CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA, ESTABILIDAD LABORAL OCUPACIONAL

Texto del concepto

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Generalidades

El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico, regulado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que “celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Concepto

El fuero de maternidad es una figura que otorga una protección reforzada a la futura madre y a la que acaba de serlo, es decir, a la mujer que se encuentra en estado de embarazo y en periodo de lactancia, con el fin de que el proceso de gestación no interfiera en la estabilidad laboral que, como trabajadora, le asiste. El propósito es que la aspiraciones familiares y profesionales de la mujer no se excluyan y puedan armonizarse, al punto de desarrollar su proyecto de vida y su personalidad en condiciones de dignidad y libertad, pues históricamente el estado de gravidez (embarazo) ha constituido un motivo de exclusión de la mujer en el trabajo, en el que es preciso “impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia”.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Unificación jurisprudencial

[…] en el año 2018 la Corte Constitucional profirió la sentencia de unificación SU-075 de 2018, en la cual recoge, entre otras, las sentencias T-030 de 2018 y T-350 del 2016. En esta providencia, el Alto Tribunal establece unos criterios con el fin de impedir la discriminación que se puede presentar a una mujer en estado de embarazo o lactancia, específicamente, respecto a la terminación o la no renovación del contrato. Dando paso a establecer que el denominado “fuero de maternidad”, encuentra también su sustento en la cláusula general de igualdad de la Constitución “que proscribe la discriminación por razones de sexo, así como en el ya mencionado artículo 43 Superior, que dispone la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres”

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Procedencia

Conforme a lo anterior, la Corte Constitucional ha expuesto dos (2) posiciones frente a los cuales opera la protección proveniente del denominado fuero de maternidad de mujeres vinculadas por medio de un contrato de prestación de servicios: (i) cuando el juez prueba la configuración de un contrato realidad en el contrato de prestación de servicios, porque concurren los siguientes elementos: a) el salario, b) la continua subordinación o dependencia y c) la prestación personal del servicio; y además, (ii) cuando a pesar de no probarse la configuración de un contrato realidad la terminación del contrato de prestación de servicios se fundamenta en criterios discriminatorios, y no en motivos objetivos.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA – Periodo de Lactancia – Descanso remunerado – Ley 2306 de 2023 – Contratos de prestación de servicios – Aplicación

[…] las modificaciones introducidas por el artículo 6 de la Ley 2306 de 2023 son aplicables a las mujeres vinculadas por contrato laboral, en la medida que, por un lado, como se ha venido señalando, la referida disposición modificó el artículo 238 del Código Sustantivo de Trabajo, el cual regula relaciones laborales. Por otro lado, se deduce de la lectura literal del artículo objeto de estudio, el cual hace referencia a los sujetos propios de la relación laboral - “empleador”, “trabajadora”. Asimismo, regula unos “descansos remunerados”, que son un derecho propio de una relación laboral.

[…]

Habiendo efectuado la precisión anterior, puede afirmarse que lo previsto en la Ley 2306 de 2023, específicamente en el artículo 6, no se aplica a las relaciones contractuales de las Entidades Estatales que no generan una relación laboral. En otras palabras, el derecho consagrado en esta Ley tiene como destinatarios a los sujetos que ostentan la calidad de trabajadores, es decir, aquellos que han celebrado con estas un contrato de trabajo o del que emerge una relación laboral.

Bogotá D.C., 14 Marzo 2025

Señora

Ana María Morales Rodríguez anamariamr93@hotmail.com Bogotá D.C

Temas: CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS –

Generalidades / ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Concepto / ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA DE MUJER

EMBARAZADA – Unificación jurisprudencial / ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Procedencia / ESTABILIDAD LABORAL

OCUPACIONAL – Periodo de Lactancia – Contratos de prestación de servicios – Aplicación / ESTABILIDAD LABORAL OCUPACIONAL – Fuero de paternidad

Radicación: Respuesta a consulta con radicado No.

P20250207001127

Estimada señora Morales:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta, remitida por el Departamento Administrativo de Función Pública el 07 de febrero de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“¿Cuál es la protección para una madre lactante de gemelas prematuras de 36 semanas con 3 meses de vida, con un contrato de prestación de servicios próximo a terminar?

• ¿Cuánto es el tiempo de estabilidad reforzada laboral para una madre lactante de gemelas prematuras de 36 semanas con 3 meses de vida con un contrato de prestación de servicios próximo a terminar?
• En caso de que se cumpla el termino estipulado del contrato de una madre que se encuentra en periodo de lactancia de gemelas prematuras de 36 semanas con 3 meses de vida. ¿Se debe contratar nuevamente a la madre? ¿Cuál sería el plazo mínimo de contrato que se debería celebrar entre la madre lactante de gemelas prematuras de 36 semanas con 3 meses de vida y el contratante?
• Existe alguna estabilidad laboral para el padre de gemelas prematuras de 36 semanas con 3 meses de vida, que se le terminó un contrato de prestación de servicios.
• ¿Cuánto es el tiempo de estabilidad reforzada laboral para un padre de gemelas prematuras de 36 semanas con 3 meses de vida que tenía un contrato de prestación de servicios?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguiente s problemas jurídicos: i) ¿Cuál es alcance del concepto de estabilidad reforzada dentro del contrato de prestación de servicios para una madre en periodo de lactancia? Y ii) ¿El fuero de estabilidad ocupacional reforzada a favor del padre

consagrado en la Ley 2141 de 2021 aplica en el marco de un contrato de prestación de servicios?

• 1. La protección de estabilidad laboral reforzada en contratos de prestación de servicios, de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-070 de 2013, SU-075 de 2018, y en especial la sentencia T-329 de 2022, es una garantía que procede durante el periodo de gestación y el periodo de lactancia, hasta por tres (3) meses. De acuerdo con esto, la madre cuenta con una estabilidad contractual, que evita ser despedida por causa de embarazo o en los tres primeros meses del periodo de lactancia.

La valoración de los casos de terminación del contrato de prestación de servicios, por embarazo o periodo de lactancia se da a la luz de tres componentes: (i) el contratante conoce el estado de embarazo de la contratista, (ii) subsiste la causa del contrato y (iii) no cuenta con permiso del inspector del trabajo para terminar el contrato. En estos eventos procede la garantía de estabilidad reforzada por lo que la entidad deberá proceder a la renovación de la relación contractual, la cual se dará hasta por el término del periodo de lactancia; Al pago de los honorarios dejados de percibir desde la fecha de no renovación del contrato, hasta la renovación del mismo; al pago por concepto de la indemnización por despido discriminatorio¹; y al pago de la licencia de maternidad. Este pago no se realizará si en el caso se acredita que la madre disfrutó de la licencia de maternidad². En el evento en el que el término del periodo de lactancia ya haya terminado, procederá el reconocimiento de los honorarios dejados de percibir hasta la terminación de periodo de lactancia.

De esta manera, la estabilidad reforzada solo opera en casos de terminación del contrato de prestación de servicios a causa del embarazo o los tres meses de lactancia de la contratista, si pasado este tiempo el contrato no ha sufrido alteración, la garantía de estabilidad reforzada se entiende satisfecha por la entidad contratante, por lo que no procede prerrogativa

adicional.

¹ Esta indemnización se ha reconocido en contratos de prestación de servicios, entre otras, en las sentencias

T-564 de 2ii0)17,LTa-35p0rodete2c0c1i6ó, n316codne s20a1g6r,aTd-1a02edne 2lo01s6 ayrTt-í3c4u6lodes 2101y3. 2 de la Ley 2141 de

² En las sentencias T-238 de 2015 y T-350 de 2016 la Corte determinó que no procede el pago de la licencia

2021, a favor del trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente

de maternidad cuando en el caso se observe que la licencia de maternidad ya fue disfrutada.

se encuentre en estado de embarazo o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto no rige a favor de las contratistas del Estado que no ingresan en la categoría de trabajadores, en virtud de los argumentos que a continuación se exponen. Por un lado, como se expondrá en el presente concepto, las referidas disposiciones modificaron el artículo 238 del Código Sustantivo de Trabajo, el cual regula relaciones laborales. Por otro lado, se deduce de la lectura literal de los artículos objeto de estudio, que estos hacen referencia a los sujetos propios de la relación laboral - “empleador”, “trabajador”.

Así las cosas, el contrato de prestación de servicios no pertenece al ámbito jurídico laboral y, en consecuencia, no se rige por el Código Sustantivo del Trabajo, razón por la cual, entre el contratante y el contratista no existe un vínculo laboral sino una relación de orden civil, comercial o de contratación estatal. Así las cosas, en el contrato de prestación de servicios no se generan las prerrogativas propias del contrato de trabajo como es el caso del fuero de paternidad a. Habiendo efectuado la precisión anterior, puede afirmarse que lo previsto en la Ley 2141 de 2021 no se aplica a las relaciones contractuales de las Entidades Estatales que no generan una relación laboral. En otras palabras, el derecho consagrado en esta Ley tiene como destinatarios a los sujetos que ostentan la calidad de trabajadores, es decir, aquellos que han celebrado con estas un contrato de trabajo o del que emerge una relación laboral.

El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico, regulado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que “celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo se podrán celebrar con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa. Así lo dispone el artículo 2, numeral 4°, literal h) de la Ley 1150 de 2007³. En tal sentido, el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015 reglamentó la contratación directa para los contratos de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, en los siguientes términos:

“Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos ”.

Ahora bien, el fuero de maternidad es una figura que otorga una protección reforzada a la futura madre y a la que acaba de serlo, es decir, a la mujer que se encuentra en estado de embarazo y en periodo de lactancia, con el fin de que el proceso de gestación no interfiera en la estabilidad laboral que, como trabajadora, le asiste. El propósito es que las aspiraciones familiares y profesionales de la mujer no se excluyan y puedan armonizarse, al punto de desarrollar su proyecto de vida y su personalidad en condiciones de dignidad y libertad, pues históricamente el estado de gravidez ha constituido un motivo de

³ “La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

[…]

1. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

[…]

1. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales ”.

exclusión de la mujer en el trabajo, en el que es epreciso “impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia ” ⁴.

La Corte Constitucional profirió la sentencia de unificación SU-075 de 2018, en la cual recoge, entre otras, las sentencias T-030 de 2018 y T-350 del 2016. En esta providencia, el Alto Tribunal establece unos criterios con el fin de impedir la discriminación que se puede presentar a una mujer en estado de embarazo o lactancia, específicamente, respecto a la terminación o la no renovación del contrato. Dicha providencia dio paso a establecer que el denominado “fuero de maternidad”, el cual encuentra también su sustento en la cláusula general de igualdad de la Constitución “que proscribe la discriminación por razones de sexo, así como en el ya mencionado artículo 43 Superior, que dispone la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres”⁵.

La sentencia citada determina el tratamiento que deberían darles las entidades a sus trabajadoras o contratistas cuando se encuentren en estado de embarazo o lactancia, estableciendo su procedencia en los siguientes términos:

“La protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo procede cuando se demuestre, sin ninguna otra exigencia adicional, lo siguiente:

• 1. La existencia de una relación laboral o de prestación de servicios y;
  2. Que la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación.

No obstante, el alcance de la protección se debe determinar a partir de dos factores:

1. El conocimiento del embarazo por parte del empleador; y
2. La alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada”.

⁴ Corte Constitucional, sentencia T-743 de 2017, Exp. T-6.366.648 Magistrada Ponente Cristina Pardo Schlesinger.

⁵ Corte Constitucional. Sentencia SU-075 de 2018. Magistrado Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado

Como se evidencia en el texto referido, el criterio de la Corte establece que solo se requiere acreditar la relación laboral o la existencia de un contrato de prestación de servicios y el estado de embarazo o lactancia para acceder a la protección denominada estabilidad ocupacional reforzada de mujer embarazada y en periodo de lactancia. Para el caso concreto de los contratos de prestación de servicios, la sentencia en mención determina:

“[…] en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrar la existencia de un contrato realidad, se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, toda vez que, “dentro las características del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido […]”.

Conforme a lo anterior, la Corte Constitucional ha expuesto dos (2) posiciones frente a los cuales opera la protección del denominado fuero de maternidad de mujeres vinculadas por medio de un contrato de prestación de servicios: i) cuando el juez prueba la configuración de un contrato realidad en el contrato de prestación de servicios, porque concurren los siguientes elementos: a) el salario, b) la continua subordinación o dependencia y c) la prestación personal del servicio; y además, ii) cuando a pesar de no probarse la configuración de un contrato realidad la terminación del contrato de prestación de servicios se fundamenta en criterios discriminatorios, y no en motivos objetivos.

Asimismo, se resalta que el Alto Tribunal Constitucional, en la sentencia T-743 de 2017, reiteró que la protección a la mujer en estado de embarazo y en periodo de lactancia está sustentada en cuatro presupuestos de origen constitucional: i) el deber de protección especial a la mujer gestante, ii) la contención de prácticas discriminatorias en el escenario laboral contra la mujer con ocasión del estado de embarazo, iii) la protección a la vida y a la mujer como su gestora y iv) la relevancia de la familia en el ordenamiento social colombiano.

Adicionalmente, la Corte Constitucional profirió la sentencia T-329 de 2022, con ponencia de la magistrada Natalia Ángel Cabo, en la cual reiteró el precedente sobre la protección de la mujer embarazada y en período de lactancia en contratos de prestación de servicios establecido en la Sentencia S-070 de 2013, al indicar lo siguiente:

“[…] En la Sentencia SU-070 de 2013, la Corte reconoció la protección de la mujer embarazada en otras alternativas laborales. En relación con el contrato de prestación de servicios indicó que el juez de tutela debe evaluar si existe un inminente riesgo de afectación al mínimo vital o a otros derechos fundamentales de la accionante. En caso afirmativo, el juez de tutela está obligado a evaluar las circunstancias fácticas particulares para determinar si tras esa figura contractual está oculta una relación laboral o si efectivamente se trata de un contrato de prestación de servicios. En los casos en los que se encuentre que el contrato de prestación de servicios oculta una relación laboral, se deben aplicar las reglas establecidas para el contrato laboral a término fijo”.

En dicha providencia, la Corte consideró que, en los casos en que la vinculación se da mediante contrato de prestación de servicios, aun cuando en el trámite de tutela no se logren acreditar los elementos del contrato realidad, hay lugar a la protección derivada del fuero de maternidad. Lo anterior, en palabras de la Corte encuentra sustento en las siguientes razones: “(i) la protección de la mujer gestante o en periodo de lactancia se deriva de, entre otros, los artículos 43, 53 y 13 de la Constitución Nacional; (ii) la Sentencia SU- 070 de 2013 reiteró la protección a la mujer embarazada en todas las alternativas laborales o de trabajo en las que se incluye el contrato de prestación de servicios; (iii) la Sentencia SU-075 de 2018 reiteró que las condiciones para la protección de la mujer embarazada son la existencia de una relación laboral

o de prestación de servicios y que la mujer se encuentre en estado de embarazo

o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación de servicios; y (iv) las salas de revisión de la Corte Constitucional reconocen la protección derivada del fuero de maternidad en los contratos de prestación de servicios”⁶.

En línea con lo anterior, resulta relevante relacionar las reglas establecidas en la jurisprudencia constitucional para la protección de las mujeres vinculadas mediante contrato de prestación de servicios a quienes no se les renueva dicho contrato mientras se encuentran en estado de embarazo o lactancia:

⁶ Corte Constitucional. Sentencia T-329 del 19 de septiembre de 2022. Expediente T-8.517.984. Magistrada Ponente: Natalia Ángel Cabo

Tabla: Reglas para la protección de la mujer embarazada en contratos de prestación de servicios. – Tomada de la Sentencia T-329 de 2022.

En este sentido, les corresponde a las Entidades Estatales, en virtud de su autonomía, y de acuerdo con los lineamientos de la Corte Constitucional, las

⁷ Sentencia SU-070 de 2013. Fund. 6. Reiterado en las sentencias SU-040 de 2018 y SU-075 de 2018.

⁸ Esta indemnización se ha reconocido en contratos de prestación de servicios, entre otras, en las sentencias T-564 de 2017, T-350 de 2016, 316 de 2016, T-102 de 2016 y T-346 de 2013.

⁹ En las sentencias T-238 de 2015 y T-350 de 2016 la Corte determinó que no procede el pago de la licencia de maternidad cuando en el caso se observe que la licencia de maternidad ya fue disfrutada.

¹⁰ Esta media fue aplicada en la Sentencia T-030 de 2018 respecto del caso estudiado bajo el expediente T-6.425.691.

¹¹ En algunas oportunidades las salas de revisión han reconocido el pago de las prestaciones en materia de seguridad social en salud. Sentencia T-102 de 2016.

normas consagradas en el Estatuto General de Contratación para la Administración Pública – EGCAP, los principios legales y demás normas que regulen la materia, garantizar la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas y lactantes.

De otra parte, el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1822 de 2017, establece ”se presume el despido efectuado por motivo de embarazo de la lactancia cuándo ella haya tenido el lugar dentro del periodo de embarazo y\o dentro de los tres meses posteriores al parto”, enunciado normativo del que se desprende y del cual se fundamenta el término en que se da la protección a la mujer en periodo de embarazo y lactancia, que como fue ya enunciado de forma precedente aplica para los contratos de prestación de servicios, a pesar que no se configure o demuestre la relación laboral.

En este contexto, frente al primer problema jurídico planteado, que versa sobre el alcance de la protección de estabilidad laboral reforzada en contratos de prestación de servicios, de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-070 de 2013, SU-075 de 2018, y en especial la sentencia T-329 de 2022, se tiene que el mismo es durante el periodo de gestación y el periodo de lactancia, hasta por tres (3) meses. De acuerdo con esto, opera para la madre una protección de estabilidad que evita que la madre sea despedida por causa de embarazo o en periodo de lactancia hasta por tres meses.

El despido por estas causas en el contrato de prestación de servicios es determinado según la Corte Constitucional a través de tres componentes: (i) el contratante conoce el estado de embarazo de la contratista, (ii) subsiste la causa del contrato y (iii) no cuenta con permiso del inspector del trabajo para terminar el contrato, en estos eventos procede la garantía de estabilidad reforzada por lo que la entidad deberá proceder a la renovación de la relación contractual.

Ahora bien, resulta importante señalar que, recientemente el Congreso de la Republica expidió la Ley 2306 de 2023 “Por medio de la cual se promueve la protección de la maternidad y la primera infancia, se crean incentivos y normas para la construcción de áreas que permitan la lactancia materna en el espacio público y se dictan otras disposiciones”. El artículo 6 de la mencionada ley modificó el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo quedando este así:

“ARTÍCULO 238. DESCANSO REMUNERADO DURANTE LA LACTANCIA.

• 1. El empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos

(2) descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad, y una vez cumplido este periodo, un (1) descanso de treinta (30) minutos en los mismos términos hasta los dos (2) años de edad de/ menor: siempre y cuando se mantenga y manifieste una adecuada lactancia materno continua.

• 1. El empleador está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos en el inciso anterior si lo trabajadora presenta certificado médico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor número de descansos.
  2. Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este artículo, los empleadores deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño.
  3. Los empleadores pueden contratar con las instituciones de protección infantil el inciso anterior”.

Según se deprende del texto transcrito, la norma concede un descanso remunerado para las trabajadoras durante el periodo de lactancia de la siguiente forma: i) hasta los seis (6) meses de edad, los empleadores deben conceder dos

(2) descansos de treinta (30) minutos cada uno durante la jornada laboral y; ii) de los seis (6) en adelante y hasta los dos (2) años de edad, se debe conceder a la trabajadora un descanso de treinta (30) minutos durante la jornada laboral, sin que estos descansos impliquen una disminución en el salario devengado.

En relación con la prohibición de despido consagrada en el artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo por motivo del embarazo o la lactancia, a la luz de la modificación introducida por la Ley 2306 de 2023, resulta importante hacer una precisión respecto a cómo opera la presunción de despido discriminatorio durante el embarazo y como opera durante el periodo de lactancia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 239 ibidem se presume que un despido es discriminatorio cuando sucede entre el embarazo y la licencia de maternidad – es decir, durante las dieciocho (18) semanas posteriores al parto – no durante el periodo de la lactancia. Durante la lactancia, si bien la trabajadora goza del fuero de maternidad, la presunción cambia y esta debe probar que el despido ocurrió con motivo de la lactancia.

De conformidad con las citadas normas, se entiende que existiría la presunción de despido por estado de embarazo, durante el embarazo y el goce de la licencia de maternidad que equivale a las (18) semanas posteriores al parto y en el término de la lactancia en donde si bien existe una protección, no le es aplicable dicha presunción, motivo por el cual la trabajadora deberá demostrar ante la autoridad competente que dicho despido fue dado a causa de su embarazo o lactancia.

Ahora bien, respecto a la extensión del periodo de protección del fuero de maternidad en virtud de la expedición del artículo 6 de la Ley 2306 de 2023, mediante el cual se modificó el artículo 238 del Código Sustantivo de Trabajo, que estableció un descanso remunerado por dos (2) años en ciertas circunstancias, el Ministerio del Trabajo, mediante concepto No. 2023120300000068155 de 2023 expuso que: “la puesta en marcha de la Ley 2603 de 2023 no implica una extensión automática del fuero de maternidad. En efecto, las trabajadoras gozarán del descanso remunerado de lactancia durante los dos (2) primeros años de vida del menor “…siempre y cuando se mantenga y manifieste una adecuada lactancia materno continua, la que deberá acreditar la Madre Trabajadora con los respectivos certificados médicos.”

En este contexto, surge el interrogante tendiente a establecer si ¿el derecho regulado en el artículo 6 de la Ley 2306 de 2023 también debe garantizarse a las contratistas del Estado en la modalidad prestación de servicio?, la respuesta Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– es negativa. Esto comoquiera que, las modificaciones introducidas por el artículo 6 de la Ley 2306 de 2023 son aplicables a las mujeres vinculadas por contrato laboral, en la medida que, por un lado, como se ha venido señalando, la referida disposición modificó el artículo 238 del Código Sustantivo de Trabajo, el cual regula relaciones laborales. Por otro lado, se deduce de la lectura literal del artículo objeto de estudio, el cual hace referencia a los sujetos propios de la relación laboral - “empleador”, “trabajadora”. Asimismo, regula unos “descansos remunerados”, que son un derecho propio de una relación laboral.

El contrato de prestación de servicios no pertenece al ámbito jurídico laboral y, en consecuencia, no se rige por el Código Sustantivo del Trabajo, razón por la cual, entre el contratante y el contratista no existe un vínculo laboral sino una relación de orden civil, comercial o de contratación estatal. Así las cosas, en el contrato de prestación de servicios no se generan las prerrogativas propias del contrato de trabajo como es el caso de los descansos remunerados en el

periodo de lactancia y la extensión del fuero de maternidad que da en virtud de dicha prerrogativa.

Habiendo efectuado la precisión anterior, puede afirmarse que lo previsto en la Ley 2306 de 2023, específicamente en el artículo 6, no se aplica a las relaciones contractuales de las Entidades Estatales que no generan una relación laboral. En otras palabras, el derecho consagrado en esta Ley tiene como destinatarios a los sujetos que ostentan la calidad de trabajadores, es decir, aquellos que han celebrado con estas un contrato de trabajo o del que emerge una relación laboral.

Frente al segundo problema jurídico se debe indicar que, la Ley 2141 de 2021 modificó los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo, con el fin de establecer el denominado fuero de paternidad. En el numeral 5° del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo – modificado por el artículo 1 de la Ley 2141 de 2021 – quedó explícito dicho fuero al prohibirse el despido del trabajador cuando la pareja, cónyuge o compañera permanente, carezca de empleo formal.:

“Artículo 239. Prohibición de despido.

• 1. Se prohíbe el despido de todo trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto y no tenga un empleo formal. Esta prohibición se activará con la notificación al empleador del estado de embarazo de la cónyuge, pareja o compañera permanente, y una declaración, que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, de que ella carece de un empleo. La notificación podrá hacerse verbalmente o por escrito. En ambos casos el trabajador tendrá hasta un

(1) mes para adjuntar la prueba que acredite el estado de embarazo de su cónyuge o compañera permanente. Para tal efecto, serán válidos los certificados médicos o los resultados de exámenes realizados en laboratorios clínicos avalados y vigilados por las autoridades competentes”.

Por su parte, el artículo 240 del del Código Sustantivo del Trabajo – modificado por el artículo 2 de la Ley 2141 de 2021 – señala:

“1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o a las dieciocho (18) semanas posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. La misma autorización se

requerirá para despedir al trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo y no tenga un empleo formal, adjuntando prueba que así lo acredite o que se encuentre afiliada como beneficiaria en el Sistema de Seguridad Social en Salud.

Según se deprende de los textos transcritos, se prohíbe el despido unilateral y sin justa causa de un trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente cumpla los siguientes requisitos: i) encontrarse en estado de embarazo o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto y; ii) según el texto original de la norma, no tener una relación laboral formal vigente al momento del despido del trabajador. Para poder despedir a un trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo y no tenga un empleo formal, se necesita autorización del Ministerio del Trabajo o del alcalde municipal, en los lugares donde no existiere aquel funcionario, que avale una justa causa de despido.

La estabilidad laboral reforzada se activa si el trabajador cumple los siguientes requisitos: i) Notificar, de forma verbal o escrita, al empleador del estado de embarazo de la cónyuge, pareja o compañera permanente; ii) hacer una declaración al empleador, bajo la gravedad de juramento, indicando que su cónyuge, pareja o compañera permanente carece de un empleo – circunstancia que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, como se pasara a exponer más adelante – y; iii) adjuntar prueba que acredite el estado de embarazo de la cónyuge, pareja o compañera permanente.

Ahora bien, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-517 de 2024 del 5 de diciembre de 2024, declaró inconstitucionales las disposiciones que limitaban el fuero de paternidad únicamente a los casos en los que la mujer gestante o lactante careciera de empleo formal. En su decisión, el Alto Tribunal constitucional concluyó que las expresiones "y no tenga un empleo formal" y "una declaración, que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, de que ella carece de un empleo" eran inconstitucionales, al generar un trato discriminatorio hacia los trabajadores que comparten la gestación y crianza con mujeres que cuentan con empleo formal. En ese sentido, señaló que el fuero paterno garantiza la igualdad en las responsabilidades familiares, rechazando la visión patriarcal que limita el rol masculino al sustento económico. En consecuencia, amplió el alcance del fuero de paternidad, reconociéndolo sin restricciones en favor de los padres o parejas de las madres gestantes que hayan

notificado el estado de gestación de su pareja, sin restricciones y en los mismos términos de duración y condiciones previstos para el fuero de maternidad.

En este contexto, frente al interrogante planteado en su consulta tendiente a establecer si ¿el derecho regulado en los artículos 1 y 2 de la Ley 2141 de 2021, que modificaron los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo de Trabajo, también debe garantizarse a las contratistas del Estado en la modalidad prestación de servicio?, la respuesta Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– es negativa. Esto comoquiera que, las modificaciones introducidas por los artículos 1 y 2 de la Ley 2141 de 2021 son aplicables a personas vinculadas por contrato laboral, en la medida que, por un lado, como se ha venido señalando, las referidas disposiciones modificaron el artículo 238 del Código Sustantivo de Trabajo, el cual regula relaciones laborales. Por otro lado, se deduce de la lectura literal de los artículos objeto de estudio, que estos hacen referencia a los sujetos propios de la relación laboral - “empleador”, “trabajador”.

Habiendo efectuado la precisión anterior, puede afirmarse que lo previsto en la Ley 2141 de 2021 no se aplica a las relaciones contractuales de las Entidades Estatales que no generan una relación laboral. En otras palabras, el derecho consagrado en esta Ley tiene como destinatarios a los sujetos que ostentan la calidad de trabajadores, es decir, aquellos que han celebrado con estas un contrato de trabajo o del que emerge una relación laboral.

Conforme lo expuesto, es necesario precisar que, a la fecha no existe un precedente judicial o los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas, por lo que para esta Agencia no es posible realizar una interpretación amplia de la Ley 2306 de 2023 que modifica el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo ni de Ley 2141 de 2021 para el caso específico de los contratos de prestación de servicios. Esto significa que no existe una jurisprudencia consolidada que haya definido el contenido y alcance sobre el fuero de paternidad y el fuero de maternidad durante el descanso remunerado durante la lactancia, por ejemplo, en el marco de contratos de prestación de servicios.

Sin perjuicio de lo anterior, debe advertirse que la Entidad Estatal en uso de su autonomía y discrecionalidad podrá adicionar, prorrogar un contrato o suscribir un nuevo contrato con el contratista de prestación de servicios que está próximo a ser padre, siempre que se cumplan con los presupuestos legales y jurisprudenciales para que proceda la respectiva contratación.

• Ley 80 de 1993, numeral 3 del artículo 32.
• Ley 1150 de 2007, el artículo 2, numeral 4°, literal h).
• Decreto 1082 de 2015, el artículo 2.2.1.2.1.4.9.
• Código Sustantivo del Trabajo: Artículo 238, 239, numeral 5° – modificado por el artículo 1 de la Ley 2141 de 2021; artículo 240 – modificado por el artículo 2 de la Ley 2141 de 2021.
• Corte Constitucional, Sentencia T-743 de 2017, Exp. T-6.366.648 Magistrada Ponente Cristina Pardo Schlesinger.
• Corte Constitucional. Sentencia SU-075 de 2018. Magistrado Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado.
• Corte Constitucional. Sentencia T-329 del 19 de septiembre de 2022. Expediente T-8.517.984. Magistrada Ponente: Natalia Ángel Cabo.
• Corte Constitucional. Sentencia SU-070 de 2013. Fund. 6. Reiterado en las sentencias SU-040 de 2018 y SU-075 de 2018.
• Corte Constitucional. Sentencia SU-070 de 2013, Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada
• Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección. Sentencia del veintiseis (26) de enero de 2023. Exp (4620-2017), C.P Gabriel Valbuena Hernandez.

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la estabilidad ocupacional reforzada en mujer en embarazo se pronunció esta Subdirección en los conceptos Nos. 2201913000009150 del 11 de diciembre de 2019, 2201913000009571 del 24 de diciembre de 2019, C-712 del 7 de diciembre de 2022, C-789del 22 de noviembre de 2022, C-920 del 14 de febrero de 2023, C-031 del 17 de marzo de 2023, C- 213 del 26 de junio de 2023, C-469 del 22 de noviembre de 2023 y C-076 del 8 de julio de 2024, C-300 del 21 de agosto de 2024. Sobre el fuero de paternidad se pronunció en el concepto C-072 de 2025. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

De otra parte, te informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrás conocer la programación y realizar tu inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Andrea del Pilar Garzón Sánchez.

Elaboró:

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual Diana Lucia Saavedra Castañeda

Revisó:

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual Carolina Quintero Gacharná

Aprobó:

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE