El Concepto C-018 de 2022 de Colombia Compra Eficiente explica cómo debe acreditarse la experiencia exigible en una licitación pública de obra de infraestructura de transporte con base en los «Documentos Tipo – Versión 3» adoptados por la Resolución 240 de 2020. Indica que la experiencia se evalúa según la actividad (experiencia general y específica) definida en la Matriz 1, y que el proponente debe aportar entre 1 y 6 contratos que terminaron antes del cierre, con verificación mediante la sumatoria de valores ejecutados y un valor mínimo del presupuesto oficial expresado en SMLMV. También desarrolla el procedimiento para que la entidad determine la matriz aplicable (complejidad, tipo de infraestructura, actividad a contratar y rango del presupuesto) y cómo consignar los requisitos en los apartados grises del documento base. Finalmente, aborda la noción de capacidad residual como aptitud del oferente para cumplir el objeto de la obra pública sin afectación por otros compromisos en ejecución, citando el Decreto 1082 de 2015 y la línea del Consejo de Estado, y relaciona su verificación con la liquidación en SMLMV dentro del documento base.
Expediente: C-018 de 2022 – Fecha: 08-02-2022 – Número Interno: C-018 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220108000135 – Radicado de salida: RS20220222001779 – Restrictor: – Descriptor: DOCUMENTOS TIPO VERSIÓN 3,MATRIZ 1 DE EXPERIENCIA,EXPERIENCIA,DOCUMENTOS TIPO,SMLMV – Mes: Febrero – Año: 2022
Texto del concepto
DOCUMENTOS TIPO VERSIÓN 3 – Licitación pública para obra de infraestructura de transporte – Definición de experiencia exigible
De acuerdo con las condiciones fijadas en el «Documento Base» de los «Documentos Tipo – Versión 3» de licitación para obras públicas para infraestructura de transporte, adoptados por la la Resolución No. 240 del 27 de noviembre de 2020, la acreditación del requisito habilitante de experiencia se aborda desde distintos criterios. En primer lugar, los contratos presentados por los proponentes deben corresponder a la actividad o actividades de experiencia general y específica que la entidad exija en el pliego de condiciones de acuerdo con los parámetros señalados en la Matriz 1. En segundo lugar, los proponentes deben acreditar el cumplimiento de las condiciones fijadas con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos, que debieron terminar antes de la fecha de cierre del proceso de contratación. Así se desprende del literal C del numeral 3.5.2 del Documento Base adoptado por la Resolución No. 240 de 2020[…]
Como se observa, el número de contratos aportados por el proponente debe certificar un valor mínimo correspondiente a un porcentaje del presupuesto oficial del proceso de obra expresado en SMMLV, cuya verificación se hará con base en la sumatoria de los valores totales ejecutados de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones. Para tales efectos, se establecen unas relaciones entre el número de contratos usados para acreditar la experiencia, los valores ejecutados en estos y un valor porcentual mínimo del presupuesto oficial de la obra ofertada que deben superar para que la experiencia sea válida y, en consecuencia, los proponentes puedan habilitarse en lo que a este requisito se refiere.
MATRIZ 1 – EXPERIENCIA – Requisitos de experiencia general y específica
La entidad estatal que adelanta un proceso de contratación de licitación de obra pública de infraestructura de transporte debe definir la experiencia exigible teniendo en cuenta las condiciones fijadas en la Matriz 1, de acuerdo con los siguientes pasos:
a) Establecer si se trata de un proyecto de complejidad baja-media o alta, y en función de ello establecer la Matriz 1 aplicable.
b) Identificada la respectiva Matriz 1, la entidad deberá determinar el tipo de infraestructura sobre el cual recae la obra a ejecutar. Al respecto esta matriz contiene ocho (8) secciones que corresponden a los tipos de infraestructura estandarizados.
c) Definido el tipo de infraestructura, identificar la «ACTIVIDAD A CONTRATAR» acorde con la matriz 1.
d) Identificar el rango en el cual se encuentra el proceso de contratación de acuerdo con el presupuesto oficial.
e) Identificar la «experiencia general» exigible acorde con la Matriz 1 teniendo en cuenta la actividad a contratar y el rango de la cuantía del Proceso de Contratación.
f) Identificar la «experiencia específica» exigible y el porcentaje de dimensionamiento que se puede solicitar acorde con la longitud a ejecutar, de acuerdo con la cuantía del proceso de contratación. Cuando en la «experiencia específica» se indiquen las siglas N.A significa que la entidad estatal no puede exigir a los proponentes experiencia específica en los procesos de contratación.
g) Establecidos los requisitos de experiencia exigibles, la entidad deberá consignarlos en los apartados grises entre corchetes del literal A del numeral 3.5.2 del documento base, para que los oferentes puedan conocer los requisitos de experiencia general y específica exigidos por la entidad.
DOCUMENTOS TIPO – Versión 3 – Licitación pública - Capacidad residual
De acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, la capacidad residual es la aptitud de los oferentes para cumplir de manera oportuna y a cabalidad el objeto de un contrato de obra pública, sin que los demás compromisos contractuales que han adquirido afecten su habilidad de cumplir el objeto del contrato que está en proceso de selección . Por su parte, el Consejo de Estado ha definido la capacidad residual como «la diferencia que existe entre el potencial de contratación que se tiene y los compromisos que haya adquirido y que se encuentren en ejecución, para la fecha de presentación de la oferta» .
De esta manera, la capacidad residual se refiere a la suficiencia que tiene el proponente para asumir nuevas obligaciones que se derivan del contrato objeto del proceso de contratación, en relación con las obligaciones que ya adquirió frente a otros contratos.
DOCUMENTOS TIPO – Versión 3 – numeral 3.5 del Documento Base – contratos para acreditar experiencia – SMLMV
De esta manera, cuando el literal B del numeral 3.10.2 del pliego de condiciones regula liquidación del salario mínimo para la capacidad residual, el literal J del numeral 1.17 del documento base –en concordancia con el artículo 1623 del Código Civil– permite extender sus afectos a la verificación de las condiciones de experiencia general y específica . Por tanto, si el pliego de condiciones se expidió el año pasado y las ofertas se reciben y evalúan durante el año en curso, la entidad –para efectos de los numerales 3.5.2 y 3.5.8 del documento base anteriormente– debe verificar el requisito habilitante de experiencia general con el salario mínimo de 2021, criterio que aplica también a las condiciones de experiencia específica previstas en la matriz 1.
Bogotá, 22 Febrero 2022
Cristian David Álvarez Prieto
Ibagué, Tolima
Concepto C ‒ 018 de 2022
Temas:
| DOCUMENTOS TIPO VERSIÓN 3 – Licitación pública para obra de infraestructura de transporte – Definición de experiencia exigible / MATRIZ 1 – EXPERIENCIA – Requisitos de experiencia general y específica / DOCUMENTOS TIPO – Versión 3 – Licitación pública - Capacidad residual / DOCUMENTOS TIPO – Versión 3 – numeral 3.5 del Documento Base – contratos para acreditar experiencia – SMLMV |
Radicación: | Respuesta a consulta P20220108000135 |
Estimado señor Álvarez:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 8 de enero de 2022.
1. Problema planteado
Luego de referirse a la acreditación de experiencia, en los términos del el numeral 3.5. del documento base de los documentos tipo para obras de infraestructura de transporte, en especial, sobre el valor de los contratos aportados para acreditar experiencia en SMMLV tomando como referente el presupuesto oficial y, luego de aludir al texto del literal b del numeral 3.10.2. sobre el cálculo de la capacidad residual del proponente y la estimación del presupuesto oficial con base en el SMMLV, usted formula la siguiente pregunta: «[…] ¿lo mencionado en el numeral 3.10.2 literal b de los documentos tipo también aplica al numeral 3.5 sobre la acreditación de la experiencia del POE? y en caso tal de que no ¿Cual es el año que se debe usar como referencia para la expresar el POE en smmlv?» (sic).
- Consideraciones
Para resolver el objeto de la consulta, se analizarán los siguientes temas: i) Acreditación de la experiencia en los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y ii) la capacidad residual como requisito del proceso de selección.
Antes de abordar los problemas planteados, es importante señalar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la forma de establecer y acreditar la experiencia exigible en procesos de contratación adelantados con documentos tipo, entre otros, en los Conceptos C-056 del 8 de enero de 2020, C-069 del 24 de enero de 2020, C-097 del 5 de febrero de 2020, C-198 del 17 de abril de 2020, C 325 del 26 de mayo de 2020, C-444 del 13 de julio de 2020, C-466 del 24 de julio de 2020, C-485 del 29 de julio de 2020, C-501 del 29 de julio de 2020, C-478 del 30 de julio de 2020, C-450 de 3 de agosto de 2020, C-497 del 6 de agosto de 2020, C-528 del 18 de agosto de 2020, C-531 del 21 de agosto de 2020, C-546 del 26 de agosto de 2020, C-597 del 14 de septiembre de 2020, C-618 del 17 de septiembre de 2020, C-630 del 21 de octubre de 2020, C-633 del 2 de octubre de 2020, C-643 del 26 de octubre de 2020, C-635 del 29 de octubre de 2020, C-716 del 30 de octubre de 2020, C-653 del 9 de noviembre de 2020, C-665 del 11 de noviembre de 2020, C-698 del 19 de noviembre de 2020, C-713 del 2 de diciembre de 2020, C-105 del 26 de marzo de 2021, C-152 del 12 de abril de 2021, C-361 del 10 de agosto de 2021, C-464 de 13 de septiembre de 2021 y C-649 de 17 de noviembre de 2021.
Por otro lado, en los conceptos del 21 de agosto y el 30 de octubre de 2019 −radicados Nos. 2201913000006054 y 2201913000008148–, C-033 del 13 de marzo de 2020, C-133 del 30 de marzo de 2020, C-196 del 8 de abril de 2020, C-297 del 4 de junio de 2020, C-489 del 23 de julio de 2020, C-522 del 6 de agosto de 2020, C-547 del 12 de agosto de 2020 y C- 663 del 30 de noviembre de 2021 y C-692 de 28 de diciembre de 2021 analizó la acreditación del requisito de capacidad residual. Las tesis desarrolladas en estos conceptos se reiteran a continuación.
2.1. Acreditación de la experiencia en los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte
De acuerdo con las condiciones fijadas en el «Documento Base» de los «Documentos Tipo – Versión 3» de licitación para obras públicas para infraestructura de transporte, adoptados por la la Resolución No. 240 del 27 de noviembre de 2020, la acreditación del requisito habilitante de experiencia se aborda desde distintos criterios. En primer lugar, los contratos presentados por los proponentes deben corresponder a la actividad o actividades de experiencia general y específica que la entidad exija en el pliego de condiciones de acuerdo con los parámetros señalados en la Matriz 1. En segundo lugar, los proponentes deben acreditar el cumplimiento de las condiciones fijadas con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos, que debieron terminar antes de la fecha de cierre del proceso de contratación. Así se desprende del literal C del numeral 3.5.2 del Documento Base adoptado por la Resolución No. 240 de 2020, que indica:
3.5.2. CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS PRESENTADOS PARA ACREDITAR LA EXPERIENCIA EXIGIDA
Los contratos para acreditar la experiencia exigida deberán cumplir las siguientes características:
[…]
C. El proponente podrá acreditar la experiencia con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos, los cuales serán evaluados teniendo en cuenta la tabla incluida en el numeral 3.5.8 del pliego de condiciones, así como el contenido establecido en la Matriz 1 – Experiencia. [En los procesos estructurados por lotes, el proponente podrá aportar mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos para cada uno de los lotes o podrá aportar los mismos para todos los lotes]
Teniendo en cuenta lo anterior, el literal transcrito indica que los contratos aportados por los proponentes deberán evaluarse conforme a la tabla del numeral 3.5.8, el cual dispone lo siguiente:
3.5.8. RELACIÓN DE LOS CONTRATOS FRENTE AL PRESUPUESTO OFICIAL
La verificación del número de contratos para acreditar la experiencia se realiza de la siguiente manera:
Número de contratos con los cuales el Proponente cumple la experiencia acreditada | Valor mínimo a certificar (como % del Presupuesto Oficial de obra expresado en SMMLV) |
|---|---|
De 1 hasta 2 | 75% |
De 3 hasta 4 | 120% |
De 5 hasta 6 | 150% |
La verificación se hará con base en la sumatoria de los valores totales ejecutados (incluido IVA) en SMMLV de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en este pliego de condiciones.
El proponente cumple el requisito de experiencia si la sumatoria de los valores totales ejecutados (incluido IVA) de los contratos expresados en SMMLV es mayor o igual al valor mínimo a certificar establecido en la tabla anterior.
En caso de que el número de contratos con los cuales el proponente acredita la experiencia no satisfaga el porcentaje mínimo a certificar establecido en la tabla anterior, se calificará la propuesta como no hábil y el proponente podrá subsanarla en los términos establecidos en la sección 1.6.
[En los procesos estructurados por lotes, el valor mínimo a certificar debe ser con relación al valor del presupuesto oficial del respectivo lote expresado en SMMLV]
Como se observa, el número de contratos aportados por el proponente debe certificar un valor mínimo correspondiente a un porcentaje del presupuesto oficial del proceso de obra expresado en SMMLV, cuya verificación se hará con base en la sumatoria de los valores totales ejecutados de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones. Para tales efectos, se establecen unas relaciones entre el número de contratos usados para acreditar la experiencia, los valores ejecutados en estos y un valor porcentual mínimo del presupuesto oficial de la obra ofertada que deben superar para que la experiencia sea válida y, en consecuencia, los proponentes puedan habilitarse en lo que a este requisito se refiere.
De esta manera se determina que para quienes acrediten experiencia mediante 1 o 2 contratos, la sumatoria de los valores ejecutados en estos –incluido IVA– debe ser superior al 75% del valor del presupuesto oficial. Por otra parte, si la acredita mediante 3 a 4 contratos, la sumatoria de los valores ejecutados debe ser superior al 120% del valor del presupuesto oficial. Finalmente, si la acredita con 5 a 6 contratos, la sumatoria de los valores ejecutados debe ser superior al 150% del valor del presupuesto oficial.
Por tanto, el número de los contratos para acreditar la experiencia condiciona el valor mínimo que deben certificar para el correspondiente requisito habilitante. Si una vez sumados los valores ejecutados de los contratos aportados, el resultado es inferior al valor porcentual aplicable a la cantidad de contratos empleados, no es posible habilitar al proponente.
Para fijar las condiciones que deben cumplir los contratos aportados, en términos de actividades ejecutadas, las entidades deberán emplear la Matriz 1, documento que estandariza las condiciones de experiencia general y/o experiencia específica que deben requerir las entidades estatales de acuerdo con: i) el tipo de obra de infraestructura de transporte, ii) la actividad a contratar y iii) la cuantía del proceso de contratación.
En relación con el primer aspecto, la Matriz 1 está constituida por ocho (8) tipos de obras de infraestructura de transporte, identificadas con un número y su descripción, los cuales son: 1) obras en vías primarias o secundarias, 2) obras en vías terciarias, 3) obras marítimas y fluviales, 4) obras en vías primarias o secundarias o terciarias para atención, prevención o mitigación de emergencias diferentes a contratación directa, 5) obras férreas, 6) obras de infraestructura vial urbana, 7) obras en puentes y 8) obras aeroportuarias. Estas determinan el marco para la aplicación de los documentos tipo, dado que comprenden todas aquellas actividades que constituyen obra pública de infraestructura de transporte y que han sido objeto de estandarización mediante la Resolución No. 240 del 27 de noviembre de 2020 para los procesos de licitación pública.
Con respecto a la actividad a contratar, la Matriz 1 establece cuáles son las que corresponden a cada uno de los tipos de infraestructura mencionados, con el fin de que la entidad identifique aquellas en las cuales puede encuadrarse de mejor forma el objeto que pretende ejecutar y determinar los requisitos de experiencia exigibles. Por ejemplo, para el tipo de infraestructura «1. OBRAS EN VÍAS PRIMARIAS O SECUNDARIAS» la entidad podrá verificar la experiencia requerida en su proceso, de acuerdo con las siguientes actividades: «1.1 Proyectos de construcción de vías», «1.2 Proyectos de mejoramiento de vías», «1.3 Proyectos de rehabilitación o mantenimiento de carretera», «1.4 Proyectos de demarcación o señalización (horizontal o vertical) de infraestructura de transporte» y/o «1.5 Proyectos de demarcación o señalización (horizontal o vertical) de espacio público asociado a la infraestructura de transporte».
Por último, el documento establece los rangos dentro de los cuales se debe identificar el presupuesto del proceso de contratación. Estos abarcan las cuantías mínimas y máximas que son frecuentes en los procesos de contratación de obra pública de infraestructura de transporte, y son resultado de las exigencias señaladas en el inciso 3 del parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 –modificado por el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, conforme al cual las condiciones habilitantes fijadas en los documentos tipo deben tener en cuenta la cuantía, la naturaleza y especialidad de la contratación.
Estos tres factores determinan el requisito de experiencia establecido en los documentos desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, e incluido en la Matriz 1, que es resultado del mandato en la Ley 2022 de 2020, por lo que son de obligatorio cumplimiento. Igualmente, se encuentran sometidos a la regulación prevista en la Resolución No. 240 del 27 de noviembre de 2020, modificada mediante las Resoluciones No. 161 del 17 de junio de 2021 y 304 del 13 de octubre de 2021. Por tanto, la regla general es que no pueden ser alterados, modificados o adicionados en su contenido.
Ahora bien, el «documento base» o pliego tipo adoptado creó el numeral «3.5.1 Determinación de los requisitos mínimos de experiencia según la Matriz 1 – Experiencia», en el cual la entidad debe justificar, expresa y suficientemente la complejidad del proyecto, determinando si es de baja, media o alta complejidad, y en función de ello implementar alguna de las variantes de la «Matriz 1 – Experiencia», ya sea la de proyectos de baja–media, o la elaborada para proyectos de alta complejidad técnica. En otras palabras, a partir de la actualización de los «Documentos Tipo – Versión 3» de licitación de obra pública de infraestructura de transporte se crean dos Matrices de experiencia: i) para proyectos de baja o media complejidad técnica y ii) para proyectos de alta complejidad técnica.
Sin perjuicio de la implementación de este cambio, el método para determinar los requisitos de experiencia estandarizados a partir de la Matriz 1 sigue siendo el mismo que en las versiones anteriores, con la salvedad de que ahora, antes de acotar el requisito exigible, la entidad debe determinar y justificar si el proyecto es de media-baja o alta complejidad técnica y en función de ello aplicar la matriz correspondiente. En ese orden, la entidad deberá establecer si aplica la matriz 1 de proyectos de complejidad media-baja o la de proyectos de complejidad alta, para luego subsumir el objeto contractual en alguno de los tipos de obra y actividades incluidos en la matriz, estableciendo los requisitos de experiencia exigibles según la cantidad de SMMLV del presupuesto oficial del respectivo proceso de contratación.
De esta manera, la entidad estatal que adelanta un proceso de contratación de licitación de obra pública de infraestructura de transporte debe definir la experiencia exigible teniendo en cuenta las condiciones fijadas en la Matriz 1, de acuerdo con los siguientes pasos:
a) Establecer si se trata de un proyecto de complejidad baja-media o alta, y en función de ello establecer la Matriz 1 aplicable.
b) Identificada la respectiva Matriz 1, la entidad deberá determinar el tipo de infraestructura sobre el cual recae la obra a ejecutar. Al respecto esta matriz contiene ocho (8) secciones que corresponden a los tipos de infraestructura estandarizados.
c) Definido el tipo de infraestructura, identificar la «ACTIVIDAD A CONTRATAR» acorde con la matriz 1.
d) Identificar el rango en el cual se encuentra el proceso de contratación de acuerdo con el presupuesto oficial.
e) Identificar la «experiencia general» exigible acorde con la Matriz 1 teniendo en cuenta la actividad a contratar y el rango de la cuantía del Proceso de Contratación.
f) Identificar la «experiencia específica» exigible y el porcentaje de dimensionamiento que se puede solicitar acorde con la longitud a ejecutar, de acuerdo con la cuantía del proceso de contratación. Cuando en la «experiencia específica» se indiquen las siglas N.A significa que la entidad estatal no puede exigir a los proponentes experiencia específica en los procesos de contratación.
g) Establecidos los requisitos de experiencia exigibles, la entidad deberá consignarlos en los apartados grises entre corchetes del literal A del numeral 3.5.2 del documento base, para que los oferentes puedan conocer los requisitos de experiencia general y específica exigidos por la entidad.
Varios de los requisitos de experiencia general y específica contemplados en la Matriz 1 exigen que los contratos que se aporten para acreditarlos den cuenta de la ejecución de cierto porcentaje de dimensionamiento respecto del proyecto ofertado, o un porcentaje del presupuesto oficial del mismo. El dimensionamiento supone que la experiencia a exigirse estará determinada por la longitud –u otra magnitud– que se pretende intervenir, de tal manera que a quienes estén interesados en participar se le exigirá, por ejemplo, acreditar experiencia específica en proyectos en donde hayan intervenido un porcentaje de dicha longitud establecida en kilómetros en la Matriz 1. De igual forma, cuando se exijan requisitos en función del porcentaje del presupuesto oficial, el valor de él o los contratos que se aporten deberán igualar o superar la equivalencia del porcentaje exigible expresado en SMMLV.
A manera de ejemplo, para efectos de los «Documentos Tipo – Versión 3» de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, se identifica la experiencia general y específica que la entidad estatal solicitará en un contrato cuyo objeto consista en proyectos de atención para obras de emergencia de estabilización de taludes o recuperación de banca, de acuerdo con las características y parámetros explicados previamente:
a) De acuerdo con la «Matriz 1 – Experiencia» de proyectos de baja-media complejidad, el tipo de infraestructura que se relaciona con el objeto contractual es «4. OBRAS EN VIAS PRIMARIAS O SECUNDARIAS O TERCIARIAS O URBANAS PARA ATENCIÓN, PREVENCIÓN O MITIGACIÓN DE EMERGENCIAS DIFERENTES A CONTRATACIÓN DIRECTA».
b) La actividad que se relaciona es el numeral «4.2 PROYECTOS ATENCION OBRAS DE EMERGENCIAS MEDIANTE OBRAS DE ESTABILIZACION DE TALUDES O RECUPERACION DE BANCA».
c) La experiencia general que se debe solicitar en este proceso de contratación es «CONSTRUCCION O MEJORAMIENTO O MANTENIMIENTO O REHABILITACIÓN DE OBRAS DE ESTABILIZACION DE TALUDES O RECUPERACION DE BANCA y ATENCION OBRAS DE EMERGENCIAS MEDIANTE LA CONSTRUCCION DE OBRAS DE ESTABILIZACION DE TALUDES O RECUPERACION DE BANCA».
d) La experiencia específica depende de la cuantía del proceso de contratación. Para contratos de menos de 100 SMMLV o entre 100 a 1.000 SMMLV, la entidad deberá exigir que por lo menos un contrato para acreditar la experiencia general corresponda a «LA CONSTRUCCION DE OBRAS DE ESTABILIZACION DE TALUDES O RECUPERACION DE BANCA» cuyo valor sea como mínimo al 70% del presupuesto oficial. Entre 1.001 y 27.000 SMMLV, la entidad deberá exigir que por lo menos un contrato cuyo objeto corresponda al mencionado anteriormente cuyo valor sea como mínimo el 60% del presupuesto oficial. Finalmente, cuando es mayor a 27.001 SMMLV, la entidad deberá exigir que por lo menos uno de los contratos válidos aportados como experiencia general acredite «LA CONSTRUCCION DE OBRAS DE ESTABILIZACION DE TALUDES O RECUPERACION DE BANCA» cuyo valor sea como mínimo al 50% del presupuesto oficial.
De esta forma, cuando la entidad estatal –de acuerdo con el alcance del objeto contractual– identifique el tipo de infraestructura, la actividad a contratar y la cuantía del proceso de contratación, debe determinar la «experiencia general» y la «experiencia específica» con fundamento en la Matriz 1, conforme a la metodología previamente expuesta. Esta experiencia debe solicitarse en las condiciones allí previstas, con la descripción completa que corresponda a la experiencia general y específica.
2.2. Capacidad residual como requisito habilitante
De acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, la capacidad residual es la aptitud de los oferentes para cumplir de manera oportuna y a cabalidad el objeto de un contrato de obra pública, sin que los demás compromisos contractuales que han adquirido afecten su habilidad de cumplir el objeto del contrato que está en proceso de selección[1]. Por su parte, el Consejo de Estado ha definido la capacidad residual como «la diferencia que existe entre el potencial de contratación que se tiene y los compromisos que haya adquirido y que se encuentren en ejecución, para la fecha de presentación de la oferta»[2].
De esta manera, la capacidad residual se refiere a la suficiencia que tiene el proponente para asumir nuevas obligaciones que se derivan del contrato objeto del proceso de contratación, en relación con las obligaciones que ya adquirió frente a otros contratos. Por su parte, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 dispone que la capacidad residual de los interesados en participar en procesos de selección para contratos de obra deberá ser igual o superior al que la entidad ha establecido en los pliegos de condiciones, en los siguientes términos:
Parágrafo 1°. Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra y demás que señale el reglamento, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.
Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
De acuerdo con el artículo 72 de la Ley 1682 de 2013, la «capacidad residual de contratación cuando se realicen contratos de obra pública se obtendrá de sustraer de la capacidad de contratación, el saldo del valor de los contratos en ejecución». La «capacidad de contratación», según se desprende de la misma disposición, «[…] se deberá calcular mediante la evaluación de los siguientes factores: Experiencia (E), Capacidad Financiera (CF), Capacidad Técnica (CT), y Capacidad de Organización (CO)».
Por su parte, el artículo 2.2.1.1.1.6.4 del Decreto 1082 de 2015 dispone que las entidades estatales deberán calcular la capacidad residual conforme a la metodología definida por Colombia Compre Eficiente. Para tales fines, resulta necesario tener en cuenta los factores de i) Experiencia –E–, ii) Capacidad Financiera –CF–, iii) Capacidad Técnica –CT–, iv) Capacidad de Organización y v) los Saldos de los Contratos en Ejecución –SCE–
De igual manera, establece que el interesado en celebrar contratos de obra pública acreditará su capacidad residual con los siguientes documentos: i) la lista de los contratos de obras civiles en ejecución suscritos con entidades estatales y con entidades privadas; ii) la lista de contratos de obras civiles en ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, con entidades estatales y con entidades privadas; y finalmente iii) el balance general auditado del año inmediatamente anterior y estado de resultados auditado del año en que haya obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años[3].
De conformidad con lo expuesto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública. Este documento establece, entre otras cuestiones, que a la entidad contratante le corresponde, primero, establecer la capacidad residual del proceso de contratación «CRPC» y, segundo, determinar si los proponentes cumplen con la capacidad residual del proceso de contratación, teniendo en cuenta la información mencionada en el párrafo precedente.
En relación con el primer aspecto, sobre la determinación de la capacidad residual del proceso de contratación «CRPC», debe determinarse si el plazo del contrato es superior a doce meses. Si no lo es, la CRPC equivale al presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación menos el anticipo o pago anticipado cuando haya lugar. Si lo es, equivale a la proporción lineal de 12 meses del presupuesto oficial estimado menos el anticipo o pago anticipado.
En cuanto al segundo aspecto, sobre la validación de que cada proponente cumpla con la CRPC, la entidad pública debe verificar que la capacidad residual del proponente «CRP» sea igual o superior a la capacidad referida en el párrafo precedente. De todas formas, previamente debe establecer la CRP, con fundamento en los siguientes factores: i) experiencia «E»; ii) capacidad financiera «CF»; iii) capacidad técnica «CT», iv) capacidad de organización «CO»; y v) los saldos de los contratos en ejecución «SCE», según la siguiente formula:
Respecto del factor de experiencia «E», es necesario tener en cuenta que la Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública –al igual que el literal B del numeral 3.10.2 del pliego de condiciones– dispone que se acredita «[…] por medio de la relación entre: (i) el valor total en pesos de los contratos relacionados con la actividad de la construcción inscritos por el proponente en el RUP en el segmento 72 “Servicios de Edificación, Construcción de Instalaciones y Mantenimiento” del Clasificador de Bienes y Servicios; y (ii) el presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación». En esta medida, el presupuesto oficial estimado es una variable relevante tanto para el cálculo de la capacidad residual como para la acreditación de la experiencia general y específica en los términos explicados en apartado 2.1.
De acuerdo con el numeral 1.40 del «Anexo 3 – Glosario», el presupuesto oficial estimado corresponde al «Valor total que la Entidad Estatal determina como necesario para ejecutar el objeto del contrato con base en el estudio previo y el análisis del sector». Respecto a la capacidad residual, el literal B del numeral 3.10.2 del pliego de condiciones dispone que este «[…] debe ser liquidado con el SMMLV para el año de publicación del pliego de condiciones definitivo del proceso de contratación». Lo importante es que para la acreditación de experiencia general y específica aplica este mismo criterio, pues la liquidación del presupuesto oficial conforme al SMMLV para el año de publicación del pliego de condiciones definitivo es una circunstancia transversal al pliego de condiciones.
Esta idea deriva del literal J del numeral 1.17 del documento base, el cual regula las normas de interpretación del documento base. En efecto, dicho apartado dispone que «Este pliego se interpretará, además, en lo pertinente, de conformidad con las reglas del código civil definidas en los artículos 1618 a 1624». Estas reglas del Código Civil regulan la interpretación de los contratos. Concretamente el artículo 1623 ibidem dispone que «Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda».
De esta manera, cuando el literal B del numeral 3.10.2 del pliego de condiciones regula liquidación del salario mínimo para la capacidad residual, el literal J del numeral 1.17 del documento base –en concordancia con el artículo 1623 del Código Civil– permite extender sus afectos a la verificación de las condiciones de experiencia general y específica[4]. Por tanto, si el pliego de condiciones se expidió el año pasado y las ofertas se reciben y evalúan durante el año en curso, la entidad –para efectos de los numerales 3.5.2 y 3.5.8 del documento base anteriormente– debe verificar el requisito habilitante de experiencia general con el salario mínimo de 2021, criterio que aplica también a las condiciones de experiencia específica previstas en la matriz 1.
- Respuesta
«En una lectura de los diferentes documentos tipo en el numeral 3.5 acerca de la experiencia algunos de los items necesarios para acreditar la experiencia se requieren indexar el valor del POE al salarios mínimos mensuales legales vigentes, en caso de un inicio de año y que las fechas de publicación de Proyecto de Pliego de Condiciones, Pliego de Condiciones Definitivo y Fecha de Presentación de la oferta están ubicadas en años diferentes el pliego no especifica cual es el año de referencia para la expresión del POE en smmlv. Sin embargo en el numeral 3.10.2 sobre el CÁLCULO DE LA CAPACIDAD RESIDUAL DEL PROPONENTE en el literal B EXPERIENCIA, se manifiesta que "el presupuesto oficial estimado debe ser liquidado con el SMMLV para el año de publicación del pliego de condiciones definitivo del proceso de contratación" pero no menciona si esto aplica también para el ítem de experiencia. Mi pregunta es sí ¿lo mencionado en el numeral 3.10.2 literal b de los documentos tipo también aplica al numeral 3.5 sobre la acreditación de la experiencia del POE? y en caso tal de que no ¿Cuál es el año que se debe usar como referencia para la expresar el POE en smmlv?».
Para los «Documentos Tipo – Versión 3» de licitación de obra pública para infraestructura de transporte, respecto del factor de experiencia «E» de la capacidad residual, es necesario tener en cuenta que la guía para determinar y verificar este requisito habilitante –al igual que el literal B del numeral 3.10.2 del pliego de condiciones– dispone que se acredita «[…] por medio de la relación entre: (i) el valor total en pesos de los contratos relacionados con la actividad de la construcción inscritos por el proponente en el RUP en el segmento 72 “Servicios de Edificación, Construcción de Instalaciones y Mantenimiento” del Clasificador de Bienes y Servicios; y (ii) el presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación». En esta medida, el presupuesto oficial estimado es una variable relevante tanto para el cálculo de la capacidad residual como para la acreditación de la experiencia general y específica en los términos explicados en apartado 2.1.
De acuerdo con el numeral 1.40 del «Anexo 3 – Glosario», el presupuesto oficial estimado corresponde al «Valor total que la Entidad Estatal determina como necesario para ejecutar el objeto del contrato con base en el estudio previo y el análisis del sector». Respecto a la capacidad residual, el literal B del numeral 3.10.2 del pliego de condiciones dispone que este «[…] debe ser liquidado con el SMMLV para el año de publicación del pliego de condiciones definitivo del proceso de contratación». Lo importante es que para la acreditación de experiencia general y específica aplica este mismo criterio, pues la liquidación del presupuesto oficial conforme al SMMLV para el año de publicación del pliego de condiciones definitivo es una circunstancia transversal al pliego de condiciones.
Esta idea deriva del literal J del numeral 1.17 del documento base, el cual regula las normas de interpretación del documento base. En efecto, dicho apartado dispone que «Este pliego se interpretará, además, en lo pertinente, de conformidad con las reglas del código civil definidas en los artículos 1618 a 1624». Estas reglas del Código Civil regulan la interpretación de los contratos. Concretamente el artículo 1623 ibidem dispone que «Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda».
De esta manera, cuando el literal B del numeral 3.10.2 del pliego de condiciones regula la liquidación del salario mínimo para la capacidad residual, el literal J del numeral 1.17 del documento base –en concordancia con el artículo 1623 del Código Civil– permite extender sus afectos a la verificación de las condiciones de experiencia general y específica. Por tanto, si el pliego de condiciones se expidió el año pasado y las ofertas se reciben y evalúan durante el año en curso, la entidad –para efectos de los numerales 3.5.2 y 3.5.8 del documento base anteriormente– debe verificar el requisito habilitante de experiencia general con el salario mínimo de 2021, criterio que aplica también a las condiciones de experiencia específica previstas en la matriz 1.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Felipe Bastidas Paredes Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Montoya Penagos Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual Karlo Fernández Cala Gestor T1 – 15 de la Dirección General |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP - CCE |
Decreto 1082 de 2015: «Articulo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.
[…]
»Capacidad Residual o K de Contratación: Aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección». ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 26 de junio de 2003. Rad. 13.354. C.P: María Elena Giraldo Gómez. ↑
«Artículo 2.2.1.1.1.6.4. Capacidad Residual: El interesado en celebrar contratos de obra pública con Entidades Estatales debe acreditar su Capacidad Residual o K de Contratación con los siguientes documentos:
»1. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución suscritos con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.
»2. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.
»3. Balance general auditado del año inmediatamente anterior y estado de resultados auditado del año en que haya obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años. Los estados financieros deben estar suscritos por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal. Si se trata de proponentes obligados a tener RUP, las Entidades Estatales solo deben solicitar como documento adicional el estado de resultados del año en que el proponente obtuvo el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años». ↑
En efecto, la doctrina interpreta el alcance del artículo 1565 del Código Civil Chileno –equivalente al artículo 1623 del Código Civil Colombiano– de la siguiente forma: «Extrapolar es aplicar conclusiones obtenidas en un campo a otro. Esta extrapolación puede ser […] compleja, en el sentido de que la fórmula puede estar escrita para aplicarse a un caso especial, pero si se cambia lo que hay que cambiar (mutatis mutandi), se extrae la regla abstracta que ha inspirado la construcción del caso, con la posibilidad de ser aplicada a otro distinto, pudiéndose así resolver la cuestión que se plantea sobre la base de la misma fórmula, como es el caso de lo dispuesto en el artículo 1565.
»En este […] caso, es preciso que la fórmula o la razón que se extrapola de lo convenido por las partes surja naturalmente de lo dicho por ellas, no pudiendo transformarse en una construcción nacida de la aplicación de otros elementos no comprendidos en el caso escrito por las partes, porque, en tal evento, no estaríamos interpretando el contrato o convención, sino integrándolo, lo que se aleja abiertamente de la regla de la extrapolación en comentario, porque, en este caso, de lo que se trata es de desentrañar la intención de los contratantes descifrando lo que dijeron y no agregar al contrato algo que no dijeron, pero que quisieron decir, que es lo que constituye esencialmente la integración.
»Es cierto, sin embargo, que la regla esta de la extrapolación de efectos tiene algo en común con la integración del contrato: en ambos casos lo que se hace es extraer la fórmula que las partes convinieron y sacar conclusiones de esa fórmula. Sin embargo, la diferencia estriba en que, para el caso de la integración, la fórmula elaborada por las partes se extrae de la naturaleza del contrato para completar un vacío, en circunstancias que, para la interpretación, la fórmula se emplea para aclarar algo que las partes estipularon, aunque no claramente, lo que provoca que sea ininteligible la cláusula o dé lugar a dos interpretaciones distintas» (Cfr. LYON PUELMA, Alberto. Integración, interpretación y cumplimiento de contratos. Santiago de Chile: Universidad Católica de Chile, 2017. p. 345-346). ↑