CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA POR FUERO DE PATERNIDAD

Texto del concepto

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Generalidades

El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico, regulado en el numeral 32.3 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que “celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo se podrán celebrar con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa. Así lo dispone el artículo 2, numeral 4°, literal h) de la Ley 1150 de 2007.

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Autonomía del contratista

Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no debe existir subordinación ni dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral.

Por lo anterior, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 establece que “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales”. Este inciso, más que un enunciado que aluda al “ser”, se refiere al “deber ser”, pues debe interpretarse en el sentido de que los contratos de prestación de servicios profesionales no pueden generar relación laboral, ni dar lugar a que las Entidades Estatales paguen por su cuenta los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del contratista. Tal como se indicó, no puede existir subordinación y dependencia; entonces, la relación laboral está proscrita y el contratista es quien, como “trabajador independiente” –como lo califican las normas de la seguridad social– debe cotizar por su cuenta y riesgo al Sistema de Seguridad Social Integral

ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA POR FUERO DE PATERNIDAD – Concepto

Según se deprende de los textos transcritos, se prohíbe el despido unilateral y sin justa causa de un trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente cumpla los siguientes requisitos: i) encontrarse en estado de embarazo o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto y; ii) según el texto original de la norma, no tener una relación laboral formal vigente al momento del despido del trabajador. Para poder despedir a un trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo y no tenga un empleo formal, se necesita autorización del Ministerio del Trabajo o del alcalde municipal, en los lugares donde no existiere aquel funcionario, que avale una justa causa de despido.

La estabilidad laboral reforzada se activa si el trabajador cumple los siguientes requisitos: i) Notificar, de forma verbal o escrita, al empleador del estado de embarazo de la cónyuge, pareja o compañera permanente; ii) hacer una declaración al empleador, bajo la gravedad de juramento, indicando que su cónyuge, pareja o compañera permanente carece de un empleo – circunstancia que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, como se pasara a exponer más adelante – y; iii) adjuntar prueba que acredite el estado de embarazo de la cónyuge, pareja o compañera permanente.

ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA POR FUERO DE PATERNIDAD – Aplicación contratos de prestación de servicios

[…] puede afirmarse que lo previsto en la Ley 2141 de 2021 no se aplica a las relaciones contractuales de las Entidades Estatales que no generan una relación laboral. En otras palabras, el derecho consagrado en esta Ley tiene como destinatarios a los sujetos que ostentan la calidad de trabajadores, es decir, aquellos que han celebrado con estas un contrato de trabajo o del que emerge una relación laboral.

En este punto, es necesario precisar que, a la fecha no existe un precedente judicial o los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas, por lo que para esta Agencia no es posible realizar una interpretación amplia de la Ley 2141 de 2021 para el caso específico de los contratos de prestación de servicios. Al respecto, es importante precisar que, el derecho a la estabilidad laboral reforzada por fuero de paternidad, pese a que fue reconocido mediante la Sentencia C-005 de 2017 y regulado por el legislador en el año 2021, no ha tenido mayor desarrollo jurisprudencial en materia de acción de tutela. Esto significa que no existe una jurisprudencia consolidada que haya definido el contenido y alcance es este derecho, por ejemplo, en el marco de contratos de prestación de servicios.

Bogotá D.C., 31 de diciembre de 2025

Señor

Darío José Murgas Ospino

Ciudad

Estimado señor Murgas:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud, remitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el 11 de diciembre de 2025, mediante radicado No. 20252040593581, en la cual manifiesta lo siguiente:

“1. ¿Puede la Ley 2141 de 2021 extenderse a los padres de familia vinculados mediante contratos de prestación de servicios?

2. ¿Que pronunciamientos tiene la corte constitucional sobre la extensión de protección de la mujer embarazada cuyo cónyuge solicita fuero de paternidad y está vinculado bajo prestación de servicios?

3. ¿Puede equipararse de manera igualitaria esta condición al cónyuge vinculado laboralmente y al cónyuge vinculado con prestación de servicios?” [SIC]

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿El fuero de estabilidad ocupacional reforzada a favor del padre consagrado en la Ley 2141 de 2021 aplica en el marco de un contrato de prestación de servicios?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico, regulado en el numeral 32.3 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que “celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo se podrán celebrar con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa. Así lo dispone el artículo 2, numeral 4°, literal h) de la Ley 1150 de 2007, el cual señala:

“La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

[…]

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

[…]

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales”.

En tal sentido, el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015 reglamentó la contratación directa para los contratos de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, en los siguientes términos:

“Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan en­comendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”.

A partir de estos enunciados normativos, entre otros, de carácter legal y reglamentario, que complementan su regulación, y de los pronunciamientos judiciales más destacados sobre el tema, es posible señalar las siguientes características del contrato de prestación de servicios:

i) Sólo puede celebrarse para realizar “actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, es decir, que hagan parte de su giro ordinario o que hacer diario^[1].

ii) Respecto del tipo de personas que pueden ser contratadas, admite que se suscriba con personas naturales o jurídicas. Sin embargo, cuando se celebre con personas naturales la Entidad Estatal debe justificar, en los Estudios Previos, que las actividades “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”. Esto puede suceder en varios eventos, como, por ejemplo: que efectivamente, no exista el personal de planta para encargarse de dichas labores; que exista, pero que está sobrecargado de trabajo, requiriéndose, por tanto, un apoyo externo; o que haya personal de planta, pero no tenga la experticia o conocimiento especializado en la materia, razón por la cual sea necesario contratar los servicios de una persona natural que posea conocimiento y experiencia en el tema.

iii) Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no debe existir subordinación ni dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral^[2].

Por lo anterior, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 establece que “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales”. Este inciso, más que un enunciado que aluda al “ser”, se refiere al “deber ser”, pues debe interpretarse en el sentido de que los contratos de prestación de servicios profesionales no pueden generar relación laboral, ni dar lugar a que las Entidades Estatales paguen por su cuenta los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del contratista. Tal como se indicó, no puede existir subordinación y dependencia; entonces, la relación laboral está proscrita y el contratista es quien, como “trabajador independiente” –como lo califican las normas de la seguridad social– debe cotizar por su cuenta y riesgo al Sistema de Seguridad Social Integral^[3].

A pesar de este mandato deontológico, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades. En el sentido anterior, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que “las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no vulneran los preceptos constitucionales, razón por la cual deberán ser declaradas exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada”^[4].

iv) Deben ser temporales. La Sentencia de Unificación Jurisprudencial de 09 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado^[5], frente a la duración del contrato de prestación de servicios señaló que, solo puede celebrarse por un “término estrictamente indispensable”. En ese entendido, la citada sentencia unificó el sentido y alcance del término estrictamente indispensable como “aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento”.

De igual manera, señaló que “no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes”. En sentido similar se manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 1997, expresando que:

“La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”^[6].

v) Los contratos de prestación de servicios constituyen un género que incluye, como especies, los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales^[7]. La diferencia entre el contrato de prestación de servicios profesionales con las otras dos especies del género en el cual se ubican radica en su contenido intelectual intangible y, al mismo tiempo, en la formación profesional que se exige para desempeñar la labor^[8].

vi) Se celebran a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio profesional, siempre que su objeto no sea la consultoría. Esto por cuanto, como lo indicó Sentencia de Unificación Jurisprudencial de 09 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado^[9], si bien en ambos existe un componente intelectual y profesional, el objeto del contrato de consultoría es especial y debe celebrarse, por regla general, mediante un concurso de méritos^[10]. Esto también se deriva del artículo 2, numeral 4º, literal h) de la Ley 1150 de 2007, al señalar que procede la contratación directa para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas. Pero, tampoco puede suscribirse un contrato de prestación de servicios profesionales para que el contratista ejecute labores que se enmarcan dentro de los otros contratos tipificados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como, por ejemplo, para que el contratista de prestación de servicios construya una obra.

vii) Para su celebración no se requiere expedir un acto administrativo de justificación de la contratación directa^[11].

viii) El contrato admite la inclusión de cláusulas excepcionales. En los contratos de prestación de servicios se puede pactar la caducidad, la modificación, interpretación o terminación unilateral, como acuerdos o elementos accidentales, así que para ejercer estas exorbitancias deben incluirse expresamente, porque no se entienden pactadas como cláusula de la naturaleza. Así se infiere del artículo 14, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993^[12].

ix) No es obligatoria la liquidación de estos contratos, como lo establece el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993^[13].

x) Para su celebración el contratista no requiere estar inscrito en el Registro Único de Proponentes –en adelante RUP–, como lo señala el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007^[14].

xi) No es obligtoria la exigencia de garantías^[15].

xii) Como los demás contratos estatales, se trata de un contrato solemne que debe constar por escrito y debe ser publicado en el SECOP.

Habiendo explicado los rasgos generales del contrato de prestación de servicios profesionales, de apoyo a la gestión y de actividades artísticas, regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, conviene hacer referencia al tema de la consulta bajo análisis, en la que se indaga sobre la procedencia de la estabilidad ocupacional reforzada del contratista que está próximo a ser padre en este tipo de relaciones juridicas.

Al respecto, es importante señalar que, la protección a la estabilidad laboral reforzada del trabajador que esté próximo a ser padre, está en proceso de adopción o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto y la persona con la que decidió tener a su hijo no tiene un empleo formal ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En la sentencia C-005 de 2017, esta Corporación reconoció que tanto la mujer gestante o lactante trabajadora, como la pareja trabajadora, enfrentan demandas similares, como la llegada de un nuevo miembro del grupo familiar. Así, declaró la exequibilidad condicionada de los artículos 239.1 y 240.1 del Decreto Ley 2663 de 1950 – en adelante Código Sustantivo del Trabajo –, en atención a la omisión legislativa contenida en estas normas, en el entendido de que “la prohibición de despido y exigencia de permiso para llevarlo a cabo se extienden al (la) trabajador (a) que sea cónyuge o compañero(a) permanente de mujer embarazada o lactante, dependiente económicamente de aquel (la)”^[16].

Ese avance jurisprudencial fue el antecedente del fuero legal de paternidad. La Ley 2141 de 2021 modificó los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo, con el fin de establecer el denominado fuero de paternidad. En el numeral 5° del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo – modificado por el artículo 1 de la Ley 2141 de 2021 – quedó explícito dicho fuero al prohibirse el despido del trabajador cuando la pareja, cónyuge o compañera permanente, carezca de empleo formal.:

“Artículo 239. Prohibición de despido.

5. Se prohíbe el despido de todo trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto y no tenga un empleo formal. Esta prohibición se activará con la notificación al empleador del estado de embarazo de la cónyuge, pareja o compañera permanente, y una declaración, que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, de que ella carece de un empleo. La notificación podrá hacerse verbalmente o por escrito. En ambos casos el trabajador tendrá hasta un (1) mes para adjuntar la prueba que acredite el estado de embarazo de su cónyuge o compañera permanente. Para tal efecto, serán válidos los certificados médicos o los resultados de exámenes realizados en laboratorios clínicos avalados y vigilados por las autoridades competentes”.

Por su parte, el artículo 240 del del Código Sustantivo del Trabajo – modificado por el artículo 2 de la Ley 2141 de 2021 – señala:

“1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o a las dieciocho (18) semanas posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. La misma autorización se requerirá para despedir al trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo y no tenga un empleo formal, adjuntando prueba que así lo acredite o que se encuentre afiliada como beneficiaria en el Sistema de Seguridad Social en Salud.

Según se deprende de los textos transcritos, se prohíbe el despido unilateral y sin justa causa de un trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente cumpla los siguientes requisitos: i) encontrarse en estado de embarazo o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto y; ii) según el texto original de la norma, no tener una relación laboral formal vigente al momento del despido del trabajador. Para poder despedir a un trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo y no tenga un empleo formal, se necesita autorización del Ministerio del Trabajo o del alcalde municipal, en los lugares donde no existiere aquel funcionario, que avale una justa causa de despido.

La estabilidad laboral reforzada se activa si el trabajador cumple los siguientes requisitos: i) Notificar, de forma verbal o escrita, al empleador del estado de embarazo de la cónyuge, pareja o compañera permanente; ii) hacer una declaración al empleador, bajo la gravedad de juramento, indicando que su cónyuge, pareja o compañera permanente carece de un empleo – circunstancia que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, como se pasara a exponer más adelante – y; iii) adjuntar prueba que acredite el estado de embarazo de la cónyuge, pareja o compañera permanente.

Ahora bien, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-517 de 2024 del 5 de diciembre de 2024, declaró inconstitucionales las disposiciones que limitaban el fuero de paternidad únicamente a los casos en los que la mujer gestante o lactante careciera de empleo formal. En su decisión, el Alto Tribunal constitucional concluyó que las expresiones "y no tenga un empleo formal" y "una declaración, que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, de que ella carece de un empleo" eran inconstitucionales, al generar un trato discriminatorio hacia los trabajadores que comparten la gestación y crianza con mujeres que cuentan con empleo formal. En ese sentido, señaló que el fuero paterno garantiza la igualdad en las responsabilidades familiares, rechazando la visión patriarcal que limita el rol masculino al sustento económico. En consecuencia, amplió el alcance del fuero de paternidad, reconociéndolo sin restricciones en favor de los padres o parejas de las madres gestantes que hayan notificado el estado de gestación de su pareja, sin restricciones y en los mismos términos de duración y condiciones previstos para el fuero de maternidad.

En este contexto, frente al interrogante planteado en su consulta tendiente a establecer si ¿el derecho regulado en los artículos 1 y 2 de la Ley 2141 de 2021, que modificaron los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo de Trabajo, también debe garantizarse a las contratistas del Estado en la modalidad prestación de servicio?, la respuesta Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– es negativa. Esto comoquiera que, las modificaciones introducidas por los artículos 1 y 2 de la Ley 2141 de 2021 son aplicables a personas vinculadas por contrato laboral, en la medida que, por un lado, como se ha venido señalando, las referidas disposiciones modificaron el artículo 238 del Código Sustantivo de Trabajo, el cual regula relaciones laborales. Por otro lado, se deduce de la lectura literal de los artículos objeto de estudio, que estos hacen referencia a los sujetos propios de la relación laboral - “empleador”, “trabajador”.

Como se señaló en el presente concepto, el contrato de prestación de servicios no pertenece al ámbito jurídico laboral y, en consecuencia, no se rige por el Código Sustantivo del Trabajo, razón por la cual, entre el contratante y el contratista no existe un vínculo laboral sino una relación de orden civil, comercial o de contratación estatal. Así las cosas, en el contrato de prestación de servicios no se generan las prerrogativas propias del contrato de trabajo como es el caso del fuero de paternidad a.  Esto, por cuanto el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993 señala que “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales […]”. En consecuencia, si los contratos de prestación de servicios no generan relaciones laborales, prima facie, podría decirse que no se aplican a estos contratos las normas del Código Sustantivo del Trabajo, sino las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y aquellas a las que remite expresamente este cuerpo normativo.

Habiendo efectuado la precisión anterior, puede afirmarse que lo previsto en la Ley 2141 de 2021 no se aplica a las relaciones contractuales de las Entidades Estatales que no generan una relación laboral. En otras palabras, el derecho consagrado en esta Ley tiene como destinatarios a los sujetos que ostentan la calidad de trabajadores, es decir, aquellos que han celebrado con estas un contrato de trabajo o del que emerge una relación laboral.

En este punto, es necesario precisar que, a la fecha no existe un precedente judicial o los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas, por lo que para esta Agencia no es posible realizar una interpretación amplia de la Ley 2141 de 2021 para el caso específico de los contratos de prestación de servicios. Al respecto, es importante precisar que, el derecho a la estabilidad laboral reforzada por fuero de paternidad, pese a que fue reconocido mediante la Sentencia C-005 de 2017 y regulado por el legislador en el año 2021, no ha tenido mayor desarrollo jurisprudencial en materia de acción de tutela. Esto significa que no existe una jurisprudencia consolidada que haya definido el contenido y alcance es este derecho, por ejemplo, en el marco de contratos de prestación de servicios.

Sin perjuicio de lo anterior, debe advertirse que la Entidad Estatal en uso de su autonomía y discrecionalidad podrá adicionar, prorrogar un contrato o suscribir un nuevo contrato con el contratista de prestación de servicios que está próximo a ser padre, siempre que se cumplan con los presupuestos legales y jurisprudenciales para que proceda la respectiva contratación.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha analizado los contratos de prestación de servicios, así como los requisitos para su celebración, entre otros, en los conceptos con radicado: 4201913000006452 del 07 de octubre de 2019, 4201912000006434 del 30 de octubre de 2019, 4201913000006444 del 01 de noviembre de 2019, 4201913000006331 del 07 de noviembre de 2019, 4201912000006692 del 12 de noviembre de 2019, 4201912000007378 del 11 de diciembre de 2019, 4201912000007781 del 26 de diciembre de 2019, C-047 del 19 de febrero de 2020, C-105 del 12 de marzo de 2020, C-208 del 24 de marzo de 2020, C-005 del 11 de mayo de 2020, C-006 del 11 de mayo de 2020, C-018 del 11 de mayo de 2020, C-138 del 11 de mayo de 2020, C-053 del 12 de mayo de 2020, C-175 del 12 de mayo de 2020, C-320 del 12 de mayo de 2020, C-255 del 12 de mayo de 2020, C-282 del 12 de mayo de 2020, C-238 del 18 de mayo de 2020, C-260 del 18 de mayo de 2020, C-288 del 21 de mayo de 2020, C-293 del 12 de mayo de 2020, C-313 del 21 de mayo de 2020, C-345 del 21 de mayo de 2020, C-359 del 04 de junio de 2020, C-379 del 30 de junio de 2020, C-414 del 30 de junio de 2020, C-661 del 17 de noviembre de 2020 C-685 del 18 de diciembre de 2020, C- 004 del 12 de febrero de 2021, C-106 del 7 de abril de 2021, C-181 del 07 de abril de 2022, C-214 del 22 de abril de 2022 y C-491 de 01 de agosto de 2022, C-008 del 20 de febrero de 2023, C-009 del 20 de febrero de 2023 y C-072 del 6 de marzo de 2025. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos

También le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Así lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de unificación en mención, al indicar que “cualquier contrato de prestación de servicios tiene por objeto genérico “desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”. ↑

2. El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo establece: “1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. 2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario”. ↑

3. En efecto, el artículo 244 de la Ley 1955 de 2015 dispone, en lo pertinente: “Los trabajadores independientes con ingresos netos iguales o superiores a 1 salario mínimo legal mensual vigente que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base mínima del 40% del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA).

   Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales con ingresos netos iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente efectuarán su cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del 40% del valor mensualizado de los ingresos, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA). En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia.

   El Gobierno nacional reglamentará el mecanismo para realizar la mensualización de que trata el presente artículo.

   […]”. ↑

4. Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara. ↑

5. ↑

6. Ibíd. ↑

7. El Decreto 1082 de 2015 lo establece así: “Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

   Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

   La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan en­comendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”. ↑

8. Consejo De Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 2 de diciembre de 2013. Exp. 41719. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

9. ↑

10. Consejo De Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de Unificación del 2 de diciembre de 2013. Exp. 41.719. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

    Además, el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de consultoría así: “Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

    Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

    Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”. ↑

11. Así lo dispone el artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015: “La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener:

    1. La causal que invoca para contratar directamente.

    2. El objeto del contrato.

    3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.

    4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.

    Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto”. ↑

12. La norma expresa: “Art. 14. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

    […]

    2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

    Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

    […]”. ↑

13. La norma dispone: “La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión”. ↑

14. Según dicho artículo: “Art. 6. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

    No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.

    […]”. ↑

15. Así lo establece el Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.4.5. No obligatoriedad de garantías. En la contratación directa la exigencia de garantías establecidas en la Sección 3, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1. del presente decreto no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos”. ↑

16. Corte Constitucional. Sentencia C-005 de 2017. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. ↑