cumplen ciertas formalidades.

CONTRATOS ESTATALES – Requisitos de perfeccionamiento – Requisitos de ejecución - Artículo 41 Ley 80 de 1993

En efecto, el primer inciso del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. Como se advierte, el legislador dispuso que para que el contrato estatal exista, no solo debe haber un acuerdo sobra la obligación principal del negocio –es decir, sobre el “objeto”– y sobre la contraprestación, sino que se debe plasmar por escrito. Tal circunstancia le ha permitido a la doctrina concluir que el contrato estatal regulado en el EGCAP es: “(…) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico.

[…]

Por su parte, los requisitos de ejecución del contrato estatal según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 corresponden a: i) la probación de la garantía, ii) la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto y iii) la acreditación por parte del contratista del pago de la seguridad social integral.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Renovación – Contrato de prestación de servicios – Actuaciones

En concordancia con lo expuesto, resulta pertinente precisar que, con el fin de garantizar la estabilidad ocupacional reforzada de las mujeres vinculadas mediante contratos de prestación de servicios que se encuentren en estado de embarazo, las entidades deberán evaluar, en el marco de su autonomía administrativa y contractual, las medidas que estimen más razonables y proporcionales para armonizar, de una parte, los principios de la gestión fiscal y la adecuada ejecución contractual, y de otra, la correcta aplicación de la normativa presupuestal vigente, sin desconocer la protección de los derechos fundamentales de las contratistas beneficiarias de dicha estabilidad reforzada.

Ahora bien, es importante tener en cuenta que la celebración de un contrato de prestación de servicios conlleva el despliegue de una serie de actuaciones administrativas y contractuales, tales como la elaboración de los estudios previos, la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP), la verificación y revisión de la documentación que acredite las condiciones del potencial contratista, así como la posterior suscripción del contrato, entre otras etapas propias del procedimiento contractual. En ese sentido, el trámite necesario para lograr una contratación no es inmediato y puede implicar varios días, circunstancia que debe ser considerada por las entidades al momento de adoptar decisiones orientadas a garantizar la continuidad en la protección de la contratista durante el período de amparo constitucional.

Bogotá D.C., 14 Abril 2026

Señora

Yulieth Bibiana Barajas Diaz

yuliethbarajasd.2024@gmail.com

Ciudad

Estimada señora Yulieth Bibiana:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente –, en ejercicio de las competencias otorgadas por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011 y de conformidad con las modalidades del derecho de petición contempladas en la Ley 1755 de 2015 y en la resolución N° 469 del 2025 expedida por esta Agencia, responde su solicitud de consulta de fecha 19 de enero de 2026, la cual fue trasladada por la Procuraduría General a la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP- el 17 de febrero de 2026, la cual, a su vez fue trasladada por esta entidad a la Agencia Nacional de Contratación Pública el 26 de febrero de 2026 y el 12 marzo, la cual manifiesta lo siguiente:

PETICIÓN REALIZADA

“(…) 1. Cuál es el término razonable con el que cuenta una entidad pública para elaborar y formalizar la renovación de un contrato, cuando la contratista ha informado oportunamente su estado de embarazo.

2. Si la demora o dilación administrativa en la renovación contractual puede trasladarse en perjuicio de la contratista, especialmente cuando esta ha continuado prestando el servicio por instrucción o aquiescencia de la entidad.

3. Si, habiendo prestado servicios de manera efectiva desde el 2 de enero de 2026, cumpliendo funciones y obedeciendo órdenes del supervisor, la entidad se encuentra obligada a pagar únicamente algunos días o, por el contrario, debe reconocer y pagar la totalidad del período laborado, incluso el mes completo de enero, en aplicación de los principios de buena fe, primacía de la realidad y prohibición del enriquecimiento sin causa.

4. Si la situación descrita puede constituir una vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la protección especial de la maternidad.

5. Cuáles son las obligaciones de la administración pública frente a la continuidad del vínculo contractual y el pago oportuno de honorarios cuando se trata de una mujer gestante y madre cabeza de familia. (…)”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de garantizar el derecho fundamental de petición, se resolverá su petición dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción del caso particular y concreto señalado en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas a los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: i) ¿Cuál es el alcance de la protección derivada de la estabilidad ocupacional reforzada en un contrato de prestación de servicios por condición de embarazo? ii) ¿Cuál es el término que tiene una entidad púbica contratante para celebrar y/o renovar un nuevo contrato de prestación de servicios con la madre para proteger el fuero?

2. Respuesta:

3. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) El fuero de maternidad es una figura jurídica que otorga una protección reforzada a la futura madre y a la que acaba de serlo, es decir, a la mujer que se encuentra en estado de embarazo, en licencia de maternidad y en periodo de lactancia. Esto, con el fin de que el proceso de gestación no interfiera en la estabilidad ocupacional que, como trabajadora, le asiste. En ese sentido, el propósito de esta figura es que las aspiraciones familiares y profesionales de la mujer no se excluyan y puedan armonizarse, al punto de desarrollar su proyecto de vida y su personalidad en condiciones de dignidad y libertad.

Lo anterior, resulta particularmente relevante si se tiene en cuenta que, históricamente, el estado de gravidez ha constituido un motivo de exclusión y discriminación de la mujer en el ámbito laboral, frente al cual el ordenamiento jurídico ha considerado necesario “impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia ”^[1].

Con el propósito de aclarar el objeto bajo consulta, a continuación, se expondrán las dos (2) posiciones jurisprudenciales que ha definido la Corte Constitucional para proteger el fuero de maternidad cuando una mujer se encuentra vinculada a través de un contrato de prestación de servicios. Lo anterior, para identificar cuál ha sido la posición del Alto Tribunal Constitucional frente a la garantía del derecho a la estabilidad ocupacional reforzada en este tipo de vinculaciones.

En primer lugar, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-070 de 2013, con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, fijó la primera posición frente a la protección del fuero de maternidad en el marco de los contratos de prestación de servicios. En dicha providencia, el Alto Tribunal sostuvo que esta protección no cobijaba de manera automática a las trabajadoras que laboraban de manera independiente, y sólo procedía su protección si el juez de tutela, al analizar las condiciones propias del contrato de prestación de servicios, comprobaba que entre las partes existía en realidad una relación laboral^[2].

De esta forma, conforme al criterio fijado por la Corte, en la Sentencia SU-070 de 2023, la protección a la estabilidad ocupacional reforzada de mujeres vinculadas a través de un contrato de prestación de servicios sólo procedía en aquellos casos donde se verificará la concurrencia de los tres (3) elementos del contrato de trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la subordinación o dependencia continua y; la remuneración como contraprestación del servicio prestado.

Posteriormente, el Alto Tribunal Constitucional, en las sentencias T-102 de 2016^[3] y T-564 de 2017^[4], adoptó una segunda postura jurisprudencial frente a aquellos eventos en los que no se logra acreditar la configuración del contrato realidad en el marco de un contrato de prestación de servicios. En dichas providencias, la Corte sostuvo que la ausencia de prueba del vínculo laboral no constituye, por sí sola, un motivo suficiente para desproteger los derechos derivados de la estabilidad ocupacional reforzada de la mujer en estado de embarazo, cuando se comprueba que la terminación del contrato obedece a motivos discriminatorios y no atiende a una causa objetiva.

En particular, en la sentencia T-564 de 2017, la Corte determinó que, aun cuando no se acreditó la configuración del contrato realidad, era procedente proteger a la mujer en estado embarazo vinculada a través de un contrato de prestación de servicios, toda vez que, pese a que la contratista informó de su estado de gestación, la entidad contratante terminó anticipadamente su contrato, configurándose así una terminación por motivos discriminatorios.

Por su parte, en la sentencia T-102 de 2016, si bien se reconoció la existencia de un contrato realidad, la Corte reiteró que la entidad contratante no demostró la existencia de un motivo objetivo que justificara la terminación del contrato, ya fuera porque la actividad que venía realizando ya no era necesaria, o porque no probó que las causas que originaron la contratación desaparecieron, entre otros supuestos.

En el mismo sentido, en el salvamento de voto a la sentencia T-743 de 2017, se reiteró que la protección del fuero de maternidad en favor de la mujer vinculada mediante un contrato de prestación de servicios no se limita exclusivamente a los casos en que se demuestre la configuración de contrato realidad, sino que también procede cuando se demuestre que la decisión de la terminación es discriminatoria y carece de una justificación objetiva, reforzando así el alcance del derecho a la estabilidad ocupacional reforzada. Al respecto indicó:

“Pues bien, el objeto de la aclaración que presento es la necesidad de subrayar la línea jurisprudencial vigente en materia estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada en el marco de un contrato de prestación de servicios. A diferencia de las consideraciones de la sentencia, en las cuales se concluye que si no se comprueban los elementos del contrato laboral en la relación contractual no es posible alegar la violación del derecho a la estabilidad laboral reforzada, considero que existen sentencias recientes de las diferentes Salas de Revisión que han establecido que en el marco de relaciones de prestación de servicios, el juez de tutela, a pesar de no encontrar probados los elementos del contrato realidad, sí puede garantizar la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, siempre y cuando se demuestre que la decisión de la desvinculación es discriminatoria y no atiende a un motivo objetivo.

Son un ejemplo de esta tesis jurisprudencial las sentencias T-102 de 2016, T-350 de 2016 y T-564 de 2017, que sostienen que en el marco de relaciones de contratos de prestación de servicios independientemente de la prueba sobre los elementos del contrato realidad, si se demuestra la necesidad de la función o continuidad del objeto del contrato, se presume que la desvinculación fue en razón del estado de embarazo, y en consecuencia, procede con todos sus efectos el numeral 2º del artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo”. (Énfasis fuera del texto).

Finalmente, la Corte Constitucional profirió la sentencia de unificación SU-075 de 2018^[5], en la cual recogió, entre otras, las sentencias T-350 del 2016^[6] y T-030 de 2018^[7]. En esta providencia, el Alto Tribunal estableció unos criterios orientados a impedir la discriminación que puede presentarse frente a una mujer en estado de embarazo, en periodo de licencia de maternidad o en etapa de lactancia, específicamente, respecto a la terminación o la no renovación del contrato.

Dicha providencia dio paso a establecer que, el denominado “fuero de maternidad” encuentra su sustento no solo en las disposiciones especificas que protegen la maternidad, sino también en la cláusula general de igualdad de la Constitución Política “que proscribe la discriminación por razones de sexo, así como en el ya mencionado artículo 43 Superior, que dispone la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres”.

Así mismo, la Sentencia de Unificación SU-075 de 2018 determinó el tratamiento que deberían darles las entidades a sus trabajadoras o contratistas cuando se encuentren en estado de embarazo o lactancia, estableciendo su procedencia en los siguientes términos:

“La protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo procede cuando se demuestre, sin ninguna otra exigencia adicional, lo siguiente:

• 1. La existencia de una relación laboral o de prestación de servicios y;
  2. Que la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación.

No obstante, el alcance de la protección se debe determinar a partir de dos factores:

1. El conocimiento del embarazo por parte del empleador; y
2. La alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada”.^[8]

Como se evidencia en el texto referido, el criterio adoptado por la Corte establece que, solo se requiere acreditar la relación laboral o la existencia de un contrato de prestación de servicios y el estado de embarazo o lactancia para acceder a la protección denominada estabilidad ocupacional reforzada de la mujer embarazada, en licencia de maternidad o en periodo de lactancia. En consecuencia, no resulta exigible, en todos los casos, la demostración previa de un contrato realidad para que opere dicha protección.

En particular, para el caso concreto de los contratos de prestación de servicios, la sentencia en mención determina:

“[…] en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrar la existencia de un contrato realidad, se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, toda vez que, “dentro las características del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido […]”.

Conforme a lo expuesto, respecto del primer problema jurídico, se concluye que, la Corte Constitucional ha expuesto dos (2) escenarios frente a los cuales opera la protección del denominado fuero de maternidad de mujeres vinculadas por medio de un contrato de prestación de servicios: i) cuando el juez verifica la configuración de un contrato realidad en el contrato de prestación de servicios, porque concurren los siguientes elementos: a) el salario, b) la continua subordinación o dependencia y c) la prestación personal del servicio; y además, ii) cuando a pesar de no probarse la configuración de un contrato realidad, la terminación del contrato de prestación de servicios se fundamenta en criterios discriminatorios y no en motivos objetivos.

Esta línea interpretativa fue reiterada por la Corte, en la sentencia T-239 de 2022, donde el Alto Tribunal consideró que, en los casos de vinculación mediante contrato de prestación de servicios, aun cuando en sede de tutela no se logren acreditar los elementos del contrato realidad, hay lugar a la protección derivada del fuero de maternidad. En criterio de la Corte, dicha protección encuentra su sustento en consideraciones constitucionales orientadas a salvaguardar los derechos fundamentales de la mujer gestante o lactante. En palabras de la Corte Constitucional:

“(i) la protección de la mujer gestante o en periodo de lactancia se deriva de, entre otros, los artículos 43, 53 y 13 de la Constitución Nacional; (ii) la Sentencia SU-070 de 2013 reiteró la protección a la mujer embarazada en todas las alternativas laborales o de trabajo en las que se incluye el contrato de prestación de servicios; (iii) la Sentencia SU-075 de 2018 reiteró que las condiciones para la protección de la mujer embarazada son la existencia de una relación laboral o de prestación de servicios y que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación de servicios; y (iv) las salas de revisión de la Corte Constitucional reconocen la protección derivada del fuero de maternidad en los contratos de prestación de servicios”^[9].

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta el objeto de la consulta, en la cual indaga sobre la aplicación del fuero de maternidad en contratos de prestación de servicios, resulta relevante relacionar las reglas establecidas en la jurisprudencia constitucional para la protección de las mujeres vinculadas mediante este tipo contratos a quienes no se les renueva el vinculo o es terminado mientras se encuentran en estado de embarazo, en licencia de maternidad o en el periodo de lactancia:

Tabla: Reglas para la protección de la mujer embarazada en contratos de prestación de servicios. – Tomada de la Sentencia T-239 de 2022.

Ahora bien, en relación con el ámbito temporal de la protección del fuero de maternidad, en particular con la forma en que dicha protección opera durante el periodo de lactancia, resulta necesario referirse a las modificaciones introducidas por la Ley 2306 de 2023. Al respecto, debe señalarse que, el Congreso de la República expidió dicha Ley “Por medio de la cual se promueve la protección de la maternidad y la primera infancia, se crean incentivos y normas para la construcción de áreas que permitan la lactancia materna en el espacio público y se dictan otras disposiciones”.

El artículo 6 de la mencionada Ley modificó el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedo redactado en los siguientes términos:

“Artículo 238. Descanso remunerado durante la lactancia.

1. El empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos (2) descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad, y una vez cumplido este periodo, un (1) descanso de treinta (30) minutos en los mismos términos hasta los dos (2) años de edad de/ menor: siempre y cuando se mantenga y manifieste una adecuada lactancia materno-continua.
2. El empleador está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos en el inciso anterior si lo trabajadora presenta certificado médico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor número de descansos.
3. Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este artículo, los empleadores deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño.
4. Los empleadores pueden contratar con las instituciones de protección infantil el inciso anterior”.

Según se deprende del texto transcrito, la norma concede un descanso remunerado para las trabajadoras durante el periodo de lactancia de la siguiente forma: i) hasta los seis (6) meses de edad, los empleadores deben conceder dos (2) descansos de treinta (30) minutos cada uno durante la jornada laboral y; ii) de los seis (6) en adelante y hasta los dos (2) años de edad, se debe conceder a la trabajadora un descanso de treinta (30) minutos durante la jornada laboral, sin que estos descansos impliquen una disminución en el salario devengado.

Ahora bien, en relación con la prohibición de despido consagrada en el artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo por motivo del embarazo o la lactancia, y a la luz de la modificación introducida por la Ley 2306 de 2023, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– se ha pronunciado en diferentes conceptos. En particular, se ha planteado el interrogante acerca si ¿el derecho regulado en el artículo 6 de la Ley 2306 de 2023 también debe garantizarse a las contratistas del Estado en la modalidad prestación de servicio?.

Sobre este punto, en el concepto C-078 de 2024, así como en los conceptos C-300 del 21 de agosto de 2024, C-922 del 8 de diciembre de 2024, C-1003 del 30 de enero de 2025, C-142 del 14 de marzo de 2025, C- 192 del 25 de marzo de 2025, C- 414 del 12 de mayo de 2025, C-1271 del 17 de octubre de 2025, C-1415 del 11 de noviembre de 2025, C-1602 del 11 de diciembre de 2025, C-1672 del 19 de diciembre de 2025, la Agencia emitió una respuesta negativa a dicho problema jurídica, al considerar que la Ley 2306 de 2023 no extendió el fuero de maternidad hasta los dos (2) años de edad del menor, sino que se limitó a reconocer un descanso especial de lactancia, el cual constituye un derecho propio de las relaciones laborales. En dichas ocasiones, la Agencia consideró que el referido derecho no resultaba extensible a los contratos de prestación de servicios, en la medida en que no generan un vinculo laboral.

En palabras de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente:

“[…] las modificaciones introducidas por el artículo 6 de la Ley 2306 de 2023 son aplicables a las mujeres vinculadas por contrato laboral, en la medida que, por un lado, como se ha venido señalando, la referida disposición modificó el artículo 238 del Código Sustantivo de Trabajo, el cual regula relaciones laborales. Por otro lado, se deduce de la lectura literal del artículo objeto de estudio, el cual hace referencia a los sujetos propios de la relación laboral - “empleador”, “trabajadora”. Asimismo, regula unos “descansos remunerados”, que son un derecho propio de una relación laboral.

El contrato de prestación de servicios no pertenece al ámbito jurídico laboral y, en consecuencia, no se rige por el Código Sustantivo del Trabajo, razón por la cual, entre el contratante y el contratista no existe un vínculo laboral sino una relación de orden civil, comercial o de contratación estatal. Así las cosas, en el contrato de prestación de servicios no se generan las prerrogativas propias del contrato de trabajo como es el caso de los descansos remunerados en el periodo de lactancia y la extensión del fuero de maternidad que da en virtud de dicha prerrogativa. 

Habiendo efectuado la precisión anterior, puede afirmarse que lo previsto en la Ley 2306 de 2023, específicamente en el artículo 6, no se aplica a las relaciones contractuales de las Entidades Estatales que no generan una relación laboral. En otras palabras, el derecho consagrado en esta Ley tiene como destinatarios a los sujetos que ostentan la calidad de trabajadores, es decir, aquellos que han celebrado con estas un contrato de trabajo o del que emerge una relación laboral”.

Finalmente, la Agencia precisó que, a la fecha de emisión del concepto, no existía un precedente judicial específico que hubiera resuelto situaciones análogas en relación con la aplicación del artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo —modificado por la Ley 2306 de 2023— a los contratos de prestación de servicios. En consecuencia, sostuvo que no resultaba jurídicamente viable extender, por vía interpretativa, el derecho a los descansos remunerados durante el período de lactancia ni una eventual ampliación del fuero de maternidad a favor de las contratistas del Estado que no ostentan la calidad de trabajadoras.

No obstante lo anterior, a partir de los pronunciamientos más recientes de la Corte Constitucional y luego de un análisis más detallado del alcance constitucional de la protección a la maternidad, esta Agencia se permite aclarar su postura frente a la aplicación del fuero de maternidad durante el periodo de lactancia en los términos que se exponen a continuación.

En primer lugar, es importante mencionar que, el Alto Tribunal Constitucional ha resaltado de manera reiterada la especial relevancia de la lactancia materna para el desarrollo humano y la protección reforzada que esta práctica recibe en el ordenamiento jurídico colombiano. La Corte ha señalado que la lactancia constituye un derecho fundamental, cuya efectividad exige que el entorno laboral ofrezca condiciones reales para su ejercicio, sin generar discriminación ni poner en riesgo la estabilidad de las mujeres^[15].

En este sentido, la Corte ha precisado que la lactancia materna no solo es una práctica esencial para la salud y el desarrollo integral de la primera infancia, sino también un componente estructural de las políticas de igualdad de género y de conciliación entre la vida laboral y familiar. Por ello, su protección constituye una obligación del Estado, orientada a garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las mujeres y de los niños y niñas.

Lo anterior se refuerza si se tiene en cuenta que tanto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos como de los organismos de Naciones Unidas han reconocido que el derecho a la lactancia se encuentra estrechamente vinculado con el derecho al trabajo digno, el principio de no discriminación y el derecho al cuidado.

Desde esta perspectiva, la especial protección y asistencia a la mujer gestante y lactante se erige como un mandato constitucional y convencional de carácter reforzado, que obliga tanto al Estado como a los particulares a adoptar medidas positivas para garantizar el mínimo vital, la igualdad real y efectiva y la no discriminación. Así, este mandato, que no solo se restringe exclusivamente al ámbito laboral, sino que se proyecta sobre todas las esferas de la vida social, reconoce la vulnerabilidad histórica y estructural de las mujeres en estas condiciones.

En segundo lugar, y conforme a la importancia que tiene la lactancia materna, la Corte ha señalado que el mecanismo a través del cual se concreta la protección del derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es el denominado “fuero de maternidad”^[16], el cual se compone principalmente por tres garantías: (i) la prohibición general de despido por motivos de embarazo y lactancia; (ii) la prohibición específica de despido durante la licencia de maternidad preparto y postparto; y (iii) la presunción de despido discriminatorio. Estas garantías, desarrolladas en los artículos 238, 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo, integran el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante y lactante.

En este marco, la Corte ha precisado que el fuero de maternidad comprende también el denominado “fuero de lactancia”, lo cual implica que la estabilidad ocupacional reforzada no se limita al período de gestación, sino que se extiende al período posterior al parto. De esta forma, se protege la permanencia y continuidad del vínculo y se proscribe el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Agencia precisa que la protección derivada del fuero de maternidad, que como se expuso anteriormente se extiende al periodo de lactancia, es aplicable a todas las madres sin importar la relación laboral o la modalidad de contrato por medio de la cual hayan sido vinculadas.

Ahora bien, aunque se reconoce que el fuero de maternidad protege a la madre durante el periodo de lactancia – el cual, tras la expedición de la Ley 2306 de 2023, puede extenderse hasta los dos (2) años, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en la norma – es necesario precisar que las garantías que lo integran no operan de manera uniforme en todas las etapas. Por ello, se ha distinguido claramente entre el periodo de gestación, licencia de maternidad (hasta las dieciocho (18) semanas después del parto) y el periodo de lactancia.

De acuerdo con lo establecido en el numeral 2º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, se presume que el despido es discriminatorio cuando ocurre durante el embarazo o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto. Durante este lapso, el empleador debe contar con autorización previa del Inspector del Trabajo para terminar el vínculo. En contraste, durante el periodo de la lactancia, posterior a las dieciocho (18) semanas, si bien subsiste el fuero de maternidad, no opera la presunción automática de despido discriminatorio, y la carga probatoria le corresponde a la contratista, quien debe acreditar que la terminación fue discriminatoria^[17].

Por su parte, el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo establece de manera expresa que la garantía consistente en contar con autorización previa del Ministerio del Trabajo —destinada a avalar la existencia de una justa causa para el despido— se extiende únicamente durante las dieciocho (18) semanas posteriores al parto. Así, una vez superado ese lapso, el empleador no está obligado a solicitar autorización al Ministerio del Trabajo para la terminación del vínculo laboral. Sin embargo, la desvinculación solo será constitucionalmente admisible si se funda en una justa causa debidamente acreditada.

Esta diferenciación ha sido reiterada por la Corte Constitucional, que mantuvo esta regla, después de la entrada en vigor de la Ley 2306 de 2023. En ese sentido, en las Sentencias T-098 de 2024 y T-456 de 2024, la Corte señaló que “en el periodo de lactancia […] no es aplicable la presunción de despido por causa del embarazo, pese a que permanece la prohibición del despido en razón de la condición de lactancia. Por consiguiente, durante este periodo la trabajadora tiene la carga de probar la ocurrencia de un acto discriminatorio”.

Igualmente, en la Sentencia T-333 de 2025, en la cual se precisó que el fuero de maternidad no constituye una regla única e indivisible, sino un conjunto de garantías, cuyo alcance varía según la etapa de protección. En particular, se aclaró que la presunción de despido discriminatorio y la exigencia de autorización administrativa se limitan temporalmente al embarazo y a las dieciocho (18) semanas posteriores al parto, mientras que, con posterioridad, el fuero subsiste de forma parcial, recayendo en la trabajadora o contratista, según corresponda, la carga de acreditar el carácter discriminatorio del despido, con libertad probatoria y a partir de una valoración integral del contexto laboral.

Este entendimiento fue reafirmado en la Sentencia T-014 de 2026, en la cual la Corte analizó de manera conjunta varios expedientes, en los cuales estaban incluidos casos referentes a contratos de prestación de servicios, y reiteró que el fuero de maternidad protege a la mujer durante el embarazo, el parto y la lactancia, aunque con diferencias en las garantías aplicables en cada etapa. En dicha providencia, la Corte sistematizó las medidas de protección previstas en los artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo y aclaró que, si bien la Ley 2306 de 2023 amplió el descanso remunerado por lactancia, no modificó el período de la presunción de despido discriminatorio ni el término de autorización previa. Al respecto señaló:

“De acuerdo con los artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo y la jurisprudencia constitucional, el fuero de maternidad ofrece a las gestantes las siguientes medidas de protección: (i) impone una prohibición general de despido por motivo de embarazo; (ii) dispone que, para que sea legal el despido de una trabajadora durante el período de embarazo, el empleador necesita a) demostrar una justa causa y b) contar con la autorización del inspector del trabajo; (iii) prevé una indemnización por despido sin autorización del Ministerio del Trabajo, la cual es independiente de los salarios y prestaciones a los cuales tiene derecho la trabajadora de acuerdo con el contrato de trabajo; (iv) garantiza el disfrute de la licencia de maternidad[175]; (v) impone la obligación para el empleador de mantener vinculada a la trabajadora que disfruta de la licencia de maternidad o lactancia. Además, sanciona con la ineficacia “el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos”.

Incluso, al momento en que se expidió la Sentencia de Unificación 075 de 2018, los artículos 238 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo contemplaron períodos distintos para la lactancia y para la presunción de despido discriminatorio, siendo el período de lactancia mayor al fijado para la presunción. Desde aquella oportunidad, la Corte Constitucional ha considerado que el período del fuero de maternidad abarca el estado de gestación y el período de lactancia contemplado en el artículo 238 del Código, pero que la presunción de despido discriminatorio abarca el (menor) tiempo establecido en numeral 2º del artículo 239.

En concordancia con esta línea, la Corte ha sostenido —incluso después de la entrada en vigor de la Ley 2306 de 2023— que durante el período de lactancia posterior a las dieciocho (18) semanas no es aplicable la presunción de despido por causa del embarazo, aunque permanece la prohibición general de despido discriminatorio. En consecuencia, corresponde a la trabajadora o contratista acreditar el carácter discriminatorio de la desvinculación, con libertad probatoria y a partir de una valoración integral del contexto. Así mismo, la Corte señaló: “En su ejercicio, mediante la Ley 2306 de 2023, el Legislador decidió ampliar el período que comprende el descanso remunerado por lactancia y, en consecuencia, la extensión general del fuero de maternidad. Sin embargo, decidió mantener intacto el período de la garantía de la presunción de despido discriminatorio”^[18].

En este escenario, para acreditar que la desvinculación vulnera la prohibición general de despido discriminatorio, se requiere: (i) el contratante conoce el estado de embarazo de la contratista, (ii) subsiste la causa del contrato y (iii) no cuenta con permiso del inspector del trabajo para terminar el contrato-salvo el periodo posterior a las dieciocho (18) semanas del parto y hasta los dos (2) años de lactancia, donde no requiere permiso del inspector-. En estos eventos procede la garantía de estabilidad reforzada por lo que la entidad deberá proceder a la renovación de la relación contractual, previo análisis del juez.

En conclusión, se tiene que la protección de la estabilidad ocupacional reforzada de las mujeres vinculadas mediante contratos de prestación de servicios opera durante el embarazo, la licencia de maternidad y el período de lactancia, aunque con alcances diferenciados según la etapa. Por lo anterior, corresponde a las entidades estatales, en el marco de su autonomía y conforme a los lineamientos jurisprudenciales, garantizar dicha protección, evitando decisiones contractuales discriminatorias y observando los principios que rigen la contratación estatal y la función administrativa.

ii) En cuanto al segundo problema jurídico planteado, es importante indicar que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública prevé dos tipos de exigencias en relación con los contratos estatales: i) las relacionadas con el perfeccionamiento y ii) las que tienen que ver con la ejecución. Si bien ambas se complementan y marcan el origen de la fase contractual –o de ejecución–, es importante distinguirlas, ya que las consecuencias jurídicas que generan son diferentes.

Los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal son mandatos normativos que determinan cuándo se entiende celebrado. Es decir, se trata de prescripciones que establecen en qué momento existe el contrato. Según el artículo 1.501 del Código Civil, todo contrato se caracteriza por tener tres elementos: los de la esencia, los de la naturaleza y los accidentales. Los de la esencia son aquellos que, al cumplirse, marcan la existencia del contrato y le otorgan su identidad o tipología, permitiendo que no se confunda con otro contrato. Los de la naturaleza son aquellos que, no siendo esenciales al contrato, se entienden incorporados por ministerio de la ley, aun ante el silencio de las partes. Y los accidentales son los que las partes agregan en ejercicio de su autonomía de la voluntad, ya que no son ni esenciales, ni de la naturaleza del contrato^[19]. Los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal ingresan dentro de los elementos de la esencia.

Por otra parte, los contratos –en términos generales– pueden ser: consensuales, reales o solemnes. Son consensuales los que se perfeccionan con el consentimiento informal, pues no requieren de formalidades especiales. Son reales aquellos que existen solo con la tradición o entrega de una cosa. Por su parte, son solemnes, en cambio, aquellos contratos cuyo perfeccionamiento está revestido del cumplimiento de exigencias formales o ritualidades específicas^[20]. Pues bien, los contratos estatales regulados por el ECGAP, por regla general, son solemnes, ya que solo se entienden celebrados si se cumplen ciertas formalidades.

En efecto, el primer inciso del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. Como se advierte, el legislador dispuso que para que el contrato estatal exista, no solo debe haber un acuerdo sobra la obligación principal del negocio –es decir, sobre el “objeto”– y sobre la contraprestación, sino que se debe plasmar por escrito. Tal circunstancia le ha permitido a la doctrina concluir que el contrato estatal regulado en el EGCAP es: “(…) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico”^[21].

La excepción a esta regla se encuentra en el cuarto inciso del mismo artículo, según el cual, “En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante, deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante”. En otras palabras, por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito, salvo que se presente una situación de urgencia manifiesta en la que no haya tiempo de cumplir con esta formalidad.

Por su parte, los requisitos de ejecución del contrato estatal según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 corresponden a: i) la probación de la garantía, ii) la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto y iii) la acreditación por parte del contratista del pago de la seguridad social integral.

En concordancia con lo expuesto, resulta pertinente precisar que, con el fin de garantizar la estabilidad ocupacional reforzada de las mujeres vinculadas mediante contratos de prestación de servicios que se encuentren en estado de embarazo, las entidades deberán evaluar, en el marco de su autonomía administrativa y contractual, las medidas que estimen más razonables y proporcionales para armonizar, de una parte, los principios de la gestión fiscal y la adecuada ejecución contractual, y de otra, la correcta aplicación de la normativa presupuestal vigente, sin desconocer la protección de los derechos fundamentales de las contratistas beneficiarias de dicha estabilidad reforzada.

Ahora bien, es importante tener en cuenta que la celebración de un contrato de prestación de servicios conlleva el despliegue de una serie de actuaciones administrativas y contractuales, tales como la elaboración de los estudios previos, la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP), la verificación y revisión de la documentación que acredite las condiciones del potencial contratista, así como la posterior suscripción del contrato, entre otras etapas propias del procedimiento contractual. En ese sentido, el trámite necesario para lograr una contratación no es inmediato y puede implicar varios días, circunstancia que debe ser considerada por las entidades al momento de adoptar decisiones orientadas a garantizar la continuidad en la protección de la contratista durante el período de amparo constitucional.

En aquellos eventos en los que la continuidad contractual se vea limitada por la culminación de la vigencia fiscal, la entidad podrá optar por la celebración de un nuevo contrato de prestación de servicios al inicio de la vigencia fiscal siguiente, procurando en todo caso una mínima solución de continuidad, pero teniendo en cuenta el proceso que se despliega para lograr la celebración del contrato. Esto, con el propósito de garantizar la protección efectiva de los derechos de la contratista durante el período de amparo constitucional.

Dentro de este marco, la Entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada Entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

De esta forma, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponderá a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

En ese sentido, corresponde a los equipos jurídicos de la entidad analizar y definir la vía más adecuada para garantizar la protección constitucional derivada de la estabilidad ocupacional reforzada, atendiendo las circunstancias particulares del contrato, las condiciones presupuestales y la continuidad del objeto contractual. Dicho análisis deberá orientarse a asegurar que las decisiones adoptadas no impliquen una vulneración de los derechos fundamentales de la contratista ni una discriminación por razón de su estado de gestación, garantizando a su vez el cumplimiento de los principios de legalidad, igualdad y buena fe que rigen la función administrativa.

En ese sentido, al tratarse de un análisis que debe realizarse en un procedimiento contractual específico, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, validar sus actuaciones.

4. Referencias normativas y jurisprudenciales:

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la estabilidad laboral reforzada en mujer embarazada que tiene un vínculo a través de un contrato de prestación de servicios, esta Subdirección se ha pronunciado en los conceptos 2201913000009150 del 11 de diciembre de 2019, 2201913000009571 del 24 de diciembre de 2019, C-712 del 7 de diciembre de 2022, C-789 del 22 de noviembre de 2022, C-920 del 14 de febrero de 2023, C-031 del 17 de marzo de 2023, C-213 de 26 de junio de 2023, C-463 del 11 de noviembre de 2023, C- 015 del 13 de febrero de 2024, C-076 del 8 de julio de 2024, C-300 del 21 de agosto de 2024, C-922 del 8 de diciembre de 2024, C-142 del 14 de marzo de 2025, C- 192 del 25 de marzo de 2025, C- 414 del 12 de mayo de 2025, C-1271 del 17 de octubre de 2025, C-1848 del 21 de enero de 2026, entre otros. entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.   

La sostenibilidad no es una opción, es una obligación. Por ello, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– te invita a realizar el Curso de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable, una herramienta clave para fortalecer las capacidades de todos los compradores públicos, proveedores, servidores públicos v para generar mayor valor público. Accede al curso y aprende como implementar criterios sociales y ambientales en las diferentes etapas del proceso de contratación:
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Cordialmente,

1. Corte Constitucional. Sentencia T-743 de 2017. M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado. ↑

2. La sentencia explica lo siguiente: “En el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante contrato de prestación de servicios, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se está ocultando la existencia de una auténtica relación laboral.

   […]

   “Bajo esta lógica, deberá verificarse la estructuración material de los elementos fundamentales de un contrato de trabajo, ‘independientemente de la vinculación o denominación que el empleador adopte para el tipo de contrato que suscriba con el trabajador´. Así, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que los elementos que configuran la existencia de un contrato de trabajo son (i) el salario, (ii) la continua subordinación o dependencia y (iii) la prestación personal del servicio. Por lo tanto, si el juez de tutela concluye la concurrencia de estos tres elementos en una vinculación mediante contrato de prestación de servicios de una trabajadora gestante o lactante, podrá concluirse que se está en presencia de un verdadero contrato de trabajo”. ↑

3. La Corte Constitucional en la sentencia T-102 del 1 de marzo de 2016 (M.P: María Victoria Calle Correa) protegió el derecho a la estabilidad laboral reforzada a dos mujeres que se encontraban en fuero de maternidad por demostrarse la existencia de un contrato realidad. En el expediente T-5.208.798 la Sala asumió la existencia de un contrato laboral de cara a la subordinación, pues estaba demostrado que la accionante, entre otras, cumplía un horario establecido por el contratante: ´Obsérvese que el empleador no demostró, por ningún medio, la existencia de una causal objetiva relevante que justificara la terminación del contrato, por ejemplo, que la actividad que venía realizando la trabajadora ya no fuera necesaria para la asociación sindical, o de una justa causa de terminación de la relación laboral. Por el contrario, la labor asignada como asistente administrativa hace parte de las tareas cotidianas del sindicato’”. ↑

4. Corte Constitucional, sentencia T-564 del 6 de septiembre de 2017, M.P: Cristina Pardo Schlesinger: “La Sala advierte, que ante las contradicciones respecto a los hechos en las cuales incurren las partes involucradas en el asunto de la referencia, en el presente caso no existen suficientes elementos de juicio para la demostración de la relación de trabajo afirmada por la accionante en el escrito de impugnación. La precariedad de las pruebas, los indicios sobre un contrato realidad encubierto y la validez de los documentos aportados al proceso, son asuntos que necesariamente deben ser estudiados por el juez ordinario laboral”.

   […]

   “Así las cosas, encuentra la Sala que se cumplen los criterios determinados por la Corporación para proceder al amparo de los derechos fundamentales de la contratista: (i) existió una relación de prestación de servicios entre las partes; (ii) la accionante se encontraba en estado de embarazo y dicha situación fue informada a la accionada en el mes de noviembre de 2016, y (iii) a pocos días de conocerse el estado de gestación de la peticionaria, la relación contractual que había sido continua durante ocho (8) meses aproximadamente, se terminó por decisión de la parte contratante y sin que mediara autorización del inspector del trabajo, requisito necesario en el presente caso concreto, aun cuando se trate de un contrato de prestación de servicios, pues el amparo constitucional de la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas también es aplicable a este tipo de vinculación contractual, acudiendo a la asimilación de estas alternativas a una relación laboral sin condiciones específicas de terminación”. ↑

5. Corte Constitucional. Sentencia SU-075 de 2018. M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado. ↑

6. Corte Constitucional. Sentencia T-350 del 2016. M.P: María Victoria Calle Correa. ↑

7. Corte Constitucional. Sentencia T-030 de 2018. M.P: José Fernando Reyes Cuartas. ↑

8. Corte Constitucional. Sentencia SU-075 de 2018. M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado. ↑

9. Corte Constitucional. Sentencia T-329 del 19 de septiembre de 2022. M.P: Natalia Ángel Cabo. ↑

10. Sentencia SU-070 de 2013. Fund. 6. Reiterado en las sentencias SU-040 de 2018 y SU-075 de 2018. ↑

11. Esta indemnización se ha reconocido en contratos de prestación de servicios, entre otras las sentencias T-564 de 2017, T -316 de 2016, T-102 de 2016 y T-346 de 2013. ↑

12. En las sentencias T-238 de 2015 y T-350 de 2016 la Corte Constitucional determinó que no procede el pago de la licencia de maternidad cuando en el caso se observe que la licencia de maternidad ya fue disfrutada. ↑

13. Esta media fue aplicada en la Sentencia de la Corte Constitucional T-030 de 2018. ↑

14. En algunas oportunidades las salas de revisión han reconocido el pago de las prestaciones en materia de seguridad social en salud como en la sentencia T-305 de 2020. M.P: Alberto Rojas Ríos. ↑

15. Corte Constitucional. Sentencia T-014 de 2026. ↑

16. Corte Constitucional, Sentencia C-118 de 2020. Ver también, Sentencias T-438 de 2020, SU-075 de 2018, y SU-070 de 2013. ↑

17. Al respecto, el numeral 2º del citado artículo 239 establece que “[s]e presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto”. Por su parte, el artículo 240 consagra que “[p]ara poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o las dieciocho (18) semanas posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares donde no existiere aquel funcionario […]” ↑

18. Corte Constitucional. Sentencia T-014-2026. ↑

19. En efecto, este enunciado normativo establece: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. ↑

20. En efecto, el artículo 1.500 del Código Civil expresa: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”. ↑

21. EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013. pp. 28-29. ↑