El Concepto C-1003 de 2025 explica el ámbito de aplicación del EGCAP (competencia del Congreso y desarrollo en la Ley 80 de 1993), precisando qué entidades son estatales: las previstas en los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, según tengan personería o capacidad legal para celebrar contratos. También señala que, aun en el régimen exceptuado, las entidades no se desligan de normas de derecho público: deben aplicar principios de función administrativa y gestión fiscal y están sujetas a inhabilidades e incompatibilidades. Además, precisa que el contrato estatal se identifica por el criterio orgánico (celebrado por entidad estatal con capacidad legal) y que la escogencia del contratista, por regla general para entidades del artículo 2 de la Ley 80, se hace mediante licitación pública, salvo excepciones por selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía o contratación directa.
EGCAP – Ámbito de aplicación – Entidades estatales
De acuerdo con el inciso final del artículo 150 superior, corresponde al Congreso de la República expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, en especial, de la Administración Nacional. Esta competencia fue ejercida con la expedición de la Ley 80 de 1993, la cual rige para las entidades estatales, esto es, aquellas previstas en los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 2 ibidem. La norma citada define la competencia contractual en los siguientes términos:
El literal a) aplica a las entidades con personería jurídica. Alude a la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
En contraste, el literal b) rige para las autoridades que carecen de personería, pero a las que el ordenamiento les otorga “capacidad” para celebrar contratos. Estas entidades son el Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. De acuerdo con el artículo 352 superior, este último apartado debe armonizarse con el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, modificado por el artículo 124 de la Ley 1957 de 2019.
ENTIDADES EXCEPTUADAS – Aplicación de normas de derecho público
[…] aunque tenga una influencia limitada, las entidades del régimen exceptuado no se deslingan por completo de las normas de derecho público. Esto en la medida que el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.
CONTRATO ESTATAL – Criterio orgánico
Sea que se trate de un negocio jurídico sometido o excluido de la Ley 80 de 1993, lo importante es que el contrato estatal se identifica por el criterio orgánico o subjetivo, lo que excluye a los sujetos de derecho privado. Por ello, el Consejo de Estado explica que el “[…] elemento esencial para calificar de estatal un contrato, es que haya sido celebrado por una entidad estatal, es decir, una entidad pública con capacidad legal para celebrarlo. Dicho de otro modo, no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuando éstos han sido habilitados legalmente para el ejercicio de funciones públicas” (Énfasis fuera de texto).
MODALIDADES DE SELECCIÓN – Clases – Escogencia
Ahora bien, para las entidades consagradas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de las excepciones puntales a la aplicación del EGCAP, sus procesos de selección se rigen por el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Esta disposición en su numeral uno, inciso primero, dispone que “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo” (Énfasis fuera de texto), norma que sustituye el derogado numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de transparencia. En este contexto, salvo norma especial que ordene la celebración del negocio jurídico por selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía o contratación directa, debe aplicarse la regla general de licitación pública.
Texto del concepto
EGCAP – Ámbito de aplicación – Entidades estatales
De acuerdo con el inciso final del artículo 150 superior, corresponde al Congreso de la República expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, en especial, de la Administración Nacional. Esta competencia fue ejercida con la expedición de la Ley 80 de 1993, la cual rige para las entidades estatales, esto es, aquellas previstas en los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 2 ibidem. La norma citada define la competencia contractual en los siguientes términos:
El literal a) aplica a las entidades con personería jurídica. Alude a la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
En contraste, el literal b) rige para las autoridades que carecen de personería, pero a las que el ordenamiento les otorga “capacidad” para celebrar contratos. Estas entidades son el Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. De acuerdo con el artículo 352 superior, este último apartado debe armonizarse con el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, modificado por el artículo 124 de la Ley 1957 de 2019.
ENTIDADES EXCEPTUADAS – Aplicación de normas de derecho público
[…] aunque tenga una influencia limitada, las entidades del régimen exceptuado no se deslingan por completo de las normas de derecho público. Esto en la medida que el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.
CONTRATO ESTATAL – Criterio orgánico
Sea que se trate de un negocio jurídico sometido o excluido de la Ley 80 de 1993, lo importante es que el contrato estatal se identifica por el criterio orgánico o subjetivo, lo que excluye a los sujetos de derecho privado. Por ello, el Consejo de Estado explica que el “[…] elemento esencial para calificar de estatal un contrato, es que haya sido celebrado por una entidad estatal, es decir, una entidad pública con capacidad legal para celebrarlo. Dicho de otro modo, no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuando éstos han sido habilitados legalmente para el ejercicio de funciones públicas” (Énfasis fuera de texto).
MODALIDADES DE SELECCIÓN – Clases – Escogencia
Ahora bien, para las entidades consagradas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de las excepciones puntales a la aplicación del EGCAP, sus procesos de selección se rigen por el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Esta disposición en su numeral uno, inciso primero, dispone que “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo” (Énfasis fuera de texto), norma que sustituye el derogado numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de transparencia[1]. En este contexto, salvo norma especial que ordene la celebración del negocio jurídico por selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía o contratación directa, debe aplicarse la regla general de licitación pública[2].
Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]
Señor
Daniel Alejandro Muñoz Calderón
dmclasic@gmail.com
Bogotá D.C., Cundinamarca
Concepto C- 1003 de 2025 | |
Temas: | EGCAP – Ámbito de aplicación – Entidades estatales / ENTIDADES EXCEPTUADAS – Aplicación de normas de derecho público / CONTRATO ESTATAL – Criterio orgánico / MODALIDADES DE SELECCIÓN – Clases – Escogencia
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Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. 1_2025_07_23_007566 |
Estimado señor Muñoz:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta, remitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el 23 de julio de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:
“1. ¿Esta el establecimiento público, en sus normas de contratación, ceñido a las normas de contratación pública? (Ley 80 y demás normas relacionadas)
2. En el entendido de que se apliquen las normas de contratación pública.
¿Cuáles son las modalidades de contratación pública aplicables al caso y cuales son las condiciones y restricciones de cada una de las modalidades?
3. Si es posible llevar a cabo el contrato a través de contratación directa. ¿Cuáles son las restricciones a la cuantía del contrato? ¿Es relevante tener en cuenta que el valor del contrato no supere a la remuneración del representante legal del establecimiento público?
4. En su concepto. ¿Cuál es la modalidad de contratación ideal, teniendo en cuenta los principios de la administración pública y el contexto brindado?”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: i. ¿Cuál es el régimen de contratación aplicable a un establecimiento público? y, ii. en caso de someterse a la Ley 80 de 1993 y normas relacionadas ¿Qué modalidades de selección proceden para la contratación de servicios jurídicos?
- Respuesta:
i. Atendiendo al primer problema jurídico planteado, debe precisarse que un establecimiento público del orden departamental, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, está sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP - en los términos del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, sus procesos contractuales deben adelantarse bajo las reglas previstas en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, salvo que una norma especial disponga un régimen diferente. ii. En el caso específico, al estar sometidos al EGCAP, corresponde adelantar la selección de contratistas con fundamento en las modalidades previstas en la normativa vigente, esto es: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía o contratación directa en los eventos expresamente señalados por la Ley. Al respecto, el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece las modalidades de selección aplicables a las entidades sometidas al EGCAP, indicando que la escogencia del contratista se efectuará por regla general bajo la modalidad de licitación pública, con las excepciones que señalan los numerales 2, 3 y 4 de dicho artículo. En efecto, las entidades estatales – entre ellas los establecimientos públicos – deben adelantar sus procesos de contratación, por regla general, mediante la modalidad de licitación pública. De esta forma, salvo que se configure alguno de los supuestos que la norma establece para que sea procedente un procedimiento distinto, la entidad deberá adelantar su contratación mediante dicha modalidad de selección. La elección de la modalidad aplicable depende de la evaluación que realice la entidad sobre la necesidad concreta que pretende satisfacer, la naturaleza del objeto a contratar, la disponibilidad presupuestal, así como el cumplimiento de los requisitos técnicos y jurídicos correspondientes. En suma, será la entidad, en ejercicio de su planeación contractual, quien defina la modalidad idónea para seleccionar al contratista que preste los servicios requeridos, con base en los criterios legales de naturaleza del objeto, cuantía y régimen aplicable, y no en consideraciones ajenas al Estatuto como la comparación con la remuneración del representante legal. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
i. De acuerdo con el inciso final del artículo 150 superior, corresponde al Congreso de la República expedir el EGCAP y, en especial, de la Administración Nacional. Esta competencia fue ejercida con la expedición de la Ley 80 de 1993, la cual rige para las entidades estatales, esto es, aquellas previstas en los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 2 ibidem. La norma citada define la competencia contractual en los siguientes términos:
El literal a) aplica a las entidades con personería jurídica. Alude a la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
En contraste, el literal b) rige para las autoridades que carecen de personería, pero a las que el ordenamiento les otorga “capacidad” para celebrar contratos. Estas entidades son el Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. De acuerdo con el artículo 352 superior, este último apartado debe armonizarse con el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, modificado por el artículo 124 de la Ley 1957 de 2019[3].
Ahora bien, la contratación estatal se apoya en las normas de derecho civil y comercial, ya que la figura del contrato es transversal a todo el ordenamiento jurídico. Respecto a las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero– y que “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.
No obstante, aunque tenga una influencia limitada, las entidades del régimen exceptuado no se deslingan por completo de las normas de derecho público. Esto en la medida que, el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.
La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–[4]. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos[5].
Sea que se trate de un negocio jurídico sometido o excluido de la Ley 80 de 1993, lo importante es que el contrato estatal se identifica por el criterio orgánico o subjetivo, lo que excluye a los sujetos de derecho privado. Por ello, el Consejo de Estado explica que el “[…] elemento esencial para calificar de estatal un contrato, es que haya sido celebrado por una entidad estatal, es decir, una entidad pública con capacidad legal para celebrarlo. Dicho de otro modo, no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuando éstos han sido habilitados legalmente para el ejercicio de funciones públicas”[6] (Énfasis fuera de texto).
De esta manera, el contrato estatal es el acto jurídico creador de obligaciones a cuya celebración concurra una de las entidades estatales, independientemente de que se trate de contratos previstos o tipificados en el derecho privado, en disposiciones especiales o que resulten del ejercicio de la autonomía de la voluntad, como sucede con los que se clasifican como atípicos e innominados[7]. Conforme con lo anterior, el contrato estatal es un acuerdo de voluntades efectuado por las entidades públicas que genera, extingue o modifica obligaciones para quienes lo suscriben, cuya celebración no se encuentra limitada, de forma exclusiva, a las entidades referidas en la Ley 80 de 1993, sino que, puede ser suscrito por entidades públicas con regímenes especiales de contratación, caso en el cual se tratará de un contrato estatal de régimen exceptuado[8].
Ahora bien, teniendo en cuenta el primer problema jurídico planteado, es importante señalar que, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 489 de 1998 se consideran establecimientos públicos:
“Los establecimientos públicos son organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a las reglas del Derecho Público, que reúnen las siguientes características:
a) Personería jurídica;
b) Autonomía administrativa y financiera;
c) Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial, en los casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales pertinentes”.
Más adelante, el artículo 71 ibidem dispone que: “La autonomía administrativa y financiera de los establecimientos públicos se ejercerá conforme a los actos que los rigen y en el cumplimiento de sus funciones, se ceñirán a la ley o norma que los creó o autorizó y a sus estatutos internos”.
Algunos ejemplos de establecimientos públicos del orden Nacional en Colombia son el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA).
Los establecimientos públicos, conforme al literal a) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, están sometidos al EGCAP. En consecuencia, sus procesos contractuales deben adelantarse bajo las reglas previstas en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, salvo que una norma especial disponga un régimen diferente.
ii. Ahora bien, para las entidades consagradas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de las excepciones puntales a la aplicación del EGCAP, sus procesos de selección se rigen por el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Esta disposición en su numeral uno, inciso primero, dispone que “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo” (Énfasis fuera de texto), norma que sustituye el derogado numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de transparencia[9]. En este contexto, salvo norma especial que ordene la celebración del negocio jurídico por selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía o contratación directa, debe aplicarse la regla general de licitación pública[10].
Igualmente, el EGCAP – compuesto principalmente por la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015 – señala las etapas y requisitos que deben cumplir las entidades para adelantar cada uno de estos procedimientos, incluyendo las circunstancias que los hacen procedentes para la adquisición de obras, bienes y servicios. Con base en este marco jurídico, cada entidad es responsable de determinar la modalidad de selección adecuada para satisfacer su necesidad y estructurar sus procedimientos contractuales en cumplimiento de los principios de la función administrativa, los presupuestales y los de contratación pública. En efecto, los procesos de contratación que deben adelantar las entidades estatales para adquirir los bienes, obras o servicios que se requieren, se rigen por procedimientos reglados establecidos por la ley y el reglamento.
Si bien el Estatuto prevé distintas modalidades de selección, competitivas y no competitivas, sujetas a procedimientos distintos, todas deben agotar una etapa precontractual en la que se realiza la planeación del contrato, lo cual se refleja en el análisis del sector económico y en los estudios previos. Durante la etapa de planeación, las entidades deben, entre otras cosas, determinar la modalidad de selección adecuada para adelantar el proceso de contratación.
Conforme a lo anterior, y atendiendo al segundo problema jurídico planteado, a los establecimientos públicos, al estar sometidos al EGCAP, les corresponde adelantar la selección de contratistas con fundamento en las modalidades previstas en la normativa vigente, esto es: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía o contratación directa en los eventos expresamente señalados por la Ley[11]. La elección de la modalidad aplicable depende de la evaluación que realice la entidad sobre la necesidad concreta que pretende satisfacer, la naturaleza del objeto a contratar, la disponibilidad presupuestal, así como el cumplimiento de los requisitos técnicos y jurídicos correspondientes.
En suma, será la entidad, en ejercicio de su planeación contractual, quien defina la modalidad idónea para seleccionar al contratista que preste los servicios requeridos, con base en los criterios legales de naturaleza del objeto, cuantía y régimen aplicable, y no en consideraciones ajenas al Estatuto como la comparación con la remuneración del representante legal.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Esta Subdirección se ha pronunciado sobre el ámbito de aplicación del EGCAP en el concepto C-747 del 25 de junio de 2025. Así mismo, se ha referido al principio de selección objetiva y a las distintas modalidades de selección en conceptos C-633 del 2 de octubre de 2020, C-634 del 21 de octubre de 2020, C-675 del 25 de noviembre de 2020, C-802 del 1° de febrero de 2021, C-010 del 16 de febrero de 2021, C-083 del 18 de marzo de 2021, C-090 del 23 de marzo de 2021, C-250 del 2 de junio de 2021, C-409 del 13 de agosto de 2021, C-691 del 28 de diciembre de 2021, C-716 del 23 de enero de 2022, C-728 del 26 de enero de 2022, C-114 del 22 de marzo de 2022, C-140 del 28 de marzo de 2022, C-285 del 20 de mayo de 2022, C-343 del 31 de mayo de 2022, C-381 del 15 de julio de 2022, C-431 del 7 de julio de 2022, C-434 del 8 de julio de 2022, C-542 del 23 de agosto de 2022, C-595 del 9 de septiembre de 2022, C-772 del 28 de noviembre de 2022, C-793 del 21 de noviembre de 2022, C-923 del 27 de diciembre de 2022, C-965 del 27 de enero de 2023, C-058 del 10 de mayo de 2023, C-082 del 19 de abril de 2023, C-216 del 6 de junio de 2023 y C-304 del 4 de julio de 2023, C-249 del 26 de agosto de 2024, C-452 del 19 de septiembre de 2024, C- 625 del 29 de octubre de 2024, C-215 del 25 de marzo de 2025 C-556 del 17 de junio de 2025, C-668 del 8 de julio de 2025, C-848 del 04 de agosto de 2025, C–852 del 19 de agosto de 2025 y C-992 de 2025.
Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/.
También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Gloria Elizabeth Arango Builes Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Diana Lucía Saavedra Castañeda Contratita de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contratual - ANCP – CCE |
El inciso primero de norma disponía que, conforme al principio de transparencia, “La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente” (Énfasis fuera de texto). La expresión en cursiva fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-400 de 1999, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, y derogado integralmente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. ↑
Sobre la articulación de los diferentes procesos de selección previstos en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, DÁVILA VINUEZA considera lo siguiente: “En las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 los demás procedimientos de selección distintos a la licitación pública, se convierten en procedimientos excepcionales y procedentes únicamente en los casos taxativamente contemplados en la ley. Pero la excepción no es respecto de los principios de transparencia, economía y responsabilidad y del deber de selección objetiva como parece lo han entendido algunas entidades estales. Estos principios que […] desarrollan los rectores de la función pública de orden constitucional y legal (art. 209 C.N., y art. 3° Cpaca) son aplicables con todo rigor a los procedimientos de excepción. Siendo ello así, la excepción de que se habla es respecto del proceso licitatorio regulado en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 con las variantes introducidas por el artículo 2°, numeral 1, de la ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 2.2.1.2.1.1.1 del Decreto 1082 de 2015 (Presentación de la oferta de manera dinámica). Es decir, que ante la ausencia de una causal concreta para un determinado evento específico, la selección debe asumir la que el ordenamiento jurídico regula como licitación pública. Por eso es que, además, las causas excepcionales de selección son de interpretación restrictiva y no admiten analogía ni la interpretación extensiva. Genera nulidad absoluta del contrato, por abuso o desviación de poder, y nulidad del acto administrativo de selección cualquier artilugio que implique socavar la principal manifestación del principio de transparencia, cual es la selección por vía de licitación”. (DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera Edición. Bogotá: Legis, 2016. p. 463).
En lo pertinente, la norma prescribe que “Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo, o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.
[…]
En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las Entidades Territoriales, Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías Territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica.
En todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de la Nación”. ↑
JOJOA BOLAÑOS, Alexander. Los regímenes exceptuados en los contratos estatales. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2012. p. 89. ↑
BARRETO MORENO, Antonio Alejandro. El derecho de la compra pública: estudio jurídico de un mercado imperfecto. Bogotá: Legis, 2019. pp. 281 y ss. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de abril de 2002, C.P. Alier E. Hernández Enríquez, Rad. 1999-0290-01 (17.244). ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera, auto del 30 de enero de 2008, Rad. 32.867, M.P. Mauricio Fajardo Gómez: “A partir de la vigencia de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el ordenamiento positivo adoptó la categoría del contrato estatal, el cual -al margen de los reparos que amerita la definición contenida en la parte inicial de su artículo 32-, se encuentra legalmente definido como aquel acto jurídico creador de obligaciones a cuya celebración concurra una de las entidades estatales que menciona el artículo 2º ibídem, independientemente de que se trate de contratos previstos o tipificados en el derecho privado, en disposiciones especiales o que sencillamente resulten del ejercicio de la autonomía de la voluntad como suele suceder con los que se clasifican como atípicos e innominados (artículo 32, Ley 80). Así pues, la Ley 80 adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, esto es en atención a la naturaleza de los sujetos u órganos que intervienen en la formación del vínculo contractual, para efectos de determinar que los contratos podrán catalogarse como estatales únicamente en cuanto en uno de sus extremos, al menos, se encuentre una entidad estatal”. ↑
Por ello, “[…] la clasificación de estatal, respecto de un determinado contrato, no determina, per se, el régimen legal que deba aplicársele al mismo, puesto que resulta perfectamente posible, incluso en relación con contratos estatales propiamente dichos, que las normas sustanciales a la cuales deba someterse la relación contractual sean aquellas que formen parte del denominado derecho privado, sin que por ello pierda su condición de estatal, así como también puede resultar -como ocurre con la generalidad de los casos-, que el régimen jurídico correspondiente sea mixto, esto es integrado tanto por normas de derecho público como de derecho privado” (Ibidem). ↑
El inciso primero de norma disponía que, conforme al principio de transparencia, “La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente” (Énfasis fuera de texto). La expresión en cursiva fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-400 de 1999, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, y derogado integralmente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. ↑
Sobre la articulación de los diferentes procesos de selección previstos en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, DÁVILA VINUEZA considera lo siguiente: “En las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 los demás procedimientos de selección distintos a la licitación pública, se convierten en procedimientos excepcionales y procedentes únicamente en los casos taxativamente contemplados en la ley. Pero la excepción no es respecto de los principios de transparencia, economía y responsabilidad y del deber de selección objetiva como parece lo han entendido algunas entidades estales. Estos principios que […] desarrollan los rectores de la función pública de orden constitucional y legal (art. 209 C.N., y art. 3° Cpaca) son aplicables con todo rigor a los procedimientos de excepción. Siendo ello así, la excepción de que se habla es respecto del proceso licitatorio regulado en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 con las variantes introducidas por el artículo 2°, numeral 1, de la ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 2.2.1.2.1.1.1 del Decreto 1082 de 2015 (Presentación de la oferta de manera dinámica). Es decir, que ante la ausencia de una causal concreta para un determinado evento específico, la selección debe asumir la que el ordenamiento jurídico regula como licitación pública. Por eso es que, además, las causas excepcionales de selección son de interpretación restrictiva y no admiten analogía ni la interpretación extensiva. Genera nulidad absoluta del contrato, por abuso o desviación de poder, y nulidad del acto administrativo de selección cualquier artilugio que implique socavar la principal manifestación del principio de transparencia, cual es la selección por vía de licitación”. (DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera Edición. Bogotá: Legis, 2016. p. 463).
En el Concepto C-992 del 25 de agosto de 2025, esta Agencia abordó las causales frente a las cuales procede cada modalidad de selección prevista en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el cual puede consultar en el siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/conceptos/c-992-de-2025/ ↑