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CONTRATACIÓN ESTATAL, ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, DECRETO 092 DE 2017, IMPROCEDENCIA DEL DECRETO 092 DE 2017 PARA LA ADQUISICIÓN DE BIENES, OBRAS O SERVICIOS

Radicado: C-1803 de 2025Fecha: 7 de enero de 2026Actor: Ciudadano(a) Anónimo(a)
Modalidades de selección, Criterios jurídicos para la…
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La entidad estatal debe definir la modalidad de selección conforme a los parámetros del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, con base en la necesidad a satisfacer, el objeto contractual, la cuantía y otros aspectos relevantes. La escogencia debe garantizar una selección objetiva y el cumplimiento de los procedimientos legales; en contratos de operación logística, por su naturaleza mixta, no existe un criterio universal para escoger una modalidad única, y la calificación del contrato no define por sí sola la modalidad. El concepto resalta que la cuantía no es un criterio autónomo ni automático: su rol es subsidiario y solo cobra relevancia después de identificar materialmente la necesidad y la naturaleza del objeto mediante planeación. Además, la aplicación del Decreto 092 de 2017 (art. 355 constitucional) es excepcional y no depende del valor, ni de porcentajes o composición del presupuesto; requiere que el objeto tenga como fin exclusivo la ejecución de programas o actividades de interés público en lógica de colaboración, sin contraprestación directa a favor de la administración.

CONTRATACIÓN ESTATAL – Modalidades de selección

En este contexto, la entidad estatal es responsable de determinar la modalidad de selección aplicable a la contratación que desarrollará, con base en los parámetros del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, teniendo en cuenta la necesidad a satisfacer, el objeto contractual, la cuantía y demás aspectos fundamentales que permitan establecer la procedencia de la licitación pública, como regla general, o de alguna de las excepciones señaladas. Esta decisión debe garantizar que se elija la modalidad de contratación adecuada para asegurar una selección objetiva en cumplimiento de los procedimientos legales aplicables en cada caso.

En lo que respecta a los contratos de operación logística es importante precisar que, debido a su naturaleza de contratos mixtos, esto es que acumula prestaciones de varios contratos nominados para satisfacer una necesidad común, y teniendo en cuenta que no hay procedimiento de selección reservado exclusivamente a este tipo contractual, no es posible establecer un criterio universal y absoluto que determine la procedencia de una modalidad de contratación específica y única para su celebración.

En todo caso, es preciso advertir que la calificación de un negocio jurídico como contrato típico, atípico o mixto resulta relevante para la determinación de su objeto y de las obligaciones a cargo de las partes, pero no constituye, por sí misma, un criterio definitorio de la modalidad de selección del contratista, la cual debe establecerse conforme a los parámetros legales previstos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN – Criterios jurídicos para la escogencia del procedimiento

En este punto, resulta relevante precisar que, si bien el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 contempla la cuantía como uno de los criterios que inciden en la definición de la modalidad de selección, su aplicación no es autónoma ni automática. La cuantía cumple un rol subsidiario, en la medida en que únicamente adquiere relevancia una vez la entidad estatal ha definido, en ejercicio del deber de planeación, la naturaleza del objeto contractual y ha identificado la necesidad pública que se pretende satisfacer. En consecuencia, no resulta jurídicamente procedente determinar la modalidad de selección con fundamento exclusivo en el valor del presupuesto oficial, ni acudir a reglas porcentuales o mecánicas que desatiendan el análisis material del objeto y de las prestaciones que lo integran.

En ese sentido, se reitera que la elección de la modalidad de selección exige un examen integral que articule la necesidad identificada, el objeto contractual, las obligaciones a cargo del contratista y los supuestos normativos previstos para cada procedimiento, sin que sea admisible sustituir dicho análisis por criterios automáticos, tales como la proporción económica de determinadas actividades dentro del contrato. Tales aproximaciones, además de carecer de sustento normativo, desconocen el carácter reglado de las modalidades de selección y pueden conducir a la elusión de los procedimientos legalmente establecidos, en contravía de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva que rigen la contratación estatal.

DECRETO 092 DE 2017 – Régimen especial de contratación – Programas y actividades de interés público – Entidades sin ánimo de lucro

En el marco expuesto, es posible advertir que la contratación prevista en el artículo 355 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 092 de 2017 responde a una lógica normativa diferenciada del régimen general de contratación estatal, en la medida en que no se orienta a la adquisición de bienes, obras o servicios en favor directo de la entidad, sino a la ejecución conjunta de programas y actividades de interés público, alineados con los planes de desarrollo y destinados al beneficio de la población o de un sector específico de esta. En tal sentido, su procedencia no puede definirse a partir de criterios formales, presupuestales o porcentuales, sino mediante un análisis material del objeto contractual y de la finalidad pública que se pretende satisfacer.

Así, el solo hecho de que una entidad sin ánimo de lucro participe como eventual ejecutora del contrato, o que dentro del presupuesto se incluyan actividades de diversa naturaleza, no resulta suficiente para justificar la aplicación del régimen especial previsto en el Decreto 092 de 2017. Por el contrario, corresponde a la entidad estatal, en ejercicio del deber de planeación, establecer si el objeto contractual se estructura bajo una lógica de colaboración y aunar esfuerzos para la materialización de programas o actividades de interés público, o si, en realidad, comporta una relación conmutativa en la que se reconoce una contraprestación económica a cambio de la entrega de bienes, la ejecución de obras o la prestación de servicios en beneficio directo de la Administración.

Desde esta perspectiva, la determinación de la modalidad de selección aplicable exige distinguir entre aquellos contratos cuya finalidad es atender una necesidad operativa o funcional de la entidad —supuesto en el cual resultan aplicables las modalidades previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, conforme a la naturaleza del objeto y la cuantía— y aquellos instrumentos de colaboración orientados a la ejecución de políticas públicas y programas de interés general, que se inscriben en el ámbito del artículo 355 constitucional y del Decreto 092 de 2017. Esta distinción resulta determinante para evitar la desnaturalización de los regímenes contractuales y la utilización de criterios automáticos que no encuentran respaldo en el ordenamiento jurídico.

IMPROCEDENCIA DEL DECRETO 092 DE 2017 PARA LA ADQUISICIÓN DE BIENES, OBRAS O SERVICIOS – Exclusión de la cuantía y de la composición de actividades como factores definitorios

Desde esta perspectiva, la determinación de la modalidad de selección aplicable exige distinguir entre aquellos contratos cuya finalidad es atender una necesidad operativa o funcional de la entidad —supuesto en el cual resultan aplicables las modalidades previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, conforme a la naturaleza del objeto y la cuantía— y aquellos instrumentos de colaboración orientados a la ejecución de políticas públicas y programas de interés general, que se inscriben en el ámbito del artículo 355 constitucional y del Decreto 092 de 2017. Esta distinción resulta determinante para evitar la desnaturalización de los regímenes contractuales y la utilización de criterios automáticos que no encuentran respaldo en el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, la procedencia del régimen previsto en el Decreto 092 de 2017 no depende del valor del contrato, de la proporción económica que representen determinadas actividades dentro del presupuesto, ni de la eventual coexistencia de múltiples prestaciones en el objeto contractual. Lo determinante es que, a partir de un ejercicio adecuado de planeación, se acredite que el contrato tiene por objeto exclusivo la ejecución de programas o actividades de interés público previstas en los planes de desarrollo, que se desarrolla bajo una lógica de colaboración sin contraprestación directa a favor de la entidad estatal y que no se estructura como un mecanismo para la adquisición de bienes, obras o servicios sometidos al régimen general de contratación.
Estos criterios permiten encauzar la respuesta a los problemas jurídicos planteados, en la medida en que confirman que la modalidad de selección del contratista debe definirse con base en la naturaleza del objeto y en los supuestos normativos que regulan cada procedimiento, y que la aplicación del Decreto 092 de 2017 constituye una excepción de interpretación restrictiva, cuyo uso exige una verificación estricta de sus presupuestos materiales y finalísticos.

Texto del concepto

CONTRATACIÓN ESTATAL – Modalidades de selección

En este contexto, la entidad estatal es responsable de determinar la modalidad de selección aplicable a la contratación que desarrollará, con base en los parámetros del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, teniendo en cuenta la necesidad a satisfacer, el objeto contractual, la cuantía y demás aspectos fundamentales que permitan establecer la procedencia de la licitación pública, como regla general, o de alguna de las excepciones señaladas. Esta decisión debe garantizar que se elija la modalidad de contratación adecuada para asegurar una selección objetiva en cumplimiento de los procedimientos legales aplicables en cada caso.

En lo que respecta a los contratos de operación logística es importante precisar que, debido a su naturaleza de contratos mixtos, esto es que acumula prestaciones de varios contratos nominados para satisfacer una necesidad común, y teniendo en cuenta que no hay procedimiento de selección reservado exclusivamente a este tipo contractual, no es posible establecer un criterio universal y absoluto que determine la procedencia de una modalidad de contratación específica y única para su celebración.

En todo caso, es preciso advertir que la calificación de un negocio jurídico como contrato típico, atípico o mixto resulta relevante para la determinación de su objeto y de las obligaciones a cargo de las partes, pero no constituye, por sí misma, un criterio definitorio de la modalidad de selección del contratista, la cual debe establecerse conforme a los parámetros legales previstos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN – Criterios jurídicos para la escogencia del procedimiento

En este punto, resulta relevante precisar que, si bien el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 contempla la cuantía como uno de los criterios que inciden en la definición de la modalidad de selección, su aplicación no es autónoma ni automática. La cuantía cumple un rol subsidiario, en la medida en que únicamente adquiere relevancia una vez la entidad estatal ha definido, en ejercicio del deber de planeación, la naturaleza del objeto contractual y ha identificado la necesidad pública que se pretende satisfacer. En consecuencia, no resulta jurídicamente procedente determinar la modalidad de selección con fundamento exclusivo en el valor del presupuesto oficial, ni acudir a reglas porcentuales o mecánicas que desatiendan el análisis material del objeto y de las prestaciones que lo integran.

En ese sentido, se reitera que la elección de la modalidad de selección exige un examen integral que articule la necesidad identificada, el objeto contractual, las obligaciones a cargo del contratista y los supuestos normativos previstos para cada procedimiento, sin que sea admisible sustituir dicho análisis por criterios automáticos, tales como la proporción económica de determinadas actividades dentro del contrato. Tales aproximaciones, además de carecer de sustento normativo, desconocen el carácter reglado de las modalidades de selección y pueden conducir a la elusión de los procedimientos legalmente establecidos, en contravía de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva que rigen la contratación estatal.

DECRETO 092 DE 2017 – Régimen especial de contratación – Programas y actividades de interés público – Entidades sin ánimo de lucro

En el marco expuesto, es posible advertir que la contratación prevista en el artículo 355 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 092 de 2017 responde a una lógica normativa diferenciada del régimen general de contratación estatal, en la medida en que no se orienta a la adquisición de bienes, obras o servicios en favor directo de la entidad, sino a la ejecución conjunta de programas y actividades de interés público, alineados con los planes de desarrollo y destinados al beneficio de la población o de un sector específico de esta. En tal sentido, su procedencia no puede definirse a partir de criterios formales, presupuestales o porcentuales, sino mediante un análisis material del objeto contractual y de la finalidad pública que se pretende satisfacer.

Así, el solo hecho de que una entidad sin ánimo de lucro participe como eventual ejecutora del contrato, o que dentro del presupuesto se incluyan actividades de diversa naturaleza, no resulta suficiente para justificar la aplicación del régimen especial previsto en el Decreto 092 de 2017. Por el contrario, corresponde a la entidad estatal, en ejercicio del deber de planeación, establecer si el objeto contractual se estructura bajo una lógica de colaboración y aunar esfuerzos para la materialización de programas o actividades de interés público, o si, en realidad, comporta una relación conmutativa en la que se reconoce una contraprestación económica a cambio de la entrega de bienes, la ejecución de obras o la prestación de servicios en beneficio directo de la Administración.

Desde esta perspectiva, la determinación de la modalidad de selección aplicable exige distinguir entre aquellos contratos cuya finalidad es atender una necesidad operativa o funcional de la entidad —supuesto en el cual resultan aplicables las modalidades previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, conforme a la naturaleza del objeto y la cuantía— y aquellos instrumentos de colaboración orientados a la ejecución de políticas públicas y programas de interés general, que se inscriben en el ámbito del artículo 355 constitucional y del Decreto 092 de 2017. Esta distinción resulta determinante para evitar la desnaturalización de los regímenes contractuales y la utilización de criterios automáticos que no encuentran respaldo en el ordenamiento jurídico.

IMPROCEDENCIA DEL DECRETO 092 DE 2017 PARA LA ADQUISICIÓN DE BIENES, OBRAS O SERVICIOS – Exclusión de la cuantía y de la composición de actividades como factores definitorios

Desde esta perspectiva, la determinación de la modalidad de selección aplicable exige distinguir entre aquellos contratos cuya finalidad es atender una necesidad operativa o funcional de la entidad —supuesto en el cual resultan aplicables las modalidades previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, conforme a la naturaleza del objeto y la cuantía— y aquellos instrumentos de colaboración orientados a la ejecución de políticas públicas y programas de interés general, que se inscriben en el ámbito del artículo 355 constitucional y del Decreto 092 de 2017. Esta distinción resulta determinante para evitar la desnaturalización de los regímenes contractuales y la utilización de criterios automáticos que no encuentran respaldo en el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, la procedencia del régimen previsto en el Decreto 092 de 2017 no depende del valor del contrato, de la proporción económica que representen determinadas actividades dentro del presupuesto, ni de la eventual coexistencia de múltiples prestaciones en el objeto contractual. Lo determinante es que, a partir de un ejercicio adecuado de planeación, se acredite que el contrato tiene por objeto exclusivo la ejecución de programas o actividades de interés público previstas en los planes de desarrollo, que se desarrolla bajo una lógica de colaboración sin contraprestación directa a favor de la entidad estatal y que no se estructura como un mecanismo para la adquisición de bienes, obras o servicios sometidos al régimen general de contratación.

Estos criterios permiten encauzar la respuesta a los problemas jurídicos planteados, en la medida en que confirman que la modalidad de selección del contratista debe definirse con base en la naturaleza del objeto y en los supuestos normativos que regulan cada procedimiento, y que la aplicación del Decreto 092 de 2017 constituye una excepción de interpretación restrictiva, cuyo uso exige una verificación estricta de sus presupuestos materiales y finalísticos.

Bogotá D.C., 8 de enero de 2026

Señor(a) ciudadano(a)

fernandog213@hotmail.com

Bogotá, D.C.

Concepto C – 1803 de 2025

Temas:

CONTRATACIÓN ESTATAL – Modalidades de selección / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – Criterios jurídicos para la escogencia del procedimiento / DECRETO 092 DE 2017 – Régimen especial de contratación – Programas y actividades de interés público – Entidades sin ánimo de lucro / IMPROCEDENCIA DEL DECRETO 092 DE 2017 PARA LA ADQUISICIÓN DE BIENES, OBRAS O SERVICIOS – Exclusión de la cuantía y de la composición de actividades como factores definitorios

Radicación:

Respuesta a la consulta con radicado No. 1_2025_12_08_013761

Estimado(a) ciudadano(a):

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta radicada el 8 diciembre de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“dentro de un proceso de contratación, si dentro de presupuesto se encuentran actividades de adecuación suministro e instalación y que estas actividades dentro del presupuesto solo tendrían máximo un 10 o 20% de incidencia, y el resto del porcentaje ósea el 90 0 80% seria de otro tipo de actividades como capacitaciones, logística, podría ser un proceso competitivo decreto 092 de 2017 o seria dependiendo al valor selección abreviada o licitación pública”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición, se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

  1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos:

i. ¿Cuáles son los criterios jurídicos que deben observar las entidades estatales para determinar la modalidad de selección aplicable a un Proceso de Contratación y cuál es el alcance que, en dicho análisis, tienen la naturaleza del contrato, su objeto y su cuantía?

ii. ¿Bajo qué parámetros jurídicos se define la procedencia del régimen de contratación previsto en el Decreto 092 de 2017 para la atención de una necesidad pública?

  1. Respuesta:

i. La determinación de la modalidad de selección aplicable en un proceso de contratación estatal constituye una decisión reglada que debe adoptarse en el marco del deber de planeación y conforme a los parámetros previstos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP. En este sentido, las entidades estatales están obligadas a definir la modalidad de selección a partir de un análisis integral de la necesidad pública que se pretende satisfacer y de la naturaleza del objeto contractual, atendiendo a los supuestos normativos establecidos en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

La naturaleza del contrato, entendida como el conjunto de prestaciones y obligaciones que estructuran el objeto contractual, cumple un papel central en dicho análisis, en la medida en que permite establecer si la contratación debe adelantarse, por regla general, mediante licitación pública o si se configura alguna de las causales excepcionales que habilitan la aplicación de otras modalidades de selección, tales como la selección abreviada, el concurso de méritos, la contratación directa o la mínima cuantía. En consecuencia, la tipología contractual —sea típica, atípica o mixta— no determina por sí misma la modalidad de selección, pero sí orienta la identificación del régimen jurídico aplicable y del procedimiento de escogencia del contratista.

Por su parte, la cuantía del contrato tiene un rol subsidiario en la definición de la modalidad de selección, en tanto solo adquiere relevancia una vez ha sido definida la naturaleza del objeto contractual y siempre que la ley expresamente la erija como criterio habilitante para la aplicación de una modalidad específica. En ningún caso resulta jurídicamente procedente que la modalidad de selección se determine exclusivamente con fundamento en el valor del presupuesto oficial o mediante la aplicación de criterios automáticos, porcentuales o mecánicos, ajenos al análisis material del objeto y de la necesidad a satisfacer.

En consecuencia, la modalidad de selección debe establecerse caso a caso, con observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, garantizando que el procedimiento escogido sea el legalmente previsto y el idóneo para asegurar la escogencia de la oferta más favorable, sin que sea admisible eludir o sustituir los procedimientos legales mediante criterios no contemplados en el ordenamiento jurídico.

ii. La procedencia del régimen de contratación previsto en el Decreto 092 de 2017 se define a partir de un análisis material y finalístico del objeto contractual, orientado a establecer si la necesidad pública identificada debe ser atendida mediante un instrumento de colaboración dirigido a la ejecución de programas o actividades de interés público, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política, o el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones propias de las Entidades Estatales, de acuerdo con el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, o si, por el contrario, corresponde a la adquisición de bienes, obras o servicios sometidos al régimen general de contratación estatal.

En particular, la aplicación del Decreto 092 de 2017 exige que el objeto del contrato tenga como finalidad exclusiva la ejecución conjunta de programas o actividades de interés público previstas en el Plan Nacional de Desarrollo o en los planes seccionales de desarrollo o el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones propias de las Entidades Estatales, que su ejecución se realice bajo una lógica de colaboración y aunar esfuerzos, y que no se configure una relación conmutativa ni una contraprestación directa a favor de la entidad estatal. Asimismo, debe verificarse que el otro extremo de la relación contractual sea un Entidad Sin Ánimo de Lucro – en adelante ESAL – la cual debe contar con reconocida idoneidad y que su objeto misional sea congruente con el programa o actividad a desarrollar, garantizando un proceso competitivo que asegure la libre concurrencia, salvo las excepciones previstas en la normativa vigente.

En este marco, no resulta jurídicamente procedente aplicar el régimen del Decreto 092 de 2017 con fundamento en criterios tales como el valor del contrato, la proporción presupuestal destinada a determinadas actividades, la inclusión de componentes administrativos o logísticos, o la sola condición de ESAL del régimen especial y, de ser utilizados de manera aislada, pueden conducir a la desnaturalización de los instrumentos de colaboración previstos en el artículo 355 constitucional y artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

Por tanto, solo cuando, como resultado de un adecuado ejercicio de planeación, se acredite que el contrato responde materialmente a una finalidad de fomento social, carece de contraprestación directa, se orienta al beneficio de la población y se inscribe de manera clara en los planes de desarrollo, es jurídicamente viable acudir al régimen de contratación previsto en el Decreto 092 de 2017. En los demás eventos, la entidad estatal deberá adelantar la contratación conforme a las modalidades y procedimientos previstos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

  1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. El EGCAP define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que: “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sometidas al EGCAP se rigen generalmente por el derecho privado y, excepcionalmente, por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales[1]. Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”[2].

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

ii. Esta precisión es importante, porque el grueso de los contratos típicos –v. gr. compraventa, arrendamiento, mutuo, comodato, depósito, suministro, transporte, etc.– se encuentran en el Código Civil y en el Código de Comercio, por lo que allí encuentran gran parte de su régimen jurídico. Sin embargo, ello no obsta para la existencia de contratos atípicos, pues –aunque no corresponden a un molde legal predefinido– en ellos obra con mayor alcance la libertad contractual. Como explica la doctrina:

“En los actos jurídicos atípicos se refleja en su mayor alcance, el postulado de la autonomía de la voluntad privada, pues es en ellos donde los interesados, consultando su mejor conveniencia, determinan los efectos que han de producir, su alcance, sus condiciones y modalidades, aunque las respectivas estipulaciones no se amolden a los actos patrones reglamentados por la ley. ‘Bajo nuestro régimen jurídico —explica la Corte Suprema de Justicia—, la ley reglamenta ciertos tipos de contratos, lo cual no impide al tráfico moverse dentro de especies de convenciones distintas que satisfagan necesidades no previstas por el legislador, debido a que él obtiene sus materiales del pasado y se halla a menudo en retardo respecto de los hechos económicos’"[3].

El inciso primero del precitado artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos estatales como “[…] todos los actos jurídicos generadores de obligaciones […] derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad […]”, por lo que las partes están facultadas para suscribir contratos mixtos. Como una forma de contratación atípica, estos se caracterizan por acumular prestaciones de varios contratos nominados para satisfacer una necesidad común, es decir, “Su finalidad económica es única y condensa el propósito perseguido por los contratantes. Las diversas prestaciones, aunque corresponden a diversos contratos típicos, se subordinan a esa finalidad e intención de las partes”[4].

En este contexto, es importante diferenciar los “contratos mixtos” de las “uniones de contratos”. En el contrato mixto existe un solo acuerdo con elementos de diversos tipos de contrato, mientras que en las uniones de contrato cada uno de ellos mantiene su régimen y autonomía. Para esta distinción corresponde identificar la causa del contrato, es decir, el móvil para celebrarlo: si existe unidad causal corresponde a un “contrato mixto”; de lo contrario, es una “unión de contratos”[5].

Respecto a los contratos de operación logística, estos corresponden a contratos mixtos. De hecho, sin perjuicio de las demás obligaciones que pacten las partes, es frecuente que en la práctica tengan componentes de instalación, mantenimiento o suministro, transporte, capacitación, logística, etc., de donde se desprende la existencia de prestaciones de una o más tipologías contractuales[6]. Por ello, como contrato atípico, la doctrina sugiere integrar su contenido teniendo en cuenta los siguientes criterios: “[…] 1°) las leyes imperativas; 2°) las cláusulas libremente redactadas o estipuladas por los agentes; 3°) las reglas generales de los actos jurídicos y de los contratos, según el caso; 4°) las reglas propias del contrato típico más próximo o semejante, y 5°) la doctrina constitucional y los principios generales de derecho”[7].

iii. Para las entidades sometidas al EGCAP, los procesos de selección se rigen por el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. El numeral uno, inciso primero, de la norma citada dispone que “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo”, norma que sustituye el derogado numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de transparencia.

De esta manera, salvo norma especial que ordene la celebración del negocio jurídico por otra modalidad de selección, debe aplicarse la regla general de licitación pública. Por ello, dependiendo del objeto o el valor de presupuesto oficial, es posible la aplicación de otros procedimientos contractuales, pero estos solo proceden si se enmarcan en las causales que establece la norma respecto de cada modalidad.

En efecto, el numeral 2 de la Ley 1150 de 2007 se refiere la modalidad de contratación de selección abreviada prevista para aquellos casos en que, por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual y establece unas causales específicas para la aplicación de este procedimiento. Por su parte, el numeral 3 establece el concurso de méritos que corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. El numeral 4 regula la contratación directa que procede de manera excepcional solo en los casos que allí se determinan y el numeral 5 se refiere a la contratación de mínima cuantía, cuyo valor no excede del diez por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto.

Sobre las modalidades de selección de contratista establecidas en la Ley 1150 de 2007, el Consejo de Estado precisó:

“[…]el estatuto de contratación pública tiene establecidas unas modalidades de selección de contratistas que permiten determinar la ruta de escogencia de la propuesta más favorable a los intereses del Estado que, en términos generales, se define según (i) las características del objeto, (ii) la función y el fin perseguido con la futura contratación, o (iii) por la cuantía, constituyéndose estos mecanismos en una forma o procedimiento que admite múltiples contenidos, según la necesidad que se pretende suplir. Al lado de lo anterior, se resalta el carácter inmodificable que reviste cada una de tales modalidades, pues según lo preceptúa el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, está “prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva”; mandato que afirma la relación de medio a fin, indisoluble, entre el proceso de selección y el respectivo contrato”[8].

En este contexto, la entidad estatal es responsable de determinar la modalidad de selección aplicable a la contratación que desarrollará, con base en los parámetros del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, teniendo en cuenta la necesidad a satisfacer, el objeto contractual, la cuantía y demás aspectos fundamentales que permitan establecer la procedencia de la licitación pública, como regla general, o de alguna de las excepciones señaladas. Esta decisión debe garantizar que se elija la modalidad de contratación adecuada para asegurar una selección objetiva en cumplimiento de los procedimientos legales aplicables en cada caso.

En lo que respecta a los contratos de operación logística es importante precisar que, debido a su naturaleza de contratos mixtos, esto es que acumula prestaciones de varios contratos nominados para satisfacer una necesidad común, y teniendo en cuenta que no hay procedimiento de selección reservado exclusivamente a este tipo contractual, no es posible establecer un criterio universal y absoluto que determine la procedencia de una modalidad de contratación específica y única para su celebración.

En todo caso, es preciso advertir que la calificación de un negocio jurídico como contrato típico, atípico o mixto resulta relevante para la determinación de su objeto y de las obligaciones a cargo de las partes, pero no constituye, por sí misma, un criterio definitorio de la modalidad de selección del contratista, la cual debe establecerse conforme a los parámetros legales previstos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

En este punto, resulta relevante precisar que, si bien el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 contempla la cuantía como uno de los criterios que inciden en la definición de la modalidad de selección, su aplicación no es autónoma ni automática. La cuantía cumple un rol subsidiario, en la medida en que únicamente adquiere relevancia una vez la entidad estatal ha definido, en ejercicio del deber de planeación, la naturaleza del objeto contractual y ha identificado la necesidad pública que se pretende satisfacer. En consecuencia, no resulta jurídicamente procedente determinar la modalidad de selección con fundamento exclusivo en el valor del presupuesto oficial, ni acudir a reglas porcentuales o mecánicas que desatiendan el análisis material del objeto y de las prestaciones que lo integran.

En ese sentido, se reitera que la elección de la modalidad de selección exige un examen integral que articule la necesidad identificada, el objeto contractual, las obligaciones a cargo del contratista y los supuestos normativos previstos para cada procedimiento, sin que sea admisible sustituir dicho análisis por criterios automáticos, tales como la proporción económica de determinadas actividades dentro del contrato. Tales aproximaciones, además de carecer de sustento normativo, desconocen el carácter reglado de las modalidades de selección y pueden conducir a la elusión de los procedimientos legalmente establecidos, en contravía de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva que rigen la contratación estatal.

En esta medida, previo análisis que realice la entidad del objeto y su alcance, las obligaciones, la cuantía, la necesidad a satisfacer y demás aspectos esenciales, es posible que la escogencia del contratista para la celebración del contrato de operación logística se efectúe mediante la licitación pública, como regla general, así como también es viable su celebración a través de la selección abreviada por menor cuantía o la mínima cuantía, siempre que se cumplan con las condiciones para su desarrollo por estas modalidades. Lo anterior, dado que estos procedimientos no tienen asociado un objeto contractual en particular pues su determinación está ligada a la cuantía del proceso, por lo que nada obsta para que se puedan emplear estas modalidades en los contratos de operación logística.

En este orden de ideas, la entidad será responsable de establecer la modalidad de selección aplicable a los contratos de operación logística de acuerdo con el objeto, la cuantía, las obligaciones y demás condiciones específicas del contrato a ejecutar. Esta determinación se realizará considerando el marco regulatorio vigente para cada una de las modalidades de selección establecidas, garantizando la transparencia, eficiencia y legalidad en el proceso de contratación.

Además, conforme al principio de planeación la entidad deberá determinar la forma en la que se contratará las actividades de operación logística durante la vigencia fiscal, atendiendo a la necesidad a satisfacer, a la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, a los costos que podrían demandar la celebración y ejecución del contrato, la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante para asumir las obligaciones de pago producto y demás condiciones. De este modo, se trata de una decisión discrecional de la administración.

Para una debida planeación, la entidad tiene la obligación de elaborar un Plan Anual de Adquisiciones - PAA, que es un instrumento de planificación y orientación de la contratación de las entidades públicas, establecido para identificar las necesidades de contratación, en el que se incluyen, de manera estimativa, los bienes, obras y servicios que la Administración está interesada en adquirir, pero que de ninguna manera restringe las decisiones en la contratación que habrán de adoptarse dentro de la anualidad respectiva[9]. De este modo, el PAA se considera un documento de carácter estimativo que tiene entre otras finalidades, la de “servir como referente inicial para evaluar la ejecución de presupuesto y pronosticar la demanda de bienes y servicios de la entidad durante el año referido del plan”[10].

Así las cosas, aunque es una decisión autónoma de la entidad la contratación que se llevará a cabo durante la vigencia fiscal, esta determinación se deberá realizar respetando los principios de planeación, economía y eficiencia administrativa, procurando que los trámites se adelanten con austeridad de tiempo, medios y gastos y que no se generen mayores sobrecostos. Por tanto, se hace un llamado a todas las entidades estatales a atender debidamente el principio de planeación, asegurando que las decisiones sean oportunas, bien fundamentadas y que contribuyan a la optimización de los recursos disponibles.

iv. Sobre la posibilidad de adelantar un proceso bajo el marco del Decreto 092 de 2017, es importante hacer varias precisiones. El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo[11]. Por otra parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 96, permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas[12]. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

En desarrollo del artículo 355 de la Constitución, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 092 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 92 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Así, es posible diferenciar los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017 de los convenios de asociación, regulados en el artículo 5 ibidem[13].

Al respecto, La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado haciendo un análisis del Decreto 777 de 1992 y asimilándolo en el Decreto 092 de 2017, estableció diferencias entre los contratos de apoyo y los convenios de asociación, expresando:

“1ª) Los contratos de apoyo se celebran con personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro. Los contratos de asociación se celebran con personas jurídicas privadas con o sin ánimo de lucro.

2ª) Los contratos de apoyo se celebran para impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo. Los contratos de asociación se pueden celebrar con esa finalidad, pero también para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones asignadas legalmente a las entidades estatales.

3ª) Los contratos de apoyo se celebran con cargo al respectivo presupuesto de la entidad pública. En los contratos de asociación se deben determinar, como señala el inciso segundo del citado artículo 96, los “aportes” tanto de la entidad pública como de la persona jurídica particular”[14].

Los contratos o convenios de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio real y directo lo reciben, en últimas, los terceros beneficiarios de este tipo de acciones de fomento.

Un elemento de los contratos de colaboración de interés público es el hecho de que la regulación de estos convenios es una potestad del Gobierno Nacional, en virtud de que el inciso segundo del artículo 355 establece que aquel regulará la materia. Sin embargo, la Corte Constitucional también ha precisado que dicha potestad en cabeza del ejecutivo no imposibilita un desarrollo legislativo sobre su aplicación[15].

Ahora bien, frente al convenio de colaboración de interés público, una característica esencial es que su objeto tenga como fin el de materializar programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo nacional y seccional[16]. En palabras de la Corte Constitucional, los convenios tienen como objeto el desarrollo de actividades esencialmente benéficas, no como instrumento económico, sino con un propósito meramente asistencial y altruista, en el que, a diferencia del pasado, no se privilegia la arbitrariedad y unilateralidad del gasto público, sino que se exige un grado aceptable de reciprocidad por parte del beneficiario de la ayuda”[17].

Dicho esto, los programas o actividades de interés público deben perseguir justamente el interés público, y no el interés de un particular[18]. No obstante, la satisfacción del interés público necesariamente debe ser la finalidad de toda la actuación estatal. De manera que no se trata de un aspecto propio de los convenios suscritos en el marco del artículo 355 de la Constitución Política, sino de todos los contratos y convenios que celebra la administración pública. En ese sentido, lo que diferencia a los convenios del artículo 355 constitucional de los demás contratos y convenios, que también buscan la satisfacción de los intereses generales, es que estos tienen por objeto el de atender la ejecución de los programas o actividades de interés general, en el marco del plan nacional de desarrollo y de los planes seccionales de desarrollo.

Su razón de ser está directamente vinculada con la ejecución de programas o actividades que se inscriben en los planes de desarrollo nacional y territorial, es decir, deben estar alineados a estos. De esta manera, no se trata solo de cumplir con un objetivo administrativo, sino de materializar políticas públicas que impacten de manera concreta en la vida de los ciudadanos. Esta distinción permite comprender que los convenios de interés público son instrumentos estratégicos para la implementación de proyectos de gran alcance social. Al estar alineados con los planes de desarrollo, garantizan coherencia entre las acciones del Estado y las metas trazadas para el progreso del país y de las regiones. Por ello, su ejecución no solo responde a una obligación constitucional, sino que constituye un mecanismo esencial para la construcción de un orden social justo y equitativo, que pregona el artículo 2° de la Constitución Política.

En línea con lo anterior, las entidades públicas no establecen como obligación el pago en favor de un contratista en particular, que haga las veces de contraprestación económica pactada por la realización de dichas actividades. Esto, por cuanto el contratista actúa en una suerte de cooperador para la finalidad que comparten las partes, que es la garantía del interés general en el marco de los planes de desarrollo – nacional o territorial –. Circunstancia diferente a aquellos contratos como los de obra pública o el propio contrato de suministro, donde la entidad contratante reconoce un pago como contraprestación económica por los bienes y servicios entregados u obligaciones periódicas cumplidas.

En esa misma línea aborda el tema la nueva “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”[19] expedida en el 2025, la cual expresa que los contratos del artículo 355 constitucional tienen como objeto promover actuaciones de fomento social de los sectores más desprotegidos, con la condición de que estén previstos en los planes de desarrollo, por lo cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad estatal ni mucho menos una relación conmutativa entre esta y la ESAL Por tanto, a la par que el contratista no recibe una contraprestación económica, el convenio de interés público no puede comportar una relación de carácter conmutativo que se materialice en el pacto de una contraprestación directa a favor de la entidad contratante. Así como tampoco debe existir la consagración de instrucciones precisas que pretendan impartirse al contratista para efectos del cumplimiento del objeto contractual, como lo dispone el literal b) del artículo 2° del Decreto 092 de 2017.

De acuerdo con lo anterior, según el marco jurídico aplicable, se prohíbe que de dichos convenios emanen intereses onerosos, o produzca obligaciones entre los extremos con equivalencia entre sí, como sucede con los contratos de obra o de suministro. En línea con lo expuesto, resalta la exigencia de determinar con precisión las obligaciones de las partes y los aportes, por lo cual puede estipularse que una de las obligaciones a cargo de una de partes sea lo referente a las labores administrativas necesarias para el desarrollo del objeto contractual. Puede estipularse que un determinado porcentaje o monto del aporte se destine a los gastos administrativos en los que se incurra para ejecutar la actividad a realizar, siempre que dichos gastos administrativos sean instrumentales, necesarios y proporcionales al desarrollo del programa o actividad de interés público, y no correspondan a la remuneración de bienes, obras o servicios que satisfagan directamente una necesidad operativa de la entidad estatal.

Conforme lo expuesto, dichas estipulaciones no deben entenderse como una contraprestación para algunas de las partes o no pueden estar destinadas a remunerar a la ESAL o a la entidad pública que participe del convenio. De las precisiones se infiere, que el literal b) del artículo 2 del Decreto 092 del 2017, dispone que la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y del Decreto 092 de 2017, no genera cargas equivalentes o recíprocas, y por tanto, la entidad estatal contratante no establece instrucciones precisas a la entidad privada sin ánimo de lucro para desarrollar los programas o actividades previstas en el marco de los planes de desarrollo.

La finalidad será en todo caso la de aunar esfuerzos y recursos en conjunto para el cumplimiento del objeto, por lo que el manejo de los recursos que aportan ambas partes debe atender a esa naturaleza y no a una relación conmutativa o de contraprestación donde solo una parte entrega recursos y la otra entrega un bien, obra o servicio; por lo que en el marco de esa relación de colaboración mutua las partes tienen una coordinación para la ejecución contractual, deben decidir conjuntamente el manejo de los recursos dentro de los principios presupuestales, de contratación y de función administrativa, cuyo beneficiario en última instancia para ser la población o comunidad, objeto del proyecto.

v. Para celebrar estos contratos, según lo establece el Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista, garantizando la libre concurrencia. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo, es decir, debe existir una coherencia entre el objeto contractual y los planes de desarrollo garantizando que las acciones contratadas se integren en una estrategia más amplia, evitando improvisaciones y fortaleciendo la transparencia y la eficiencia en la gestión pública; y ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la entidad estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar esté dirigido al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras, en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–. Solo cuando se reúnan estas condiciones, y se cuente con la autorización previa y escrita del representante legal de la entidad estatal, es procedente celebrar contratos de colaboración o de interés público regulados en el artículo 355 constitucional sin una limitación al valor del contrato.

En torno a la Entidad Sin Ánimo de Lucro de reconocida idoneidad es necesario revisar entre otros aspectos, que el objeto de esta y el programa o actividad que ejecutará sea congruente. Al respecto, la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad” precisa que el campo de actuación de las entidades sin ánimo de lucro se encuentra establecido en sus documentos de constitución, siendo importante, en el sentido que configura la capacidad jurídica de esta, permitiendo a la entidad estatal determinar si el objeto es afín o coincide con el programa de interés público que pretenda desarrollarse[20]. En este aspecto, para determinar la idoneidad de la ESAL, es pertinente que las Entidades definan cuál es la que tiene las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el desarrollo de las actividades objeto del proceso de selección, teniendo en cuenta su impacto en las políticas públicas y en el desarrollo de las comunidades, en las que pueden incluirse aspectos, como la sostenibilidad ambiental o social[21].

Es importante tener en cuenta que la contratación con entidades sin ánimo de lucro se rige por el Decreto 092 de 2017, salvo lo que ha sido objeto de suspensión provisional por parte del Consejo de Estado. Por lo tanto, las entidades públicas que desean celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política deberán contratar con ESAL de reconocida idoneidad realizando un proceso competitivo, y teniendo en cuenta lo siguiente: i) no debe condicionarse el proceso de contratación a la inexistencia de oferta en el mercado de bienes y servicios; ii) tampoco debe condicionarse a que la contratación con las ESAL garantice la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo; iii) el objeto del contrato debe estar acorde con el plan nacional o seccional de desarrollo, es decir debe ser coherente a la líneas que se establezcan en estos; iv) no puede condicionarse únicamente a que las actividades o programas correspondan exclusivamente a promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, por lo que basta con cumplir el anterior numeral ; y v) el contrato no debe establecer una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la entidad, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato.

Las ESAL justifican su existencia en la medida que ayudan al Estado en el cumplimiento de las finalidades, esto es, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación, defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Al respecto, el elemento característico de estas entidades es la ausencia de lucro, el cual está relacionado con que no haya una distribución o reparto de utilidades a sus miembros. Al respecto, el Consejo de Estado ha precisado:

“El criterio de lucro o las finalidades de lucro no se relacionan, no pueden relacionarse a las utilidades obtenidas, sino a la destinación que se les dé. La estipulación o norma, que elimina los fines de lucro, es la que tiene como consecuencia, la de que los rendimientos o utilidades obtenidas no sean objeto de distribución o reparto entre socios o integrantes de la persona moral que las genera. Este criterio o concepto ha sido tradicionalmente concebido y respetado siempre.[22]

En el marco expuesto, es posible advertir que la contratación prevista en el artículo 355 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 092 de 2017 responde a una lógica normativa diferenciada del régimen general de contratación estatal, en la medida en que no se orienta a la adquisición de bienes, obras o servicios en favor directo de la entidad, sino a la ejecución conjunta de programas y actividades de interés público, alineados con los planes de desarrollo y destinados al beneficio de la población o de un sector específico de esta. En tal sentido, su procedencia no puede definirse a partir de criterios formales, presupuestales o porcentuales, sino mediante un análisis material del objeto contractual y de la finalidad pública que se pretende satisfacer.

Así, el solo hecho de que una ESAL participe como eventual ejecutora del contrato, o que dentro del presupuesto se incluyan actividades de diversa naturaleza, no resulta suficiente para justificar la aplicación del régimen especial previsto en el Decreto 092 de 2017. Por el contrario, corresponde a la entidad estatal, en ejercicio del deber de planeación, establecer si el objeto contractual se estructura bajo una lógica de colaboración y aunar esfuerzos para la materialización de programas o actividades de interés público, o si, en realidad, comporta una relación conmutativa en la que se reconoce una contraprestación económica a cambio de la entrega de bienes, la ejecución de obras o la prestación de servicios en beneficio directo de la Administración.

Desde esta perspectiva, la determinación de la modalidad de selección aplicable exige distinguir entre aquellos contratos cuya finalidad es atender una necesidad operativa o funcional de la entidad —supuesto en el cual resultan aplicables las modalidades previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, conforme a la naturaleza del objeto y la cuantía— y aquellos instrumentos de colaboración orientados a la ejecución de políticas públicas y programas de interés general, que se inscriben en el ámbito del artículo 355 constitucional y del Decreto 092 de 2017. Esta distinción resulta determinante para evitar la desnaturalización de los regímenes contractuales y la utilización de criterios automáticos que no encuentran respaldo en el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, la procedencia del régimen previsto en el Decreto 092 de 2017 no depende del valor del contrato, de la proporción económica que representen determinadas actividades dentro del presupuesto, ni de la eventual coexistencia de múltiples prestaciones en el objeto contractual. Lo determinante es que, a partir de un ejercicio adecuado de planeación, se acredite que el contrato tiene por objeto exclusivo la ejecución de programas o actividades de interés público previstas en los planes de desarrollo, que se desarrolla bajo una lógica de colaboración sin contraprestación directa a favor de la entidad estatal y que no se estructura como un mecanismo para la adquisición de bienes, obras o servicios sometidos al régimen general de contratación.

Estos criterios permiten encauzar la respuesta a los problemas jurídicos planteados, en la medida en que confirman que la modalidad de selección del contratista debe definirse con base en la naturaleza del objeto y en los supuestos normativos que regulan cada procedimiento, y que la aplicación del Decreto 092 de 2017 constituye una excepción de interpretación restrictiva, cuyo uso exige una verificación estricta de sus presupuestos materiales y finalísticos.

  1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
  • Constitución Política, artículo 29 y 355
  • Ley 489 de 1998, artículo 96.
  • Ley 1150 de 2007, artículo 2 y 5.
  • Decreto 1082 de 2015, Parte 2, Título 1, Capítulo 2, Sección 1.
  • Decreto 092 de 2017.
  • CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Rad. 16.367. C.P. Enrique Gil Botero
  • CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 23 de julio de 2015. Exp. 36.805. C. P. Hernán Andrade Rincón.
  • Consejo de Estado. Sentencia No. 1444 del 6 de febrero de 1987. C.P. Policarpo Castillo Dávila
  • Consejo De Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de mayo de 2017. C.P. Edgar González López. Rad. 2.319.
  • Corte Constitucional. Sentencia C 178 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
  • Corte Constitucional. Sentencia C-1250 de 2001. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
  • Corte Constitucional. Sentencia C-324 de 2009. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez.
  • DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera edición, Bogotá: Legis, 2016. p. 355.
  • ESCOLA, H. J. El interés público como fundamento del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1989.
  • Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente. Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, 2025. Disponible en línea: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-para-la-contratacion-con-entidades-sin-animo-de-lucro-y-de-reconocida-idoneidad
  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha referido al principio de selección objetiva y a las distintas modalidades de selección en conceptos C-633 del 2 de octubre de 2020, C-634 del 21 de octubre de 2020, C-675 del 25 de noviembre de 2020, C-802 del 1° de febrero de 2021, C-010 del 16 de febrero de 2021, C-083 del 18 de marzo de 2021, C-090 del 23 de marzo de 2021, C-250 del 2 de junio de 2021, C-409 del 13 de agosto de 2021, C-691 del 28 de diciembre de 2021, C-716 del 23 de enero de 2022, C-728 del 26 de enero de 2022, C-114 del 22 de marzo de 2022, C-140 del 28 de marzo de 2022, C-285 del 20 de mayo de 2022, C-343 del 31 de mayo de 2022, C-381 del 15 de julio de 2022, C-431 del 7 de julio de 2022, C-434 del 8 de julio de 2022, C-542 del 23 de agosto de 2022, C-595 del 9 de septiembre de 2022, C-772 del 28 de noviembre de 2022, C-793 del 21 de noviembre de 2022, C-923 del 27 de diciembre de 2022, C-965 del 27 de enero de 2023, C-058 del 10 de mayo de 2023, C-082 del 19 de abril de 2023, C-216 del 6 de junio de 2023 y C-304 del 4 de julio de 2023, C-249 del 26 de agosto de 2024, C-452 del 19 de septiembre de 2024, C- 625 del 29 de octubre de 2024, C-215 del 25 de marzo de 2025 C-556 del 17 de junio de 2025, C-668 del 8 de julio de 2025, C-848 del 04 de agosto de 2025, C–852 del 19 de agosto de 2025, entre otros.

Así mismo, esta Subdirección se ha pronunciado sobre el régimen contractual de las ESAL con fundamento en el Decreto 092 de 2017 en los conceptos 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-364 de 26 de julio de 2021, C-379 de 20 de julio de 2021, C-537 del 27 de septiembre de 2021, C-021 del 22 de febrero de 2022, C-236 del 27 de abril de 2022, C-273 del 6 de mayo de 2022, C-274 del 6 de mayo de 2022, C-291 del 18 de mayo de 2022, C-550 del 31 de agosto de 2022, C-560 del 7 de septiembre de 2022, C-853 del 9 de diciembre de 2022, C-351 del 6 de octubre de 2023, , C-064 del 24 de abril de 2024, C-080 del 7 de mayo de 2024, C-281 del 29 de octubre de 2024, C-957 del 17 de diciembre de 2024, C-875 del 13 de agosto de 2025, C-138 del 14 de marzo de 2025, C-373 del 6 de mayo de 2025, C-1384 del 5 de noviembre de 2025, C-1498 del 26 de noviembre de 2025, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017.

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Sergio Enrique Caballero Lesmes

Analista T2 -02 de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Diana Lucía Saavedra Castañeda

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79.

  2. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 627.

  3. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo & OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Séptima edición. Bogotá: Temis, 2021. p. 50.

  4. SUÁREZ BELTRÁN, Gonzalo. Estudios de derecho público contractual: Bogotá: Legis, 2014. p. 238. Al respecto, la doctrina considera que “Esta clase de contratos está constituida por aquellas figuras cuyos elementos son conocidos (elementos legales); dispuestos, sin embargo, en combinaciones diferentes a las que se pueden apreciar en los contratos típicos y que, además, han sido tomadas de más de un tipo de contrato. Estos elementos pueden encontrarse en una relación de coordinación o de subordinación” (Cfr. ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: contratos atípicos. Octava edición. Bogotá: Legis, 2015. p. 36).

  5. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de septiembre de 2018. Rad. 2.386. C.P. Edgar González López.

  6. REYES GARCÉS, Henry Mauricio & RODRÍGUEZ BURBANO, Aura Yolima. Una apuesta por el concepto de persona razonable: análisis a partir del contrato atípico de servicios logísticos. Consultado el 11 de noviembre en la página web https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/7201/10297#toc.

  7. OSPINA FERNÁNDEZ & OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 51.

  8. CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 16 de julio de 2021. Rad. 61.463. C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

  9. Los artículos 2.2.1.1.1.4.1, 2.2.1.1.1.4.3 y 2.2.1.1.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015 establecen el deber de las entidades de “elaborar el Plan Anual de Adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año”.

  10. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente Guía para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones. Página 3.

  11. Sobre esta norma consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, cuyo radicado es el No. 4201913000008240.

  12. Articulo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

    Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

  13. En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019, dentro del radicado No. 2201913000000663, se dijo: «[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo 2 del Decreto 092 de 2017».

  14. Consejo De Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de mayo de 2017. C.P. Edgar González López. Rad. 2.319.

  15. Corte Constitucional. Sentencia C-1250 de 2001. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.

  16. Corte Constitucional. Sentencia C-324 de 2009. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez.

  17. Corte Constitucional. Sentencia C-324 de 2009. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. En igual sentido, véase Corte Constitucional. Sentencia C-027 de 2016.

  18. ESCOLA, H. J. El interés público como fundamento del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1989, pp. 249-250.

  19. Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente. Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, 2025. p. 10.

  20. Ibídem., p. 16.

  21. En este aspecto, es importante tener en cuenta lo expresado en la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considera que durante la etapa de selección las Entidades Estatales tendrán la obligación de: • Diseñar herramientas que permitan la comparación objetiva de las Entidades Privadas Sin Ánimo de Lucro, y que de esta manera puedan determinar cuál es la que tiene las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el desarrollo de las actividades objeto del proceso de selección. Estas herramientas podrán incluir aspectos de sostenibilidad ambiental y social (Ibídem., p. 20).

  22. Consejo de Estado. Sentencia No. 1444 del 6 de febrero de 1987, C.P. Policarpo Castillo Dávila.

Preguntas frecuentes

¿Quién define la modalidad de selección en la contratación estatal y con qué criterios?
La entidad estatal debe determinar la modalidad aplicable con base en los parámetros del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, considerando la necesidad, el objeto contractual, la cuantía y otros aspectos fundamentales para establecer la procedencia de licitación pública o sus excepciones.
¿La cuantía permite escoger automáticamente la modalidad de selección?
No. La cuantía tiene un rol subsidiario y solo adquiere relevancia después de que, mediante el deber de planeación, la entidad haya definido la naturaleza del objeto y la necesidad pública.
En contratos de operación logística, ¿hay una modalidad de selección única y universal?
No. Al ser contratos mixtos que acumulan prestaciones de distintos contratos para una necesidad común, el concepto indica que no es posible establecer un criterio universal y absoluto para su procedencia.
¿Participar como entidad sin ánimo de lucro justifica por sí sola aplicar el Decreto 092 de 2017?
No. El concepto señala que el solo hecho de que una entidad sin ánimo de lucro participe o que dentro del presupuesto existan actividades de diversa naturaleza no es suficiente para aplicar el régimen especial del Decreto 092 de 2017.
¿De qué depende la procedencia del Decreto 092 de 2017 y por qué es una excepción?
Depende de un análisis material: que el objeto sea la ejecución exclusiva de programas o actividades de interés público de los planes de desarrollo, bajo lógica de colaboración y sin contraprestación directa a favor de la entidad. Se trata de una excepción de interpretación restrictiva que exige verificación estricta de presupuestos materiales y finalísticos.