ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA, SUSPENSIÓN DEL CONTRATO

Texto del concepto

SUSPENSIÓN DE CONTRATO - Concepto

La suspensión, es la medida por la cual se acuerda el cese provisional de la ejecución del contrato, por la ocurrencia de circunstancias que lo impiden o lo dificultan. Las razones de aquella pueden ser de orden técnico, jurídico o económico. En la medida de lo posible, las entidades estatales, durante la fase de planeación debe precaver los riesgos que pueden afectar la ejecución normal del contrato, pero esto no elimina la probabilidad de que ocurran sucesos posteriores y extraordinarios que lleven a las partes a acordar la suspensión o que paralicen el contrato de facto, mientras se resuelven las situaciones que están incidiendo negativamente en el desarrollo del negocio o que lo están tornando imposible. Esto quiere decir que la suspensión puede ser acordada por las partes –como usualmente sucede y es lo más recomendable, siempre que existan motivos fundados para ello– o darse por la fuerza de los hechos, es decir, por la configuración de eventos externos e irresistibles que hagan imposible la ejecución del contrato durante un tiempo; es decir, por factores que constituyan razones de fuerza mayor, caso fortuito o que procura la satisfacción del interés público.

SUSPENSIÓN DE CONTRATO – Requisitos Mínimos

Dado el interés público que gravita sobre la contratación estatal, las partes contratantes deberán en cada caso concreto: (i) ponderar que la naturaleza del contrato estatal admita la posibilidad de suspenderlo, (ii) verificar que lo que se pacte no esté prohibido expresamente en la ley ni resulte contrario al orden público y a las buenas costumbres, (iii) garantizar que la suspensión tenga por objeto la consecución del interés general y el cumplimiento de los fines estatales; y (iv) demostrar y justificar que su ocurrencia obedece a razones de fuerza mayor, o caso fortuito, o que procura la satisfacción del interés público. (…) La suspensión temporal del contrato estatal requiere la concurrencia de la voluntad de los contratistas, lo que excluye la posibilidad de declararla unilateralmente. Lo anterior sin perjuicio de la suspensión de “facto”, en la cual no hay acuerdos, sino que únicamente se dejan constancias escritas de la ocurrencia de los eventos que impiden continuar con el cumplimiento de la obligación pactada.

SUSPENSIÓN DE CONTRATO – Efectos en el plazo de ejecución pactado

Se ha establecido que durante la ocurrencia de la suspensión acordada por las partes en la ejecución del contrato, ante la imposibilidad de ejecutarlo, no se hacen exigibles determinadas obligaciones y el plazo que los contratantes tienen para cumplirlas no transcurre. Esto es que el tiempo “se detiene”, y en consecuencia no se contabiliza. Por consiguiente, al reanudar el cumplimiento de las obligaciones, el vencimiento del plazo que inicialmente estipularon las partes se posterga por un término igual al que duró la parálisis del negocio jurídico, lo que implica que se altera o desplaza la fecha de finalización del contrato. Ahora bien, debe advertirse que la forma en que la suspensión incide en el plazo de la ejecución del contrato no es modificándolo pues en estricto sentido este continúa siendo el mismo que inicialmente se pactó. Lo que ocurre es que, por el efecto mismo de la figura, se deja de contabilizar el tiempo y reinicia el conteo una vez termina la suspensión del contrato. Lo que cambia entonces no es el plazo, sino el término o la fecha determinada en el contrato para el cumplimiento de la obligación principal.

Bogotá D.C., [Día] [Mes.NombreCapitalizado] [Año]

Señora

Laura González Echeverria

lau92ge5@gmail.com

BOGOTA, D.C.

Estimada Señora González:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud emitida el día 13 de agosto de 2024, por el Departamento Administrativo de la Función Pública con oficio remisorio No. 20249000540212, en la cual manifiesta lo siguiente:

“¿Quisiera consultar en caso de realizar una suspensión de contrato por prestación de servicios con una entidad estatal con ocasión del periodo de licencia de maternidad, que ocurriría con el tiempo por el cual se suspendió el contrato. Este tiempo se debe prorrogar al final del contrato en ejecución o simplemente se pierde ese periodo. En segundo lugar, teniendo en cuenta que a la mujer en periodo de gestación debe garantizarse la contratación por el periodo de gestación y 6 meses posteriores al nacimiento del bebé, si el contrato tiene vencimiento por cambio de vigencia en que término se debe hacer la suscripción del

nuevo periodo para garantizar el tiempo restante. “[SIC].

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Qué sucede con el plazo de ejecución de un contrato de prestación de servicios cuando es suspendido debido al periodo de licencia de maternidad?
2. ¿Cómo se garantiza el fuero de maternidad y lactancia en los contratos de prestación de servicios suscritos con entidades públicas frente al vencimiento de este?
3. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico, regulado en el numeral 32.3 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que “celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo se podrán celebrar con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa. Así lo dispone el artículo 2, numeral 4°, literal h) de la Ley 1150 de 2007.
• i. La suspensión del contrato debe estar sujeta a un plazo o al cumplimiento de una condición, pactada con criterios de razonabilidad y proporcionalidad entre las partes, acorde con la situación que se presente en cada caso, ya que la finalidad de la suspensión de un contrato estatal, como medida excepcional, está encaminada a reconocer la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impiden la ejecución temporal del negocio jurídico, y es precisamente por este motivo que no puede permanecer indefinida en el tiempo.
• ii. En ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden acordar en el acta de suspensión dos modalidades de reinicio; indicar en el acta de suspensión que una vez se cumpla la fecha cierta o la condición establecida en la misma, i. se reanudará o reiniciará una vez se firme el acta de reinicio correspondiente, o ii. se reanudará de manera automática, sin necesidad de suscripción de acta de reinicio adicional. En todo caso, si lo que se pactó en el acta de suspensión del contrato, es la obligatoriedad de suscribir acta de reinicio al momento en que se cumpla la fecha o la condición, se entenderá que el mismo mantiene un estado de suspensión, hasta tanto las partes no suscriban el acta de reinicio, es decir, “en tanto la suspensión sea provisional o temporal es porque el contrato se reiniciará cuando las partes así lo determinen; el caso es que estando el contrato en ejecución o suspendido con la intención de reiniciarlo, subsiste el vínculo contractual”^[1].
• Por lo tanto, aun cuando un contrato se suspenda, conserva vigencia, pues su plazo no ha vencido, precisamente uno de los efectos de la suspensión es que se detiene provisionalmente el cómputo del plazo y, además las obligaciones de las partes están pendientes de cumplimiento a cabalidad. Solo cuando los motivos que han dado lugar a la suspensión sean permanentes e irresistibles, lo que inicialmente fue solo dicha suspensión puede dar paso a la terminación, y en este evento el deudor no será responsable, salvo que las razones de la suspensión y futura terminación le sean imputables^[2].
• Piénsese, por ejemplo, en el caso de un contrato de suministro respecto del cual el contratista le solicite a la entidad estatal la suspensión por la tardanza de uno de sus proveedores, y que luego se compruebe que la demora es atribuible a la falta de pago del contratista a dichos comerciantes, quienes por eso se niegan en adelante a seguirle vendiendo. Conductas como esta podrían hacer que la suspensión sea permanente y que la entidad estatal se vea en la obligación de terminar el contrato para no afectar la prestación del servicio a su cargo, ni, en consecuencia, los fines del Estado^[3].
• Por otra parte, el fuero de maternidad es una figura que otorga una protección reforzada a la futura madre y a la que acaba de serlo, es decir, a la mujer que se encuentra en estado de embarazo y en periodo de lactancia, con el fin de que el proceso de gestación no interfiera en la estabilidad laboral que, como trabajadora, le asiste. El propósito es que las aspiraciones familiares y profesionales de la mujer no se excluyan y pueda armonizarse, al punto de desarrollar su proyecto de vida y su personalidad en condición de dignidad y libertad, pues históricamente el estado de gravidez ha constituido un motivo de exclusión de la mujer en el trabajo, en el que es preciso “impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia”.
• La Corte Constitucional profirió la sentencia de unificación SU-075 de 2018, en la cual recoge, entre otras, las sentencias T-030 de 2018 y T-350 del 2016. En esta providencia, el Alto Tribunal establece unos criterios con el fin de impedir la discriminación que se puede presentar a una mujer en estado de embarazo o lactancia, específicamente, respecto a la terminación o la no renovación del contrato. Dando paso a establecer que el denominado “fuero de maternidad”, encuentra también su sustento en la cláusula general de igualdad de la Constitución “que proscribe la discriminación por razones de sexo, así como en el ya mencionado artículo 43 Superior, que dispone la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres”. La sentencia citada determina el tratamiento que deberían darles las entidades a sus trabajadoras o contratistas cuando se encuentren en estado de embarazo o lactancia, estableciendo su procedencia en los siguientes términos:

“La protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo procede cuando se demuestre, sin ninguna otra exigencia adicional, lo siguiente:

(a) La existencia de una relación laboral o de prestación de servicios y; (b) Que la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación.

No obstante, el alcance de la protección se debe determinar a partir de dos factores:

(a) El conocimiento del embarazo por parte del empleador; y (b) La alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada”.

• Como se evidencia en el texto referido, el criterio de la Corte establece que solo se requiere acreditar la relación laboral o la existencia de un contrato de prestación de servicios y el estado de embarazo o lactancia para acceder a la protección denominada estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada y en periodo de lactancia. Para el caso concreto de los contratos de prestación de servicios, la sentencia en mención determina:
• “[…] en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrar la existencia de un contrato realidad, se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, toda vez que, “dentro las características del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido […]”.
• Conforme a lo anterior, la Corte Constitucional ha expuesto dos (2) posiciones frente a los cuales opera la protección del denominado fuero de maternidad de mujeres vinculadas por medio de un contrato de prestación de servicios: i) cuando el juez prueba la configuración de un contrato realidad en el contrato de prestación de servicios, porque concurren los siguientes elementos: a) el salario, b) la continua subordinación o dependencia y c) la prestación personal del servicio; y además, ii) cuando a pesar de no probarse la configuración de un contrato realidad la terminación del contrato de prestación de servicios se fundamenta en criterios discriminatorios, y no en motivos objetivos.
• Adicionalmente, la Corte Constitucional profirió la sentencia T-329 de 2022, con ponencia de la magistrada Natalia Ángel Cabo, en la cual reiteró el precedente sobre la protección de la mujer embarazada y en período de lactancia en contratos de prestación de servicios establecido en la Sentencia S-070 de 2013, al indicar lo siguiente:

“[…] En la Sentencia SU-070 de 2013, la Corte reconoció la protección de la mujer embarazada en otras alternativas laborales. En relación con el contrato de prestación de servicios indicó que el juez de tutela debe evaluar si existe un inminente riesgo de afectación al mínimo vital o a otros derechos fundamentales de la accionante. En caso afirmativo, el juez de tutela está obligado a evaluar las circunstancias fácticas particulares para determinar si tras esa figura contractual está oculta una relación laboral o si efectivamente se trata de un contrato de prestación de servicios. En los casos en los que se encuentre que el contrato de prestación de servicios oculta una relación laboral, se deben aplicar las reglas establecidas para el contrato laboral a término fijo”.

• En dicha providencia la Corte consideró que, en los casos de en los casos de vinculación mediante contrato de prestación de servicios, aun cuando en el trámite de tutela no se logren acreditar los elementos del contrato realidad, hay lugar a la protección derivada de del fuero de maternidad. Lo anterior, en palabras de la Corte encuentra sustento en las siguientes razones:

“(i) la protección de la mujer gestante o en periodo de lactancia se deriva de, entre otros, los artículos 43, 53 y 13 de la Constitución Nacional; (ii) la Sentencia SU-070 de 2013 reiteró la protección a la mujer embarazada en todas las alternativas laborales o de trabajo en las que se incluye el contrato de prestación de servicios; (iii) la Sentencia SU-075 de 2018 reiteró que las condiciones para la protección de la mujer embarazada son la existencia de una relación laboral o de prestación de servicios y que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación de servicios; y (iv) las salas de revisión de la Corte Constitucional reconocen la protección derivada del fuero de maternidad en los contratos de prestación de servicios”.

• Por otro lado, el Ministerio de Trabajo al absolver una consulta en relación con la suspensión del contrato de prestación de servicios, por licencia de maternidad, conceptuó:

“La legislación que regula la contratación estatal, concretamente la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios, no contempló las causales de suspensión del contrato de prestación de servicios celebrado con entidad pública, motivo por el cual debe señalarse que no existe ninguna disposición normativa que consagre de forma expresa, la suspensión del contrato en virtud de la licencia de maternidad de la contratista […]

De conformidad con lo anterior, las partes podrán suspender el contrato de prestación de servicios cuando se determinen eventos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito o de interés público que impida, temporalmente cumplir con el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, como es el caso de la contratista que se encuentra en estado de embarazo y se encuentra incapacitada”.^[4]

• En ejercicio de la autonomía de las partes contratantes, las mismas podrán convenir la cláusula de suspensión del contrato de prestación de servicios, fijando las reglas por las cuales procederán las mismas teniendo en cuenta las disposiciones referidas en la Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007. Así las cosas, las partes son quienes determinan las condiciones y términos según los cuales deben llevarse a cabo la suspensión del contrato, por lo que ninguna de las partes de manera unilateral puede declararla por fuera de lo convenido.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado, sobre la estabilidad laboral reforzada en mujer embarazada en los conceptos C-300 del 21 de agosto de 2024, C-076 del 8 de julio de 2024, C- 231 del 27 de junio de 2024, C – 439 del 20de octubre 2023, C-920 de 14 de febrero 2022, C-712 del 7 de diciembre de 2022, C-789 del 22 de noviembre de 2022, C-920 del 14 de febrero de 2023, C-031 del 17 de marzo de 2023 y, sobre la suspensión de los contratos estatales, se pronunció esta Subdirección en los conceptos C-379 del 30 de junio de 2020, C-870 del 15 de diciembre de 2022, C-766 del 20 de octubre de 2022, C-920 del 14 de febrero de 2023, C-500 del 23 de septiembre de 2024, entre otros.

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 29 de

   mayo de 2003, radicado: 14.945. ↑

2. “[…] en pronunciamiento del año 2012, la Sala de esta Subsección señaló que la suspensión del contrato, más estrictamente de la ejecución del contrato, como medida excepcional procede, por regla general, de consuno entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan, temporalmente, cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, de modo que el principal efecto que se desprende de la suspensión es que las obligaciones convenidas no pueden hacerse exigibles mientras perdure la medida y, por lo mismo, el término o plazo pactado del contrato (de ejecución o extintivo) no corre mientras permanezca suspendido. Por esa misma razón, la suspensión debe estar sujeta a un modo específico, plazo o condición, pactado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, acorde con la situación que se presente en cada caso, pero no puede permanecer indefinida en el tiempo” (Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 16 de julio de 2015. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Expediente: 31.634). ↑

3. En circunstancias como la mencionada la entidad podría hacer uso de las cláusulas de caducidad o de terminación unilateral, reguladas en los artículos 17 y 18 de la Ley 80 de 1993, según el caso. ↑

4. Ministerio del Trabajo. Concepto 9972 de 5 de marzo de 2014. ↑