El Concepto C-381 de 2022 de Colombia Compra Eficiente aborda los documentos tipo aplicables a la interventoría de obra pública de infraestructura de transporte. Con base en la Ley 2022 de 2020 y resoluciones de la ANCP, se refiere a la adopción y actualización de documentos tipo (incluida la versión compilada vigente). Además, reitera la regla de subsanabilidad del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007: en general, faltas en la entrega o defectos de requisitos que no asignan puntaje son subsanables, con excepciones por prohibiciones legales (garantía de seriedad no aportada y circunstancias posteriores al cierre) y aclarando que no se pueden subsanar requisitos que afecten la asignación de puntaje. Por último, explica cómo el método de ponderación para experiencia mediante promedios de contratos válidos se define según un índice TRM con selección aleatoria para garantizar transparencia e igualdad.
Expediente: C-381 DE 2022 – Fecha: 15-07-2022 – Número Interno: C-381 DE 2022 – Demandado: IVÁN FELIPE ACEVEDO FORERO – Actor: – Radicado de entrada: P202205310005379 – Radicado de salida: RS20220715008447 – Restrictor: – Descriptor: DOCUMENTOS TIPO,TRM – Mes: Julio – Año: 2022
Texto del concepto
DOCUMENTOS TIPO – Interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – Obligatoriedad
[…] Por otra parte, con base en la Ley 2022 de 2020, la Agencia Nacional de Contratación Pública expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020, «Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión». Además, con fundamento en esta ley, expidió la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte», hoy compilada bajo la vigente Resolución 304 del 2 de noviembre de 2021, la cual dispuso los Documentos Tipo para la licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3.
DOCUMENTOS TIPO – Interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – Subsanabilidad – Experiencia mínima habilitante
Esta Subdirección se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca del alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida actualmente en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Al respecto, la postura que se reitera en el presente concepto es la siguiente: por regla general, i) la falta de entrega o ii) los defectos de los requisitos que no asignen puntaje son subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, es decir, en la prohibición de entregar la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. En tal sentido, tampoco es posible subsanar requisitos de la propuesta que afecten la asignación de puntaje.
DOCUMENTOS TIPO – Interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – Método de ponderación – Selección aleatoria – TRM
El numeral 4.1. del Documento Base de Interventoría de Obra Pública de Infraestructura de Transporte estableció que, dependiendo del método aleatorio establecido según la TRM, cada uno de los proponentes habilitados participarán con el «valor del promedio de los contratos válidos aportados según la metodología descrita para cada alternativa», señalando 4 alternativas para asignar puntaje en relación con la experiencia de los proponentes: i) media con valor absoluto; ii) media geométrica; iii) media aritmética alta y iv) media aritmética baja, cuya selección es aleatoria […].
Los métodos de ponderación permiten evaluar la experiencia del proponente con base en el valor del promedio de los contratos válidos que fueron aportados; a su vez, la elección aleatoria empleando un índice como la TRM garantiza los principios de transparencia e igualdad en el marco de la contratación pública, asegurando así que los intervinientes en los procesos contractuales del Estado actuarán conforme al principio de selección objetiva.
Señor
Iván Felipe Acevedo Forero
Bucaramanga, Santander
Concepto C – 381 de 2022
Temas: | DOCUMENTOS TIPO – Interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – Obligatoriedad / DOCUMENTOS TIPO – Interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – Subsanabilidad – Experiencia mínima habilitante / DOCUMENTOS TIPO – Interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – Método de ponderación – Selección aleatoria – TRM |
Radicación: | Respuesta a consulta P20220531005379 |
Estimado señor Acevedo Forero:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta radicada el 31 de mayo de 2022.
1. Problemas planteados
Usted realiza la siguiente consulta relacionada con los documentos tipo de interventoría y consultoría de obra pública de infraestructura de transporte, al respecto consulta:
« […] surge la duda de si en caso que el proponente allegue, por ejemplo, un RUP desactualizado y sea necesario que subsane aportando por ejemplo una certificación de cámara de comercio de haber realizado el pago por los derechos de renovación y que no han cesado los efectos del RUP, o que por ejemplo en lugar de RUP allegue RUES, en caso que subsane demostrando que contaba con RUP actualizado y en firme para la fecha de cierre, es obvio que el proponente estará habilitado y que sus contratos son validos para acreditar la experiencia mínima, pero no queda del todo claro si esto lo privaría de participar en la asignación de puntaje conforme se señaló en líneas precedentes, toda vez que al subsanar la experiencia queda habilitado, pero pierde el puntaje respecto a la experiencia que fue necesario subsanar. En este sentido, se quiere conocer si al subsanarse el requisito del RUP y este (sic) estar relacionado con la forma de probar la experiencia, se pierde el puntaje o esta subsanación no se entiende como una subsanación de la experiencia.».
2. Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados[1]. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos concretos desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Sin perjuicio de lo anterior, dentro de los límites de la competencia consultiva atribuida a esta entidad, se resolverán sus preguntas, previo análisis de los siguientes temas: i) fundamento normativo de los documentos tipo, en particular los documento tipo para interventoría y consultoría de obras de infraestructura de transporte; y ii) Subsanabilidad de la experiencia del proponente en los documentos tipo de concurso de méritos de interventoría y consultoría de estudios de ingeniería de obras públicas de infraestructura de transporte.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la regulación relacionada con la elección y aplicación del método de ponderación de ofertas en procesos contractuales regidos por documentos tipo mediante los conceptos C-193 del 6 de abril de 2020, C-279 del 18 de mayo de 2020, C-349 del 23 de junio de 2020, C-431 del 9 de julio de 2020, C-793 del 20 de enero de 2021, C-810 del 8 de febrero de 2021, C-011 del 17 de febrero de 2021, C-042 del 3 de marzo de 2021, C-174 del 26 de abril de 2021, C-361 del 10 de agosto de 2021, C-690 del 27 de diciembre de 2021, C-672 del 27 de diciembre de 2021, C-010 del 15 de febrero de 2022, C-018 del 22 de febrero de 2022, C-025 del 22 de febrero de 2022 y C-130 del 22 de marzo de 2022.
En cuanto a los criterios que deben ser tenidos en cuenta para la subsanabilidad de las propuestas, esta Agencia unificó su criterio mediante el concepto CU-060 del 16 de enero de 2020, reiterado por los conceptos C-218 del 2 de febrero de 2020, C-267 del 4 de mayo de 2020, C-283 del 4 de mayo de 2020, C-307 del 21 de mayo de 2020, C-365 del 30 de junio de 2020, C-391 del 10 de agosto de 2020, C-675 del 25 de noviembre de 2020, C-683 del 25 de noviembre de 2020, C-730 del 14 de diciembre de 2020 y C-779 de 18 de enero de 2021. Particularmente, en el concepto C-055 del 10 de marzo de 2021 se estudió la aplicación de la regla de subsanabilidad en los procesos de concurso de méritos adelantados con documentos tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte. Las tesis expuestas en los anteriores conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.
2.1. Fundamento normativo de los documentos tipo de interventoría y consultoría de obras de infraestructura de transporte
La adopción de los documentos tipo obligatorios en el ordenamiento jurídico colombiano se incluyó por primera vez en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007[2], que facultó al gobierno nacional para expedirlos, pero solo cuando se tratara de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Sin embargo, esta facultad no ha sido ejercida hasta la actualidad.
Debido a lo anterior, el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 se convierte en el antecedente más relevante respecto a los documentos tipo. A partir de esta norma se determinó la obligatoriedad por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el gobierno nacional. Debe señalarse que en virtud de la Ley 1882 de 2018 se expidieron varios documentos tipo para el sector de infraestructura de transporte y, por tanto, es importante explicar el proceso previsto en dicho cuerpo normativo.
La Ley 1882 de 2018, en el artículo 4, establecía que el gobierno nacional adoptaría los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras, los cuales debían ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelantaran[3].
Asimismo, señalaba que, dentro de los documentos tipo, el gobierno adoptaría de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Finalmente, para la adopción de esta reglamentación el gobierno tendría en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local. Por último, se facultaba al gobierno para adoptar los documentos tipo cuando lo considerara necesario en relación con otros contratos o procesos de selección.
De la norma descrita se concluía lo siguiente: i) la adopción de los documentos tipo estaba en cabeza del gobierno nacional. ii) Estos debían relacionarse con procesos de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños y, finalmente, consultoría en ingeniería para obras. iii) Eran de obligatorio cumplimiento por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. iv) En los documentos tipo se indicarían las condiciones generales de los requisitos habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera para cada modalidad de selección. v) El gobierno nacional tenía la facultad de adoptar documentos tipo en otros contratos o procesos de selección. Por último, vi) los documentos tipo serían adoptados por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación.
Esta norma fue estudiada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-119 de 2020. Al respecto, indicó que la adopción de los documentos tipo no afectaba la autonomía de las entidades territoriales, en cuanto la estandarización se predicaba únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección del contratista, materia en la que existe reserva de ley y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. De igual manera, se establece que esta autonomía se garantiza con la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato[4].
De este modo, los documentos tipo no afectan la autonomía de las entidades territoriales. Lo anterior, debido a que la definición de los requisitos habilitantes y de aspectos técnicos de la selección del contratista en los procesos de selección, son aspectos en los que el legislador tiene amplia libertad de configuración legislativa y, por tanto, puede atribuir dicha regulación al gobierno nacional. Ahora, dicha autonomía se materializa cuando las entidades territoriales deciden iniciar un proceso de convocatoria para satisfacer sus necesidades para la adquisición de un bien, obra o servicio, y además se incluyen en la minuta del contrato las condiciones particulares del negocio jurídico a celebrar.
Dada la relevancia económica y el impacto que tienen en el nivel territorial los proyectos de obra en el sector transporte, el gobierno nacional, en vigencia del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, por el cual se adicionó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, inició la implementación gradual de documentos tipo mediante el Decreto 342 del 5 de marzo de 2019, relacionado con los documentos tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. Luego se expidió el Decreto 2096 del 21 de noviembre de 2019, que permitió el desarrollo de los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de obras públicas de infraestructura de transporte que se adelantaran por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía.
Finalmente, se profirió el Decreto 594 del 25 de abril de 2020, frente a los documentos tipo para los contratos de obra pública de infraestructura de transporte que se surtieran por la modalidad de mínima cuantía. Estos documentos fueron implementados y desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, por medio de la Resolución 1798 de 1 de abril de 2019 –derogada por la Resolución 045 del 14 de febrero de 2020–, la Resolución 044 del 14 de febrero de 2020 y la Resolución 094 del 21 de mayo de 2020.
Con posterioridad a la expedición de los anteriores documentos tipo, se expidió la Ley 2022 de 2020, norma que modificó el contenido del parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que había sido adicionado por la Ley 1882 de 2018[5]. Con esta modificación, si bien se mantuvo el mandato de aplicación obligatoria de los documentos tipo por parte de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se atribuyó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la competencia para su expedición. En este marco, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorga esta competencia, esta Agencia expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020 «Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión». Asimismo, con fundamento en dicha Ley, se profirió la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0045 de 2020».
De igual manera, se expidió la Resolución 241 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0044 de 2020». Adicionalmente, entró en vigencia la Resolución 256 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concursos de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte». Por otra parte, se expidió la Resolución 248 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico», la Resolución 249 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico en la modalidad llave en mano», y la Resolución 269 de 2020, «Por la cual se adopta el documento tipo para los procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos».
A los actos administrativos mencionados se suman: i) la Resolución 193 de 14 de julio de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte», ii) la Resolución 219 de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social», iii) la Resolución 220 del 6 de agosto de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo», iv) la Resolución 392 del 18 de noviembre de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector salud», y v) la Resolución 454 del 16 de diciembre de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector cultura, recreación y deporte».
Las resoluciones señaladas reiteran el alcance de la obligatoriedad de los documentos tipo en la materia y establecen parámetros obligatorios para las entidades estatales cuya contratación se rija por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, siempre que las actividades que se contraten estén incluidas en la «Matriz – Experiencia», de acuerdo con el documento tipo a aplicar. Así, para determinar el ámbito de aplicación de los documentos tipo debe acudirse a la «Matriz – Experiencia», en la que se contemplan las clases de obra aplicables al sector, sean de infraestructura de transporte, agua potable y saneamiento básico o infraestructura social.
En síntesis, hasta el momento se han expedido los siguientes documentos tipo que son obligatorios para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública:
i) Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte –versión 1–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de abril de 2019.
ii) Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte –versión 2–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 10 de marzo de 2020.
iii) Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte –versión 3–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de enero de 2021.
iv) Documentos tipo para procesos de selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte –versión 1–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 17 de febrero de 2020.
v) Documentos tipo para procesos de selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte –versión 2–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de enero de 2021.
vi) Documentos tipo para procesos de mínima cuantía de infraestructura de transporte, obligatorios para los procesos cuya invitación pública se haya publicado a partir del 10 de junio de 2020.
vii) Documentos tipo para procesos de concurso de méritos para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de enero de 2021.
viii) Documentos tipo para procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 11 de diciembre de 2020.
ix) Documentos tipo para procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico en la modalidad llave en mano, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 11 de diciembre de 2020.
x) Documentos tipo para procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos, a partir del 1 de febrero de 2021.
xi) Documentos tipo para procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte, para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde 9 de agosto de 2021
xii) Documentos tipo para procesos de licitación de obra pública de infraestructura social, que entrarán a regir de acuerdo con los términos establecidos en el artículo 6 de la Resolución 219 de 2021 −modificado por el artículo 1 de la Resolución 336 del 2 de noviembre de 2021−.
xiii) Documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo, que entrarán a regir de acuerdo con los términos establecidos en el artículo 6 de la Resolución 219 de 2021 −modificado por el artículo 1 de la Resolución 336 del 2 de noviembre de 2021−.
xiv) Documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector salud, que entrarán a regir de acuerdo con los términos establecidos en el artículo 6 de la Resolución 219 de 2021 −modificado por el artículo 1 de la Resolución 336 del 2 de noviembre de 2021− y en el artículo 4 de la Resolución 392 de 18 de noviembre de 2021.
xv) Documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector cultura, recreación y deporte, que entrarán a regir de acuerdo con los términos establecidos en el artículo 4 de la Resolución 454 de 2021.
De acuerdo con lo expuesto, los documentos tipo adoptados son obligatorios para las entidades estatales cuyos contratos se rijan por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, que adelanten procesos de contratación mediante la modalidad que establecen los documentos tipo para cada sector y teniendo en cuenta el ámbito de aplicación determinado en la Matriz de Experiencia de cada documento tipo.
2.2. Subsanabilidad de la experiencia del proponente en los documentos tipo de concurso de méritos de interventoría y consultoría de estudios de ingeniería de obras públicas de infraestructura de transporte
Esta Subdirección se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca del alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Al respecto, la postura que se reitera en el presente concepto es la siguiente: por regla general, i) la falta de entrega o ii) los defectos de los requisitos que no asignen puntaje son subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, es decir, en la prohibición de entregar la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. En tal sentido, no es posible subsanar requisitos de la propuesta que afecten la asignación de puntaje.
En efecto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el Concepto CU–060 de 16 de enero de 2020, unificó su criterio en torno al alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. En dicho concepto se unificó la tesis expuesta en los conceptos con radicado No. 4201913000006471 del 28 de octubre de 2019, 4201912000006711 del 12 de noviembre de 2019 y 4201912000006496 del 15 de noviembre de 2019, la cual ha sido reiterada en varios conceptos expedidos con posterioridad al concepto de unificación[6]. De las tesis desarrolladas se tomarán algunas consideraciones para ilustrar el alcance de la regla de subsanabilidad.
De esta manera, el régimen actual de subsanabilidad de ofertas está regulado en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. La disposición vigente establece:
Artículo 5°. De la selección objetiva.
[... ]
Parágrafo 1º. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
Esta norma, conservando la filosofía de las disposiciones anteriores que regulaban el régimen de subsanabilidad de ofertas, mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo; y ii) mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse. Pese a que la disposición tiene varios elementos adicionales relevantes, para efectos de la consulta, basta con destacar los elementos anteriores, particularmente, que la subsanación procede sobre todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje.
Teniendo en cuenta lo anterior, debe destacarse, por otro lado, que de conformidad con el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, las condiciones de experiencia podrán exigirse en los procedimientos de selección como requisito habilitante. Por regla general, la experiencia no se podrá establecer como requisito de asignación de puntaje, constituyendo la selección de consultores uno de los casos excepcionales en que podrán utilizarse criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo como factores de calificación de las propuestas, como se establece en el numeral 4 del artículo señalado[7].
El caso excepcional indicado en la norma aplica a los documentos tipo analizados en este concepto, dirigidos a la celebración de contratos de consultoría, género dentro del cual se enmarcan los de interventoría[8]. En este sentido, como se precisará, el enfoque adoptado en el documento tipo de interventoría consiste en permitir exclusivamente la subsanación de la experiencia mínima –habilitante–, toda vez que de conformidad con los fundamentos anteriores, no es posible subsanar los requisitos de la propuesta que afecten la asignación de puntaje. De esta manera, el «documento base» del documento tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte establece en el numeral 3.8.1. lo siguiente:
3.8.1. EXIGENCIA MÍNIMA DE LA EXPERIENCIA DEL PROPONENTE
Para habilitarse en el procedimiento de selección, el proponente acreditará que la sumatoria de los contratos aportados como experiencia es mayor o igual al 100% respecto del valor total del presupuesto oficial establecido para el presente proceso de selección expresado en SMMLV. Estos contratos serán verificados en el RUP y en el Formato 3 – Experiencia, para los proponentes que no están obligados a estar inscritos en el RUP, cumpliendo con los requisitos de experiencia previstos en el numeral “10.1 Experiencia del proponente”.
En caso que con los contratos aportados no se acredite este porcentaje mínimo, la entidad solicitará al proponente que subsane su oferta en los términos del numeral 1.6. Si el proponente subsana el requisito mínimo de experiencia, se habilitará en el proceso de contratación, pero no será objeto de puntuación en relación con este factor de evaluación, por lo que obtendrá cero (0) puntos por el factor “experiencia del proponente”.
Como se observa, en el documento tipo de interventoría se estableció un requisito mínimo de experiencia habilitante, consistente en que el proponente debe acreditar que la sumatoria de los contratos aportados como experiencia es mayor o igual al 100% respecto del valor total del presupuesto oficial expresado en SMMLV. El fundamento para exigir esta experiencia mínima radica en la inconveniencia de adjudicarle el contrato a un proponente que, por ejemplo, no cuenta con ninguna experiencia o no logra acreditar esta idoneidad mínima. En tal sentido, el cumplimiento de la exigencia indicada de demostrar una experiencia mínima constituye un requisito para participar en el procedimiento de selección y solo en relación con quienes cumplan tal exigencia mínima se ponderarán sus ofertas en relación con la asignación de puntaje. De esta manera, las ofertas que no cumplan este requisito o no logren subsanarse conforme a la regla anterior, deberán rechazarse.
Ahora bien, como se indicó, de acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje podrán subsanarse, regla de donde se deriva la imposibilidad de subsanar aquellos que incidan en la asignación de puntaje. En este sentido, debe destacarse que la experiencia del proponente también es un factor que otorga puntaje, conforme a las reglas del numeral 4.1 del Documento Base, las cuales permiten valorar la totalidad de la experiencia acreditada por los proponentes que cumplieron con la experiencia mínima habilitante, y asignar un puntaje en función de tal valoración. Teniendo en cuenta lo anterior, en principio, se presentaría una dificultad para la subsanación de la experiencia mínima habilitante, ya que ella hace parte de la experiencia en función de la cual se otorga puntaje.
Debido a lo anterior, la Agencia al elaborar el documento tipo optó por ser garantista en cuanto a la posibilidad de subsanar el requisito habilitante de experiencia; pero evitando incurrir en la prohibición de permitir la subsanación de requisitos de la propuesta que incidieran en la asignación de puntaje. En este sentido, como se desprende de la literalidad del numeral 3.8.1, la subsanabilidad de la experiencia solo se presenta en los casos en que con los contratos aportados por el proponente no se logre cumplir con la experiencia mínima habilitante, esto es, «En caso que con los contratos aportados no se acredite este porcentaje mínimo, la entidad solicitará al proponente que subsane su oferta en los términos del numeral 1.6». De esta manera, la subsanabilidad únicamente tendrá por efecto habilitar al oferente cuando acredite la experiencia que se solicita como requisito habilitante, permitiendo que en el evento en que se subsane, sea susceptible de adjudicársele el contrato, evitando que, eventualmente, el proceso tenga que declararse desierto, en los casos en que tal proponente se convierta en el único habilitado.
De esta manera, la subsanación procede únicamente con la finalidad de habilitarse en el procedimiento de selección, pero no para subsanar la experiencia incidiendo en la asignación de puntaje. Por este motivo, se dispone que cuando el proponente tenga que subsanar la experiencia por no cumplir el requisito mínimo –habilitante– se le asignarán cero puntos por el criterio de asignación de puntaje «experiencia del proponente». Esta regulación se ajusta al ordenamiento, toda vez que si se permitiera la subsanación de la experiencia para efectos de la asignación de puntaje se estaría excediendo la regla del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
En armonía con lo anterior y con la regla precisa de subsanabilidad establecida en el documento tipo de interventoría, en los supuestos en que el proponente cumpla con el requisito mínimo de experiencia habilitante, no será posible subsanar aspectos relacionados con la experiencia, debido a que ello implicaría subsanar un requisito que incidiría en la asignación de puntaje.
Visto lo anterior, el literal A del numeral 4.1 del Documento Base de concurso de méritos para la interventoría de obra pública de infraestructura de transporte, respecto a la «verificación y asignación del puntaje por la experiencia del proponente», dispuso lo siguiente:
A. El proponente cumplirá con la exigencia mínima de experiencia prevista en el numeral 3.8.1, de acuerdo con lo anterior, si el proponente debió subsanar el cumplimiento de la experiencia mínima no será susceptible de puntuación, por lo que obtendrá cero (0) puntos por este criterio de evaluación.
Con una orientación similar, el Documento Base de concurso de méritos de consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte, también en el literal A del numeral 4.1, dispone la siguiente regla sobre la «forma de verificación y asignación del puntaje por la experiencia del proponente», al respecto el documento base refiere lo siguiente:
A. El Proponente cumplirá con la exigencia mínima de experiencia prevista en el numeral 3.8.1. De acuerdo con lo anterior, si el Proponente debió subsanar el cumplimiento de la experiencia mínima, para la asignación de puntaje no se tendrán en cuenta los contratos que hayan sido objeto de subsanación, ni para definir el promedio de los contratos válidos aportados que se refiere el literal B) de este numeral.
En el caso en el cual un Proponente haya subsanado la totalidad de los Contratos aportados, su oferta no será tenida en cuenta para aplicar las fórmulas para la ponderación de la Experiencia del Proponente, por lo que, además, por este criterio de asignación de puntaje obtendrá cero (0) puntos.
Ahora bien, las reglas anteriores no implican limitar o incidir en la posibilidad de presentar explicaciones o aclaraciones del contenido de las ofertas, actuación que esta Agencia y la jurisprudencia ha diferenciado de la posibilidad de subsanar, fundamentando tal actuación en el artículo 30, numeral 7 de la Ley 80 de 1993[9]. De esta manera, es posible que las entidades requieran al proponente para que explique o aclare el contenido de lo que está presente en la oferta, lo que procede tanto frente a los requisitos habilitantes como los que asignan puntaje. En efecto, en el «documento base» del documento tipo de interventoría se establece en el numeral 1.6. –inciso segundo–: «En caso de ser necesario, la entidad debe solicitar a los proponentes durante el proceso de evaluación, y a más tardar en el informe de evaluación, las aclaraciones, precisiones o solicitud de documentos que puedan ser subsanables. No obstante, los proponentes no podrán completar, adicionar o mejorar sus propuestas en los aspectos que otorgan puntaje, los cuales podrán ser objeto de aclaraciones y explicaciones».
Así las cosas, el «Anexo 3 – Glosario» del documento tipo de interventoría en relación con esta posibilidad establece la siguiente remisión: «Aclaraciones y explicaciones de ofertas: Se remite a las nociones desarrolladas en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, del 12 de noviembre de 2014, Radicado 27.986, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero». De esta manera, la posibilidad de «subsanar» la experiencia mínima habilitante, no incide en la posibilidad amplia de presentar «aclaraciones o explicaciones» del contenido de las ofertas.
3. Respuesta
« […] surge la duda de si en caso que el proponente allegue, por ejemplo, un RUP desactualizado y sea necesario que subsane aportando por ejemplo una certificación de cámara de comercio de haber realizado el pago por los derechos de renovación y que no han cesado los efectos del RUP, o que por ejemplo en lugar de RUP allegue RUES, en caso que subsane demostrando que contaba con RUP actualizado y en firme para la fecha de cierre, es obvio que el proponente estará habilitado y que sus contratos son validos para acreditar la experiencia mínima, pero no queda del todo claro si esto lo privaría de participar en la asignación de puntaje conforme se señaló en líneas precedentes, toda vez que al subsanar la experiencia queda habilitado, pero pierde el puntaje respecto a la experiencia que fue necesario subsanar. En este sentido, se quiere conocer si al subsanarse el requisito del RUP y este (sic) estar relacionado con la forma de probar la experiencia, se pierde el puntaje o esta subsanación no se entiende como una subsanación de la experiencia.».
Conforme con lo expuesto, los documentos tipo de concurso de méritos de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte y de consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte, establecen como uno de los factores de asignación de puntaje la experiencia del proponente.
En armonía con lo anterior, el literal A del numeral 4.1 del Documento Base de concurso de méritos para la interventoría de obra pública de infraestructura de transporte, respecto a la «verificación y asignación del puntaje por la experiencia del proponente» establece que: «si el proponente debió subsanar el cumplimiento de la experiencia mínima no será susceptible de puntuación, por lo que obtendrá cero (0) puntos por este criterio de evaluación». De otro lado, el Documento Base de concurso de méritos de consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte, también en el literal A del numeral 4.1, respecto a la «forma de verificación y asignación del puntaje por la experiencia del proponente» establece que: «En el caso en el cual un Proponente haya subsanado la totalidad de los Contratos aportados, su oferta no será tenida en cuenta para aplicar las fórmulas para la ponderación de la Experiencia del Proponente, por lo que, además, por este criterio de asignación de puntaje obtendrá cero (0) puntos».
Teniendo en cuenta lo anterior, en los casos en que el proponente no aporte adecuadamente el Registro Único de Proponentes, en los términos establecidos en el pliego de condiciones y, por tanto, deba subsanar su presentación, no podrá obtener puntos en relación con el criterio de asignación de puntaje de experiencia del proponente, toda vez que el Registro Único de Proponentes es uno de los documentos indispensables para acreditar la experiencia. En tal sentido, la evaluación de las ofertas debe realizarse conforme con las reglas establecidas en los documentos tipo, que en cuanto a lo desarrollado en este concepto son armónicas con el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que establece que todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje podrán subsanarse, regla de donde se deriva la imposibilidad de subsanar aquellos que afecten la asignación de puntaje.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Gabriel Alejandro Murcia Taboada Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Sebastián Ramírez Grisales Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Juan David Marín López Subdirector de Gestión Contractual (E) |
«Artículo 3°. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones:
»[...]
»5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública».
«Artículo 11. Subdirección de Gestión Contractual. Son funciones de la Subdirección de Gestión Contractual las siguientes:
»[...]
»8. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
«Parágrafo 3. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades». ↑
Ley 1882 de 2018: «Artículo 4. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local.
»La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Gobierno nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección.
»Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno nacional». ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-119 de 2020. M.P. Alejandro Linares Cantillo. «Encontró la Corte en el control abstracto de constitucionalidad, que de la norma no surge vulneración alguna de la autonomía de los entes territoriales, en cuanto que la estandarización se predica únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección de contratistas, materia en la que existe reserva de ley, el Legislador goza de un amplio margen de configuración normativa y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. Resaltó que la norma cuestionada no interfiere en la facultad de las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, la que, en materia contractual, se predica particularmente de la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato». ↑
Ley 2022 de 2020: «Artículo 1º. Modifíquese el artículo 4º de la Ley 1882 de 2018, el cual quedará así:
»Artículo 4º. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.
»Parágrafo 7º. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
»Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
»Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.
»La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.
»En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente». ↑
Cfr. conceptos C-218 de 2020, C-267 de 2020, C-283 de 2020, C-307 de 2020, C-365 de 2020, C-391 de 2020, C-675 de 2020, C-683 de 2020, C-730 de 2020 y C-779 de 2020. Los conceptos expedidos por la Agencia pueden consultarse en el siguiente link: http://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. ↑
Las conclusiones indicadas se fundamentan en los numerales primero y cuarto de la Ley 1150 de 2007, de donde se destaca en cursivas lo más relevante: «1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo […].
[…]
«4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate» (Cursivas fuera del original). ↑
Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, artículo 2, inciso 2, establece que: «Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría […]».
«7o. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables». ↑