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CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, SUSPENSIÓN DEL CONTRATO, MECANISMOS QUE CONSTITUYEN EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE ANUALIDAD

Radicado: C-1003 de 2024Fecha: 16 de diciembre de 2024Actor: Kelia Patricia Hernández
Generalidades, Estado de embarazo y licencia de maternidad…
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El concepto C-1003 de 2024 explica que los contratos de prestación de servicios, como contrato estatal típico regulado en la Ley 80 de 1993, se celebran mediante contratación directa y con personas naturales solo cuando se requiera o no sea posible con personal de planta. También precisa que estos contratos pueden suspenderse por circunstancias que impiden o dificultan su ejecución, incluyendo eventos de salud y la licencia de maternidad remunerada de 18 semanas. Asimismo, el concepto aborda cómo el principio de anualidad puede entrar en tensión con la protección constitucional de las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia, reconocida por la Corte Constitucional (SU-075 de 2018). En casos donde no sea posible extender el plazo del contrato suspendido más allá del 31 de diciembre por razones presupuestales, se indica que las entidades pueden celebrar nuevos contratos al inicio de la vigencia fiscal siguiente, buscando una mínima solución de continuidad. Se señala que mecanismos como cuentas por pagar y reservas presupuestales no resultan aplicables para extender el plazo más allá de la vigencia fiscal, salvo las vigencias futuras.

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Generalidades

El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico, regulado en el numeral 32.3 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que “celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo se podrán celebrar con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa. Así lo dispone el artículo 2, numeral 4°, literal h) de la Ley 1150 de 2007.

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – Estado de embarazo y licencia de maternidad

Los contratos celebrados bajo esta tipología contractual, al igual que las demás previstas en el EGCAP, pueden ser materia de suspensión, entendida esta como una medida por la cual se acuerda el cese provisional de la ejecución del contrato, por la ocurrencia de circunstancias que lo impiden o lo dificultan.

[…]

Uno de los motivos por los que los contratos de prestación de servicios suelen ser materia de suspensión son los eventos que afectan la salud del contratista, de manera que resulta razonable convenir la suspensión del contrato, durante el periodo necesario para superar la circunstancia incapacitante. Otra de las causas más comunes de suspensión de contratos de prestación de servicios, tiene que ver con el disfrute de la licencia de maternidad remunerada de 18 semanas a la que tienen derecho todas las trabajadoras en estado de embarazo en la época de parto, de conformidad con el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 2114 de 2021, derecho que también les asiste a las contratistas de prestación de servicios, en su calidad de trabajadoras independientes de conformidad con los artículos 2.1.13.1 y 2.1.13.2 del Decreto 780 de 2016.

MECANISMOS QUE CONSTITUYEN EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE ANUALIDAD – Vigencias futuras – Cuentas por pagar – Reservas presupuestales – No aplicables al objeto de consulta

Con todo, se estima que ninguno de estos mecanismos resulta aplicable a situaciones como la que es objeto de consulta, en la medida en que, salvo las vigencias futuras, ninguno de este mecanismo permite extender el plazo del contrato más allá de la vigencia fiscal.

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – Situaciones en las que el principio de anualidad riñe con la protección constitucional

Es por esto por lo que situaciones como la descrita en la consulta pueden entenderse como escenarios problemáticos para la Entidad Estatal, en la medida en que, las mujeres embarazas y en periodo de lactancia, tienen derecho a una estabilidad ocupacional reforzada, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, expresada en la sentencia de unificación SU-075 de 2018, en la cual recoge, entre otras, las sentencias T-030 de 2018 y T-350 del 2016. A luz de esta jurisprudencia, el fuero de maternidad otorga una protección reforzada a la futura madre y a la que acaba de serlo, es decir, a la mujer que se encuentra en estado de embarazo y en periodo de lactancia, con el fin de que el proceso de gestación no interfiera en la estabilidad laboral que, como trabajadora, le asiste. El propósito es que la aspiraciones familiares y profesionales de la mujer no se excluyan y puedan armonizarse, al punto de desarrollar su proyecto de vida y su personalidad en condiciones de dignidad y libertad, pues históricamente el estado de gravidez (embarazo) ha constituido un motivo de exclusión de la mujer en el trabajo, en el que es preciso “impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia”.

[…]

En síntesis, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional relacionada, las Entidades Estatales están obligadas a garantizar la estabilidad ocupacional reforzada de las contratistas mujeres en estado de embarazo o en periodo de lactancia, de suerte que durante este periodo no pueden ser desvinculadas, en la medida en la que ello devendría en una afectación a sus derechos fundamentales-. En ese sentido, la Entidad debe determinar la mejor manera de garantizar la estabilidad ocupacional reforzada de la respectiva mujer embarazada, en el marco de su autonomía y discrecionalidad administrativa.

[…]

No obstante, a efectos de garantizar la estabilidad ocupacional reforzada de mujeres contratistas de prestación de servicios, en estado de embarazo o en periodo de lactancia, en situaciones en los que el principio de anualidad presupuestal impida extender plazo de ejecución del contrato previamente suspendido más allá del 31 de diciembre, las entidades pueden optar por celebrar nuevos contratos de prestación de servicios al inicio de la vigencia fiscal siguiente, procurando una mínima solución de continuidad.

Texto del concepto

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Generalidades

El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico, regulado en el numeral 32.3 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que “celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo se podrán celebrar con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa. Así lo dispone el artículo 2, numeral 4°, literal h) de la Ley 1150 de 2007.

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – Estado de embarazo y licencia de maternidad

Los contratos celebrados bajo esta tipología contractual, al igual que las demás previstas en el EGCAP, pueden ser materia de suspensión, entendida esta como una medida por la cual se acuerda el cese provisional de la ejecución del contrato, por la ocurrencia de circunstancias que lo impiden o lo dificultan.

[…]

Uno de los motivos por los que los contratos de prestación de servicios suelen ser materia de suspensión son los eventos que afectan la salud del contratista, de manera que resulta razonable convenir la suspensión del contrato, durante el periodo necesario para superar la circunstancia incapacitante. Otra de las causas más comunes de suspensión de contratos de prestación de servicios, tiene que ver con el disfrute de la licencia de maternidad remunerada de 18 semanas a la que tienen derecho todas las trabajadoras en estado de embarazo en la época de parto, de conformidad con el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 2114 de 2021, derecho que también les asiste a las contratistas de prestación de servicios, en su calidad de trabajadoras independientes de conformidad con los artículos 2.1.13.1 y 2.1.13.2 del Decreto 780 de 2016.

MECANISMOS QUE CONSTITUYEN EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE ANUALIDAD – Vigencias futuras – Cuentas por pagar – Reservas presupuestales – No aplicables al objeto de consulta

Con todo, se estima que ninguno de estos mecanismos resulta aplicable a situaciones como la que es objeto de consulta, en la medida en que, salvo las vigencias futuras, ninguno de este mecanismo permite extender el plazo del contrato más allá de la vigencia fiscal.

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – Situaciones en las que el principio de anualidad riñe con la protección constitucional

Es por esto por lo que situaciones como la descrita en la consulta pueden entenderse como escenarios problemáticos para la Entidad Estatal, en la medida en que, las mujeres embarazas y en periodo de lactancia, tienen derecho a una estabilidad ocupacional reforzada, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, expresada en la sentencia de unificación SU-075 de 2018, en la cual recoge, entre otras, las sentencias T-030 de 2018 y T-350 del 2016. A luz de esta jurisprudencia, el fuero de maternidad otorga una protección reforzada a la futura madre y a la que acaba de serlo, es decir, a la mujer que se encuentra en estado de embarazo y en periodo de lactancia, con el fin de que el proceso de gestación no interfiera en la estabilidad laboral que, como trabajadora, le asiste. El propósito es que la aspiraciones familiares y profesionales de la mujer no se excluyan y puedan armonizarse, al punto de desarrollar su proyecto de vida y su personalidad en condiciones de dignidad y libertad, pues históricamente el estado de gravidez (embarazo) ha constituido un motivo de exclusión de la mujer en el trabajo, en el que es preciso “impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia”.

[…]

En síntesis, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional relacionada, las Entidades Estatales están obligadas a garantizar la estabilidad ocupacional reforzada de las contratistas mujeres en estado de embarazo o en periodo de lactancia, de suerte que durante este periodo no pueden ser desvinculadas, en la medida en la que ello devendría en una afectación a sus derechos fundamentales-. En ese sentido, la Entidad debe determinar la mejor manera de garantizar la estabilidad ocupacional reforzada de la respectiva mujer embarazada, en el marco de su autonomía y discrecionalidad administrativa.

[…]

No obstante, a efectos de garantizar la estabilidad ocupacional reforzada de mujeres contratistas de prestación de servicios, en estado de embarazo o en periodo de lactancia, en situaciones en los que el principio de anualidad presupuestal impida extender plazo de ejecución del contrato previamente suspendido más allá del 31 de diciembre, las entidades pueden optar por celebrar nuevos contratos de prestación de servicios al inicio de la vigencia fiscal siguiente, procurando una mínima solución de continuidad.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año] 

Señora

Kelia Patricia Hernández

Kepahemo@gmail.com

Bogotá D.C.

Concepto C-1003 de 2024

Temas:

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Generalidades / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – Estado de embarazo y licencia de maternidad / MECANISMOS QUE CONSTITUYEN EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE ANUALIDAD – Vigencias futuras – Cuentas por pagar – Reservas presupuestales – No aplicables al objeto de consulta / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – Situaciones en las que el principio de anualidad riñe con la protección constitucional

Radicación:

Respuesta a consulta radicado No. P20241217012594

Estimada señora Hernández,

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud remitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP el 16 de diciembre de 2024, con número de radicado interno 20249000876212, en la cual consulta lo siguiente:

“[…] EN CUN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIO DE ENERO A 31 DE DICIEMBRE DE 2024, DONDE SE DA EL PRINCIPIO DE ANUALIDAD, LE SUSPENDIERON EL CONTRATO POR EL TIEMPO DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD, AL REINETRARLA ESOPS MESES DE SUEPNSION SE LOS TIENEN QUE REALIZAR” [SIC].

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero exponiendo algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente interrogante: Tratándose de contratos sometidos al principio de anualidad, que han sido materia de suspensión con ocasión de licencias de maternidad ¿se debe realizar el pago de los valores no ejecutados a cuenta del periodo de suspensión del contrato?

2. Respuesta:

En principio, no se considera razonable realizar el pago de sumas de dinero correspondientes a periodos contractuales no ejecutados a raíz de la suspensión del contrato, en la medida en que ello podría interpretarse como un detrimento patrimonial de los recursos públicos, los cuales están destinados a satisfacer el interés general, en tanto es este el objetivo del contrato estatal de conformidad con el artículo 1 de la Ley 80 de 1993. No obstante, a efectos de garantizar la estabilidad ocupacional reforzada de mujeres contratistas de prestación de servicios, en estado de embarazo o en periodo de lactancia, en situaciones en los que el principio de anualidad presupuestal impida extender plazo de ejecución del contrato previamente suspendido más allá del 31 de diciembre, las entidades pueden optar por celebrar nuevos contratos de prestación de servicios al inicio de la vigencia fiscal siguiente, procurando una mínima solución de continuidad.

Lo anterior, sin perjuicio de las medidas que estimen razonables las respectivas Entidades Estatales, en el marco de su autonomía y discrecionalidad administrativa, en orden de armonizar los principios de la gestión fiscal en la ejecución del contrato, la aplicación adecuada de la normativa presupuestal y garantizar los derechos fundamentales de las contratistas de prestación de servicios beneficiarias de estabilidad ocupacional reforzada.

3. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico, regulado en el numeral 32.3 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que “celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo se podrán celebrar con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa. Así lo dispone el artículo 2, numeral 4°, literal h) de la Ley 1150 de 2007.

Los contratos celebrados bajo esta tipología contractual, al igual que las demás previstas en el EGCAP, pueden ser materia de suspensión, entendida esta como una medida por la cual se acuerda el cese provisional de la ejecución del contrato, por la ocurrencia de circunstancias que lo impiden o lo dificultan[1]. Las razones de aquella pueden ser de orden técnico, jurídico o económico. En la medida de lo posible, las entidades estatales, durante la fase de planeación debe precaver los riesgos que pueden afectar la ejecución normal del contrato, pero esto no elimina la probabilidad de que ocurran sucesos posteriores y extraordinarios que lleven a las partes a acordar la suspensión o que paralicen el contrato de facto, mientras se resuelven las situaciones que están incidiendo negativamente en el desarrollo del negocio o que lo están tornando imposible. Esto quiere decir que la suspensión puede ser acordada por las partes –como usualmente sucede y es lo más recomendable, siempre que existan motivos fundados para ello– o darse por la fuerza de los hechos, es decir, por la configuración de eventos externos e irresistibles que hagan imposible la ejecución del contrato durante un tiempo[2]; es decir, por factores que constituyan razones de fuerza mayor o caso fortuito, o que procura la satisfacción del interés público.

La suspensión del contrato debe estar sujeta a un plazo o al cumplimiento de una condición, pactada con criterios de razonabilidad y proporcionalidad entre las partes, acorde con la situación que se presente en cada caso, ya que la finalidad de la suspensión de un contrato estatal, como medida excepcional, está encaminada a reconocer la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impiden la ejecución temporal del negocio jurídico, y es precisamente por este motivo que no puede permanecer indefinida en el tiempo.

En ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden acordar en el acta de suspensión dos modalidades de reinicio; indicar en el acta de suspensión que una vez se cumpla la fecha cierta o la condición establecida en la misma, i. se reanudará o reiniciará una vez se firme el acta de reinicio correspondiente, o ii. se reanudará de manera automática, sin necesidad de suscripción de acta de reinicio adicional. En todo caso, si lo que se pactó en el acta de suspensión del contrato, es la obligatoriedad de suscribir acta de reinicio al momento en que se cumpla la fecha o la condición, se entenderá que el mismo mantiene un estado de suspensión, hasta tanto las partes no suscriban el acta de reinicio, es decir, “en tanto la suspensión sea provisional o temporal es porque el contrato se reiniciará cuando las partes así lo determinen; el caso es que estando el contrato en ejecución o suspendido con la intención de reiniciarlo, subsiste el vínculo contractual”[3].

Por lo tanto, aun cuando un contrato se suspenda, conserva vigencia, pues su plazo no ha vencido, precisamente uno de los efectos de la suspensión es que se detiene provisionalmente el cómputo del plazo y, además las obligaciones de las partes están pendientes de cumplimiento a cabalidad. Solo cuando los motivos que han dado lugar a la suspensión sean permanentes e irresistibles, lo que inicialmente fue solo dicha suspensión puede dar paso a la terminación, y en este evento el deudor no será responsable, salvo que las razones de la suspensión y futura terminación le sean imputables[4].

Uno de los motivos por los que los contratos de prestación de servicios suelen ser materia de suspensión son los eventos que afectan la salud del contratista, de manera que resulta razonable convenir la suspensión del contrato, durante el periodo necesario para superar la circunstancia incapacitante. Otra de las causas más comunes de suspensión de contratos de prestación de servicios, tiene que ver con el disfrute de la licencia de maternidad remunerada de 18 semanas a la que tienen derecho todas las trabajadoras en estado de embarazo en la época de parto, de conformidad con el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 2114 de 2021, derecho que también les asiste a las contratistas de prestación de servicios, en su calidad de trabajadoras independientes de conformidad con los artículos 2.1.13.1 y 2.1.13.2 del Decreto 780 de 2016.

En estos eventos, lo usual es suspender el contrato durante el periodo de disfrute de la licencia, reiniciando la ejecución al cabo de la misma, modificándose el valor del contrato en orden de reducirlo de manera proporcional a los días durante los que el contrato estuvo suspendido. Esto además considerando que, por el referido periodo la trabajadora independiente tiene derecho a recibir una prestación económica pagadera por la Entidad Promotora de Salud a la que se encuentre afiliada, de conformidad con el artículo 2.1.13.1. del Decreto 780 de 2016.

Otra opción para pactar la suspensión del contrato en estos eventos, sin que se reduzca el valor del contrato, consiste en extender el plazo de ejecución, por un periodo equivalente al lapso durante el cual estuvo suspendido. Sin embargo, esta posibilidad no resulta viable cuando el plazo del contrato finaliza al cabo de la vigencia fiscal, tratándose de contratos sometidos al principio de anualidad, tal como los financiados por el presupuesto general de la nación, regidos por el Estatuto Orgánico del Presupuesto, cuyo artículo 14 proscribe la posibilidad de asumir compromisos más allá del 31 de diciembre, fecha que marca el final del año fiscal.

Sin perjuicio de lo anterior, conforme lo ha señalado el Consejo de Estado, el principio de anualidad no es absoluto en “la medida en que la actividad presupuestal está íntimamente ligada con el principio de planeación, la cual normalmente es efectuada para periodos que superan el año calendario. Esta realidad impone la configuración de mecanismos presupuestales que permitan compatibilizar tales principios”[5].

Dentro de los mecanismos presupuestales que constituyen excepciones al principio de anualidad se identifican: i) las vigencias futuras, ii) las cuentas por pagar y iii) las reservas presupuestales. Las primeras, de conformidad con el artículo 23 del Estatuto Orgánico del Presupuesto[6], se refieren a la autorización que deben solicitar las entidades para asumir obligaciones que afectarán los presupuestos siguientes a los de la vigencia fiscal en la que inició la ejecución, es decir, correspondientes a las obligaciones cuya ejecución inició con presupuesto de una vigencia fiscal, pero que deberá continuarse con presupuestos de las siguientes vigencias. Sobre esta figura el Consejo de Estado precisó que “son un instrumento de planificación presupuestal y financiero que permite autorizar la asunción de obligaciones que afecten los presupuestos de vigencias posteriores, y tienen como fin garantizar la existencia de apropiaciones suficientes en los años siguientes para asumir compromisos y obligaciones con cargo a ellas, así como también disponer de los recursos financieros, y de esa manera garantizar el avance y conclusión de proyectos plurianuales”[7]. Las segundas, esto es, las cuentas por pagar consisten en obligaciones cumplidas en la vigencia actual, correspondientes a los anticipos pactados en los contratos y a la entrega de bienes y servicios, de las cuales solo se encuentra pendiente el pago de acuerdo con los compromisos presupuestales adquiridos por la entidad. Y las terceras, las reservas presupuestales suponen que “Al cierre de la vigencia fiscal cada órgano constituirá las reservas presupuestales con los compromisos que al 31 de diciembre no se hayan cumplido, siempre y cuando estén legalmente contraídos y desarrollen el objeto de la apropiación. Las reservas presupuestales sólo podrán utilizarse para cancelar los compromisos que les dieron origen”[8].

Con todo, se estima que ninguno de estos mecanismos resulta aplicable a situaciones como la que es objeto de consulta, en la medida en que, salvo las vigencias futuras, ninguno de este mecanismo permite extender el plazo del contrato más allá de la vigencia fiscal. Es por esto por lo que situaciones como la descrita en la consulta pueden entenderse como escenarios problemáticos para la Entidad Estatal, en la medida en que, las mujeres embarazas y en periodo de lactancia, tienen derecho a una estabilidad ocupacional reforzada, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, expresada en la sentencia de unificación SU-075 de 2018, en la cual recoge, entre otras, las sentencias T-030 de 2018 y T-350 del 2016. A luz de esta jurisprudencia, el fuero de maternidad otorga una protección reforzada a la futura madre y a la que acaba de serlo, es decir, a la mujer que se encuentra en estado de embarazo y en periodo de lactancia, con el fin de que el proceso de gestación no interfiera en la estabilidad laboral que, como trabajadora, le asiste. El propósito es que la aspiraciones familiares y profesionales de la mujer no se excluyan y puedan armonizarse, al punto de desarrollar su proyecto de vida y su personalidad en condiciones de dignidad y libertad, pues históricamente el estado de gravidez (embarazo) ha constituido un motivo de exclusión de la mujer en el trabajo, en el que es preciso “impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia[9]”.

La sentencia citada determina el tratamiento que deberían darles las entidades a sus trabajadoras o contratistas cuando se encuentren en estado de embarazo o lactancia, estableciendo su procedencia en los siguientes términos:

“La protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo procede cuando se demuestre, sin ninguna otra exigencia adicional, lo siguiente: 

 

(a) La existencia de una relación laboral o de prestación de servicios y; 

 

(b) Que la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación.

 

No obstante, el alcance de la protección se debe determinar a partir de dos factores:

 

(a) El conocimiento del embarazo por parte del empleador; y

 

(b) La alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada”.

Como se evidencia en el texto referido, el criterio de la Corte establece que solo se requiere acreditar la relación laboral o la existencia de un contrato de prestación de servicios y el estado de embarazo o lactancia para acceder a la protección denominada estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada y en periodo de lactancia. Para el caso concreto de los contratos de prestación de servicios, la sentencia en mención determina:

“[…]  en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrar la existencia de un contrato realidad, se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, toda vez que, “dentro las características del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido […]”.

Conforme a lo anterior, la Corte Constitucional ha expuesto dos (2) posiciones frente a los cuales opera la protección proveniente del denominado fuero de maternidad de mujeres vinculadas por medio de un contrato de prestación de servicios: (i) cuando el juez prueba la configuración de un contrato realidad en el contrato de prestación de servicios porque concurren los siguientes elementos: a) el salario, b) la continua subordinación o dependencia y c) la prestación personal del servicio; y además, (ii) cuando a pesar de no probarse la configuración de un contrato realidad la terminación del contrato de prestación de servicios se fundamenta en criterios discriminatorios, y no en motivos objetivos.

Asimismo se resalta, que el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia T-743 de 2017, reiteró que la protección a la mujer en estado de embarazo y en periodo de lactancia, está sustentada en cuatro presupuestos de origen constitucional: (i) el deber de protección especial a la mujer gestante; (ii) la contención de prácticas discriminatorias en el escenario laboral contra la mujer, con ocasión del estado de embarazo; (iii) la protección a la vida y a la mujer como su gestora; y (iv) la relevancia de la familia en el ordenamiento social colombiano.

En este sentido, les corresponde a las entidades estatales, en virtud de su autonomía, y de acuerdo con los lineamientos de la Corte Constitucional, determinar la mejor forma para garantizar la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia vinculadas mediante contratos de prestación de servicios.

Recientemente, la Corte Constitucional profirió la sentencia T-329 de 2022, con ponencia de la magistrada Natalia Ángel Cabo, en la cual reiteró el precedente sobre la protección de la mujer embarazada y en período de lactancia en contratos de prestación de servicios establecido en la Sentencia S-070 de 2013, al indicar lo siguiente:

“[…]En la Sentencia SU-070 de 2013, la Corte reconoció la protección de la mujer embarazada en otras alternativas laborales. En relación con el contrato de prestación de servicios indicó que el juez de tutela debe evaluar si existe un inminente riesgo de afectación al mínimo vital o a otros derechos fundamentales de la accionante. En caso afirmativo, el juez de tutela está obligado a evaluar las circunstancias fácticas particulares para determinar si tras esa figura contractual está oculta una relación laboral o si efectivamente se trata de un contrato de prestación de servicios. En los casos en los que se encuentre que el contrato de prestación de servicios oculta una relación laboral, se deben aplicar las reglas establecidas para el contrato laboral a término fijo”.

En dicha providencia la Corte consideró que, en los casos de en los casos de vinculación mediante contrato de prestación de servicios, aun cuando en el trámite de tutela no se logren acreditar los elementos del contrato realidad, hay lugar a la protección derivada del fuero de maternidad. Lo anterior, en palabras de la Corte encuentra sustento en las siguientes razones: “(i) la protección de la mujer gestante o en periodo de lactancia se deriva de, entre otros, los artículos 43, 53 y 13 de la Constitución Nacional; (ii) la Sentencia SU-070 de 2013 reiteró la protección a la mujer embarazada en todas las alternativas laborales o de trabajo en las que se incluye el contrato de prestación de servicios; (iii) la Sentencia SU-075 de 2018 reiteró que las condiciones para la protección de la mujer embarazada son la existencia de una relación laboral o de prestación de servicios y que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación de servicios; y (iv) las salas de revisión de la Corte Constitucional reconocen la protección derivada del fuero de maternidad en los contratos de prestación de servicios”[10].

En síntesis, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional relacionada, las Entidades Estatales están obligadas a garantizar la estabilidad ocupacional reforzada de las contratistas mujeres en estado de embarazo o en periodo de lactancia, de suerte que durante este periodo no pueden ser desvinculadas, en la medida en la que ello devendría en una afectación a sus derechos fundamentales-. En ese sentido, la Entidad debe determinar la mejor manera de garantizar la estabilidad ocupacional reforzada de la respectiva mujer embarazada, en el marco de su autonomía y discrecionalidad administrativa.

Sin embargo, no se considera razonable realizar el pago de sumas de dinero correspondientes a periodos contractuales no ejecutados a raíz de la suspensión del contrato, en la medida en que ello podría interpretarse como un detrimento patrimonial de los recursos públicos, los cuales están destinados a satisfacer el interés general, en tanto es este el objetivo del contrato estatal de conformidad con el artículo 1 de la Ley 80 de 1993. No obstante, a efectos de garantizar la estabilidad ocupacional reforzada de mujeres contratistas de prestación de servicios, en estado de embarazo o en periodo de lactancia, en situaciones en los que el principio de anualidad presupuestal impida extender plazo de ejecución del contrato previamente suspendido más allá del 31 de diciembre, las entidades pueden optar por celebrar nuevos contratos de prestación de servicios al inicio de la vigencia fiscal siguiente, procurando una mínima solución de continuidad.

Lo anterior, sin perjuicio de las medidas que estimen razonables las respectivas Entidades Estatales, en el marco de su autonomía y discrecionalidad administrativa, en orden de armonizar los principios de la gestión fiscal en la ejecución del contrato, la aplicación adecuada de la normativa presupuestal y garantizar los derechos fundamentales de las contratistas de prestación de servicios beneficiarias de estabilidad ocupacional reforzada.

4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

  • Constitución Política de Colombia, artículos 13, 43 y 53
  • Ley 80 de 1993, artículos 32.3, 40 y 41
  • Ley 1150 de 2007, el artículo 2, numeral 4º, literal h)
  • Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, Decreto 111 de 1996, artículos 14, 71 y 89
  • Ley 100 de 1993, artículo 207
  • Código Sustantivo del Trabajo, artículo 236
  • Ley 2114 de 2021,
  • Decreto 780 de 2016, artículos 2.1.13.1 y 2.1.13.2
  • Corte Constitucional, sentencia T-743 de 2017, Exp. T-6.366.648 Magistrada Ponente Cristina Pardo Schlesinger.
  • Corte Constitucional. Sentencia SU 075- de 2018. Magistrado Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado
  • Corte Constitucional. Sentencia T-329 del 19 de septiembre de 2022. Expediente T-8.517.984. Magistrada Ponente: Natalia Ángel Cabo.
  • Corte Constitucional. Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
  • Corte Constitucional. Sentencia C- 502 de 1993 M.P Jorge Arango Mejía.
  • Consejo de Estado. Radicado 17434. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 11 de abril de 2012.
  • Consejo de Estado. Radicado 16431. M.P. Jorge Enrique Romero Ortiz. (28) de abril de 2010.
  • Ministerio del Trabajo. Concepto 9972 de 5 de marzo de 2014.
  • Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-920 del 14 de febrero de 2023: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/conceptos/c-920-de-2022/

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha analizado los contratos de prestación de servicios, así como los requisitos para su celebración, entre otros, en los conceptos C-175 del 12 de mayo de 2020, C-320 del 12 de mayo de 2020, C-255 del 12 de mayo de 2020, C-282 del 12 de mayo de 2020, C-238 del 18 de mayo de 2020, C-260 del 18 de mayo de 2020, C-288 del 21 de mayo de 2020, C-293 del 12 de mayo de 2020, C-313 del 21 de mayo de 2020, C-345 del 21 de mayo de 2020, C-359 del 04 de junio de 2020, C-379 del 30 de junio de 2020, C-414 del 30 de junio de 2020, C-661 del 17 de noviembre de 2020 C-685 del 18 de diciembre de 2020, C- 004 del 12 de febrero de 2021, C-106 del 7 de abril de 2021, C-181 del 07 de abril de 2022, C-214 del 22 de abril de 2022 y C-491 de 01 de agosto de 2022, C-008 del 20 de febrero de 2023, C-009 del 20 de febrero de 2023, C- C-140 del 28 de junio de 2024 y C-849 del 19 de diciembre de 2024, entre otros. Adicionalmente, la Agencia trató el tema sobre la estabilidad ocupacional reforzada en mujer embarazada en los conceptos con radicados números 2201913000009150 del 11 de diciembre de 2021, 2201913000009571 del 24 de diciembre de 2019, C-712 del 7 de diciembre de 2022, C-920 del 14 de febrero de 2023, C-076 del 8 de julio de 2024, C-133 del 11 de julio de 2024, C-524 del 8 de octubre de 2024, entre otros. Estos y otros conceptos los podrá consultar en el siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ 

Nos complace informarle que ya están disponibles las nuevas versiones de los Documentos Tipo para Infraestructura de Transporte, recuerde que es de obligatoria observancia por TODAS las entidades sometidas al EGCAP y entidades de régimen especial, con las excepciones de ley:

También, le contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Sergio Enrique Caballero Lesmes

Analista T2-01 de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Alejandro R. Sarmiento Cantillo

Gestor T1 -15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1 de octubre de 2018. Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Expediente: 57.897.

  2. Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1 de junio de 2017. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Expediente: 36.117, en la cual se analizó la suspensión de un contrato estatal debido a un paro armado promovido por grupos al margen de la ley en el sitio de ejecución de la obra.

  3. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 29 de

    mayo de 2003, radicado: 14.945.

  4. “[…] en pronunciamiento del año 2012, la Sala de esta Subsección señaló que la suspensión del contrato, más estrictamente de la ejecución del contrato, como medida excepcional procede, por regla general, de consuno entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan, temporalmente, cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, de modo que el principal efecto que se desprende de la suspensión es que las obligaciones convenidas no pueden hacerse exigibles mientras perdure la medida y, por lo mismo, el término o plazo pactado del contrato (de ejecución o extintivo) no corre mientras permanezca suspendido. Por esa misma razón, la suspensión debe estar sujeta a un modo específico, plazo o condición, pactado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, acorde con la situación que se presente en cada caso, pero no puede permanecer indefinida en el tiempo” (Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 16 de julio de 2015. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Expediente: 31.634).

  5. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1 de febrero de 2018. Radicado Nro. 08001-2331-000-2010-00987-01. C.P. Oswaldo Giraldo López

  6. “Artículo 23. El Confis podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas siempre y cuando se cumpla que:

    “a) El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consulte las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 1o de esta ley;

    “b) Como mínimo, de las vigencias futuras que se soliciten se deberá contar con apropiación del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que estas sean autorizadas;

    “c) Cuando se trate de proyectos de inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación y del Ministerio del ramo.

    La autorización por parte del Confis para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el Conpes previamente los declare de importancia estratégica.

    Esta disposición también se aplicará a las entidades de que trata el artículo 9o de la presente ley. El Gobierno reglamentará la materia.

    “El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General del Presupuesto Público Nacional, incluirá en los proyectos de presupuesto las asignaciones necesarias para darle cumplimiento a lo dispuesto en este artículo. […]”

  7. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1 de febrero de 2018. Radicado Nro. 08001-2331-000-2010-00987-01. C.P. Oswaldo Giraldo López

  8. Artículo 89 del Estatuto Orgánico del Presupuesto

  9. Corte Constitucional, sentencia T-743 de 2017, Exp. T-6.366.648 Magistrada Ponente Cristina Pardo Schlesinger.

  10. Corte Constitucional. Sentencia T-329 del 19 de septiembre de 2022. Expediente T-8.517.984. Magistrada Ponente: Natalia Ángel Cabo

Preguntas frecuentes

¿Qué es el contrato estatal de prestación de servicios según el concepto C-1003 de 2024?
Es un contrato estatal típico para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad; solo procede con personas naturales cuando no pueda hacerse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. No genera relación laboral ni prestaciones sociales y se celebra por el término estrictamente indispensable.
¿Cómo se celebra el contrato de prestación de servicios descrito en el concepto?
Debe celebrarse mediante la modalidad de contratación directa, según lo dispuesto por el artículo 2, numeral 4°, literal h) de la Ley 1150 de 2007.
¿Puede suspenderse un contrato de prestación de servicios por licencia de maternidad?
Sí. El concepto indica que estos contratos pueden suspenderse, y menciona como causa el disfrute de la licencia de maternidad remunerada de 18 semanas, derecho que también asiste a las contratistas en calidad de trabajadoras independientes.
¿Qué mecanismos presupuestales se consideran excepciones al principio de anualidad y cuáles no aplican al caso consultado?
Se mencionan vigencias futuras, cuentas por pagar y reservas presupuestales. El concepto concluye que ninguno de estos mecanismos resulta aplicable a la situación consultada, porque salvo las vigencias futuras, no permiten extender el plazo del contrato más allá de la vigencia fiscal.
¿Qué deben hacer las entidades si el principio de anualidad impide extender el plazo del contrato suspendido más allá del 31 de diciembre?
Para garantizar la estabilidad ocupacional reforzada de mujeres contratistas en embarazo o lactancia, el concepto señala que pueden celebrar nuevos contratos de prestación de servicios al inicio de la vigencia fiscal siguiente, procurando una mínima solución de continuidad.