Artículo 355 de la Constitución Política, DECRETO 092 DE 2017, INTEGRACIÓN NORMATIVA, SUSPENSIÓN PROVISIONAL PARCIAL, Reglas, DERECHOS Y DEBERES, DEBER DE PUBLICIDAD

Texto del concepto

ARTÍCULO 355 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA – Formas de colaboración o cooperación – Estado y particulares

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 96, permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de interés público – Convenios de asociación

En desarrollo del artículo 355 de la Constitución, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 92 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 92 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017.

DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de colaboración o de interés público – Características – carácter no conmutativo

Por lo tanto, según el marco jurídico aplicable, se prohíbe que de dichos convenios emanen intereses onerosos, o produzca obligaciones entre los extremos con equivalencia entre sí, como sucede con los contratos de obra o de suministro. En línea con lo expuesto, resalta la exigencia de determinar con precisión las obligaciones de las partes y los aportes, por lo cual puede estipularse que una de las obligaciones a cargo de una de partes sea lo referente a las labores administrativas necesarias para el desarrollo del objeto contractual. Puede estipularse que un determinado porcentaje o monto del aporte se destine a los gastos administrativos en los que se incurra para ejecutar la actividad a realizar. Conforme lo expuesto, dichas estipulaciones no deben entenderse como una contraprestación para algunas de las partes o no pueden estar destinadas a remunerar a la ESAL o a la entidad pública que participe del convenio. De las precisiones se infiere, que el literal b del artículo 2 del Decreto 092 del 2017, dispone que la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y del Decreto 092 de 2017, no genera cargas equivalentes o recíprocas, y por tanto, la entidad estatal contratante no establece instrucciones precisas a la entidad privada sin ánimo de lucro para desarrollar los programas o actividades previstas en el marco de los planes de desarrollo. En tal sentido, no debe entenderse que la entidad contratante se desentienda de la ejecución del objeto contractual por no establecer instrucciones precisas, ya que, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, aplicable en los convenios de interés público en virtud del artículo 8 del Decreto 092 de 2017, señala que el supervisor o el interventor, según sea el caso, deberá cumplir con las funciones propias del rol correspondiente, efectuando un verdadero seguimiento de carácter técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico pertinente. Así las cosas, no pueden confundirse las reglas generales que se impartan al contratista por parte de las entidades contratantes en el marco del seguimiento y control a la ejecución contractual, con instrucciones precisas para el cumplimiento del objeto. En otras palabras, no establecer instrucciones precisas no significa que deje de realizar un seguimiento y control a la ejecución del convenio de colaboración.

INTEGRACIÓN NORMATIVA – Reglas – derechos y deberes

Bajo la integración normativa con el EGCAP y de acuerdo a las preguntas que son motivo de consulta, los contratos de colaboración e interés público deben garantizar el principio de planeación y evitar los sobrecostos, así como tener en cuenta los derechos y deberes de las entidades estatales regulado en el artículo 4° de la Ley 80 de 1993, entre los que se encuentra, entre otros, los siguientes: i) exigir la ejecución idónea y oportuna del objeto; ii) adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar; iii) solicitar la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteran el equilibrio económico y financiero del contrato; iv) adelantar revisiones periódicas de las obras, servicios o bienes suministrados, a fin de constatar que cumplan con las condiciones de calidad ofrecido; v) exigir la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades; vi) adelantar las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado; vii) Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetir contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual; viii) adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes, por lo que usarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios, que en caso que no se pacte se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, entre otros. De igual modo, las ESAL tienen los siguientes derechos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 80 de 1993: i) recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato, y por tanto, tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas; ii) colaborar con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; iii) acudir a las autoridades, con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren; iv) garantiza la calidad de los bienes y servicios; v) no acceder a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley, a fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho.

INTEGRACIÓN NORMATIVA – Reglas –deber de publicidad

Por su parte, el artículo 9º del Decreto 092 de 2017 prevé expresamente que “[…] las entidades sin ánimo de lucro deberán estar registradas en el SECOP, el cual será el medio para acreditar los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo definidos por las Entidades Estatales”. Al respecto, resulta necesario aclarar que la plataforma SECOP I es un módulo de publicidad, que no permite el registro de proveedores de manera virtual, como sí lo permite el SECOP II que, como ya se indicó, es una plataforma transaccional que permite realizar procesos de contratación en línea. Por tal razón, se puede inferir que el Decreto 092 de 2017 obliga al registro de información de las ESAL en el SECOP II. En relación con esto último, es necesario destacar que la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, en su calidad de administradora del Sistema Electrónico para la Contratación Pública estableció en su momento en la Circular Externa No. 1 de 2019 el alcance de la obligatoriedad del SECOP II para el año 2020, previendo expresamente que “todas las entidades del Estado colombiano deberán gestionar en SECOP II los procesos de contratación con ESALES (Decreto 092 de 2017) para lo cual encontrarán habilitado el módulo de régimen especial del SECOP II”.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL PARCIAL – Decreto 092 de 2017 – Suspensión inciso segundo artículo 2; literales a) y c) e inciso quinto del artículo 2; inciso segundo artículo 3 e inciso final artículo 4.

El Consejo de Estado, en el Auto del 6 de agosto de 2019 de la Sección Tercera, Subsección A, radicado No. 11001-03-26-000-2018-00113-00 (62.003), Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera, estudió la solicitud de suspensión provisional del inciso 2 del artículo 1, literales a y c del artículo 2, inciso 5 del artículo 2, inciso 2 del artículo 3, inciso final del artículo 4 y artículo 5 del Decreto 092 de 2017. Cabe precisar que las decisiones adoptadas en el auto indicado fueron mantenidas en su mayoría en el Auto del 15 de marzo de 2022 de la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante el cual se resuelve el recurso de súplica frente al anterior auto que, como se explicará, suspendió provisionalmente varios apartes del Decreto 092 de 2017. En este sentido, en el último auto se levantó la suspensión provisional del inciso segundo del artículo 1 y del inciso segundo del artículo 3, manteniendo en lo demás la suspensión provisional.Posteriormente, la Sala Plena del Consejo de Estado en Auto del 15 de marzo de 2022 mantuvo la suspensión provisional del literal a) del artículo 2 del Decreto 092 de 2017 y, respecto al inciso final del artículo 4 ibidem, se mantuvo la medida cautelar al configurarse el cargo de violación del principio de igualdad, así como también mantuvo la posición frente al artículo 5, sostenida en el Auto citado al inicio del presente numeral. De lo anterior se desprende que la contratación con entidades sin ánimo de lucro, mediante convenios de asociación, se sigue rigiendo por el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, salvo lo que fue objeto de suspensión provisional.

Bogotá D.C., 14 de marzo de 2024

Señor

Jhon Jairo Velásquez Ortíz

jjvo69@gmail.com

Villavicencio-Meta

Concepto C–138 de 2025

Estimado Señor Jhon Jairo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud de consulta presentada el 6 de febrero de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

1. ¿El texto del literal (b) del artículo 2, de la norma en consulta “…ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato”, aplicaría?
2. Si la respuesta es positiva (Que esto no son instrucciones precisas de la entidad estatal a la ESAL), ¿A qué se le llama instrucciones precisas dadas por esta al contratista?, ¿Cuál es la definición de instrucciones precisas?
3. ¿Que el beneficiario de la ejecución del convenio no es la entidad estatal?
4. ¿Qué las dos partes realizan aportes para su ejecución?
5. ¿Qué no debe haber una utilidad en la ejecución del convenio?
6. ¿La ESAL no puede sobrepasar el presupuesto ofrecido en la ejecución de las actividades y/o servicios del convenio?
7. ¿Qué acciones se deben seguir si en la ejecución del convenio se sobrepasan los costos?
8. ¿Qué acciones se deben seguir, si el estudio previo estuvo mal realizado y en la ejecución sobrepasaron los costos?
9. ¿Qué acciones se deben seguir si en la ejecución del convenio los costos son menores a lo presupuestado?
10. ¿Qué ocurre si por desconocimiento, no se presentaron los subcontratos y por consiguiente no se publicitó ante la entidad estatal?
11. ¿Cómo se puede subsanar la publicidad de los subcontratos, una vez liquidado en convenio de asociación?
12. ¿Teniendo en cuenta que se ejecutó a satisfacción de las partes, se liquidó y pagó, al no realizar la publicidad de los subcontratos, se puede consagrar como no ejecutado?

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia procede a condensar las preguntas presentadas por el peticionario en los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿cuál es el alcance del convenio de colaboración en relación con su carácter no conmutativo, la obligación de la entidad de no establecer instrucciones precisas, así como la finalidad de estos, conforme lo dispuesto en el Decreto 092 de 2017?; 2. ¿cuáles son las medidas que deben tomarse en el momento que se presenten problemas en la ejecución del convenio, ya sea por sobrecostos u otras novedades? y; 3. ¿cuál es el alcance de las implicaciones de la publicidad de los documentos del proceso que se derivan de los convenios de colaboración o de interés público con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo^[1]. Por otra parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 96, permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas^[2]. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

En desarrollo del artículo 355 de la Constitución, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 92 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 92 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017^[3].

Al respecto, La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado haciendo un análisis del Decreto 777 de 1992 y asimilándolo en el Decreto 092 de 2017, estableció diferencias entre los contratos de apoyo y los convenios de asociación, expresando:

“1ª) Los contratos de apoyo se celebran con personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro. Los contratos de asociación se celebran con personas jurídicas privadas con o sin ánimo de lucro.

2ª) Los contratos de apoyo se celebran para impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo. Los contratos de asociación se pueden celebrar con esa finalidad, pero también para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones asignadas legalmente a las entidades estatales.

3ª) Los contratos de apoyo se celebran con cargo al respectivo presupuesto de la entidad pública. En los contratos de asociación se deben determinar, como señala el inciso segundo del citado artículo 96, los “aportes” tanto de la entidad pública como de la persona jurídica particular”^[4].

Los contratos o convenios de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio real y directo lo reciben, en últimas, los terceros beneficiarios de este tipo de acciones de fomento.

Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 3 del Decreto 92 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; y ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la entidad estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar esté dirigido al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras, en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–. Solo cuando se reúnan estas condiciones, y se cuente con la autorización previa y escrita del representante legal de la entidad estatal, es procedente celebrar contratos de colaboración.

Un elemento de los contratos de colaboración de interés público, objeto de la consulta, es el hecho de que la regulación de estos convenios es una potestad del Gobierno Nacional, en virtud de que el inciso segundo del artículo 355 establece que aquel regulará la materia. Sin embargo, la Corte Constitucional también ha precisado que dicha potestad en cabeza del ejecutivo no imposibilita un desarrollo legislativo sobre su aplicación^[5].

Ahora bien, frente al convenio de colaboración de interés público, una característica esencial es que su objeto tenga como fin el de materializar programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo nacional y seccional^[6]. En palabras de la Corte Constitucional, los convenios tienen como objeto el desarrollo de actividades esencialmente benéficas, no como instrumento económico, sino con un propósito meramente asistencial y altruista, en el que, a diferencia del pasado, no se privilegia la arbitrariedad y unilateralidad del gasto público, sino que se exige un grado aceptable de reciprocidad por parte del beneficiario de la ayuda”^[7].

Dicho esto, los programas o actividades de interés público deben perseguir justamente el interés público, y no el interés de un particular^[8]. No obstante, la satisfacción del interés público necesariamente debe ser la finalidad de toda la actuación estatal. De manera que no se trata de un aspecto necesariamente propio de los convenios de interés público sino de todos los contratos y convenios que celebra la administración. En ese sentido, lo que diferencia a los convenios de interés público de los demás contratos y convenios, que también buscan la satisfacción de los intereses generales, es que los convenios de interés público tienen por objeto el de atender la ejecución de los programas o actividades de interés general, en el marco del plan nacional de desarrollo y de los planes seccionales de desarrollo.

En línea con lo anterior, y en virtud de una de las preguntas formuladas en la presente petición, las entidades contratantes no establecen como obligación el pago en favor de un contratista en particular, que haga las veces de contraprestación económica pactada por la realización de dichas actividades. Esto, por cuanto el contratista actúa en una suerte de cooperador para la finalidad que comparten las partes, que es la garantía del interés general en el marco de los planes de desarrollo – nacional o territorial –. Circunstancia diferente a aquellos contratos como los de obra pública o el propio contrato de suministro, donde la entidad contratante reconoce un pago como contraprestación económica por los bienes y servicios entregados u obligaciones periódicas cumplidas.

En esa misma línea aborda el tema la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad” expedida por esta Agencia cuando establece que “la contratación autorizada por el artículo 355 de la Constitución Política no está encaminada a la adquisición de bienes, servicios o la ejecución de obras, en consecuencia, no puede ser utilizada con ese propósito”^[9].

Por otro lado, a la par que el contratista no recibe una contraprestación económica, el convenio de interés público no puede comportar una relación de carácter conmutativo que se materialice en el pacto de una contraprestación directa a favor de la entidad contratante. Así como tampoco debe existir la consagración de instrucciones precisas que pretendan impartirse al contratista para efectos del cumplimiento del objeto contractual, como lo dispone el literal b) del artículo 2° del Decreto 092 de 2017.

Por lo tanto, según el marco jurídico aplicable, se prohíbe que de dichos convenios emanen intereses onerosos, o produzca obligaciones entre los extremos con equivalencia entre sí, como sucede con los contratos de obra o de suministro. En línea con lo expuesto, resalta la exigencia de determinar con precisión las obligaciones de las partes y los aportes, por lo cual puede estipularse que una de las obligaciones a cargo de una de partes sea lo referente a las labores administrativas necesarias para el desarrollo del objeto contractual. Puede estipularse que un determinado porcentaje o monto del aporte se destine a los gastos administrativos en los que se incurra para ejecutar la actividad a realizar.

Conforme lo expuesto, dichas estipulaciones no deben entenderse como una contraprestación para algunas de las partes o no pueden estar destinadas a remunerar a la ESAL o a la entidad pública que participe del convenio. De las precisiones se infiere, que el literal b del artículo 2 del Decreto 092 del 2017, dispone que la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y del Decreto 092 de 2017, no genera cargas equivalentes o recíprocas, y por tanto, la entidad estatal contratante no establece instrucciones precisas a la entidad privada sin ánimo de lucro para desarrollar los programas o actividades previstas en el marco de los planes de desarrollo.

En tal sentido, no debe entenderse que la entidad contratante se desentienda de la ejecución del objeto contractual por no establecer instrucciones precisas, ya que, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, aplicable en los convenios de interés público en virtud del artículo 8 del Decreto 092 de 2017, señala que el supervisor o el interventor, según sea el caso, deberá cumplir con las funciones propias del rol correspondiente, efectuando un verdadero seguimiento de carácter técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico pertinente. Así las cosas, no pueden confundirse las reglas generales que se impartan al contratista por parte de las entidades contratantes en el marco del seguimiento y control a la ejecución contractual, con instrucciones precisas para el cumplimiento del objeto^[10]. En otras palabras, no establecer instrucciones precisas no significa que deje de realizar un seguimiento y control a la ejecución del convenio de colaboración.

Para discutir lo planteado por Colombia Compra Eficiente y al Consejo de Estado, se acude al concepto de contrato conmutativo regulado en el artículo 1498 del Código Civil, que dispone: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez (…). Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta define que el contrato conmutativo se caracteriza por tres condiciones: i) que sea oneroso para las partes que actúan; ii) que no sea aleatorio, esto es, que la utilidad se aprecie en la suscripción del contrato; y iii) que sus prestaciones sean equivalentes”^[11].La finalidad será en todo caso la de aunar esfuerzos y recursos en conjunto para el cumplimiento del objeto, por lo que el manejo de los recursos que aportan ambas partes debe atender a esa naturaleza y no a una relación conmutativa o de contraprestación donde solo una parte entrega recursos y la otra entrega un bien, obra o servicio; por lo que en el marco de esa relación de colaboración mutua las partes tienen una coordinación para la ejecución contractual, deben decidir conjuntamente el manejo de los recursos dentro de los principios presupuestales, de contratación y de función administrativa, cuyo beneficiario en última instancia para ser la población o comunidad, objeto del proyecto.

Un elemento más es que las entidades privadas con las cuales resulta posible suscribir estos convenios de interés público deben tener la condición de ESAL de reconocida idoneidad, en observancia de los procedimientos y reglas contenidos en el Decreto 092 de 2017^[12]. Sobre la determinación de la condición de ESAL de reconocida idoneidad, sugerimos que se consulte de nuevo la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneida”d, particularmente lo consignado desde la página 12 a 16. Sin embargo, el literal c) del artículo 2 del Decreto 092 de 2017 supedita la celebración de los convenios de interés público con ESAL a que:

“Que no exista oferta en el mercado de los bienes, obras y servicios requeridos para la estrategia y política del plan de desarrollo objeto de la contratación, distinta de la oferta que hacen las entidades privadas sin ánimo de lucro; o que, si existe, la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro represente la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del Riesgo. En los demás eventos, la Entidad Estatal deberá aplicar la Ley 80 de 1993, sus modificaciones y reglamentos.”

Sumado a lo anterior, la contratación a través de tales convenios tiene que surtirse mediante proceso de selección plural y competitiva, cuando en los estudios del sector se identifique que existen más ESAL que pueden ejecutar el objeto, de conformidad con lo contemplado en el artículo 4 ibidem. Aquí es importante la precisión, dado que, si las actividades o programas de interés público que se pretenden contratar para cumplir con programas y actividades incorporados en el plan de desarrollo, sea este nacional o territorial, se ofertan en el mercado de compra pública, en principio, dicha contratación deberá efectuarse a la luz del EGCAP y sus procedimientos de selección los aplicables, así existan ESAL que también los ofrezcan, salvo que si la entidad contratante determina mediante el análisis previo en la fase de planeación que contratará con ESAL por razones de optimización de recursos públicos. Para ello, se sugiere consultar la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad” en la página 11 donde se proponen algunas situaciones hipotéticas que, aunque no son taxativas, permite orientar a las entidades contratantes.

Ahora bien, si existe plena justificación para la contratación con ESAL, esta podrá contratarse de manera directa, siempre que no existan otras ESAL con las mismas características de aquella a la que se le pretende adjudicar el convenio. De lo contrario, si existe pluralidad de ESAL, la entidad contratante deberá llevar a cabo un procedimiento competitivo, que garantice la libre concurrencia y la selección objetiva de la mejor oferta. Lo anterior aplica también para los convenios que tengan por objeto actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, en virtud de la suspensión parcial del Consejo de Estado a algunos apartes del Decreto 092 de 2017 y que se abordará al final de las presentes consideraciones. Además de lo anterior, el Decreto 092 también exige que las ESAL que pretendan ser contratadas deberán registrarse en el SECOP por cuanto esta herramienta electrónica opera como “el medio para acreditar los indicadores de idoneidad, experiencia, eficiencia, economía y de manejo del riesgo definidos por las Entidades Estatales”^[13].

Otro aspecto relevante es que la celebración de los convenios de interés público requiere de autorización previa por parte del representante legal de la entidad estatal contratante, según lo establecen los incisos tercero y cuarto del artículo 2 del Decreto 092, autorización que deberá acreditarse en los documentos del proceso y que, como ocurre con los convenios de asociación, les son aplicables tanto el régimen de prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, como los principios de la contratación estatal, según se desprende de los artículos 6 y 7 ibidem. Al respecto, dichos artículos disponen:

“Artículo 6°. Prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades. Las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Constitución y en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, y en las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, o en cualquier otra norma especial, son aplicables a la contratación a la que hace referencia el presente decreto.

Artículo 7°. Aplicación de los principios de la contratación estatal. La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a los principios de la contratación estatal y a las normas presupuestales aplicables […]”.

De otra parte, el artículo 8 dispone que “[l]a contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a las normas generales aplicables a la contratación pública excepto en lo reglamentado en el presente decreto”. En ese sentido, las normas del EGCAP y la Ley 1474 de 2011 son las que rigen para la celebración de los convenios de interés público, salvo lo regulado de manera expresa por el Decreto 092 de 2017. Ahora bien, el derecho privado aplicará solo a la luz de la remisión que hacen los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993.

Estas normas integran las lagunas o vacíos normativos del reglamento autónomo, y se aplican a todo lo que no esté expresamente regulado en él. Por ello no es posible aplicar alguna de las disposiciones anteriormente citadas en temas como la competencia para celebrar los contratos del artículo 355 de la Constitución y la indelegabilidad de la autorización –art. 2–, la idoneidad de las ESAL –art. 3–, su registro en el SECOP –art. 9– y la inaplicación del registro único de proponentes –art. 10–.

En contraste, en los vacíos es necesario resolver si las tres (3) normas expresan la misma idea o, por el contrario, son autónomas en su interpretación. Para resolver este interrogante, en principio, podría considerarse que dichas disposiciones son independientes, pues si los supuestos están regulados en normas separadas, cada una produciría consecuencias distintas. Esta posición no se comparte, ya que están relacionadas entre sí. En efecto, el artículo 6 del Decreto 092 de 2017 se refiere a las inhabilidades e incompatibilidades previstas en el ordenamiento jurídico, incluyendo las previstas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993; además, los artículos 23, 24, 25, 26 y otros del Estatuto General regulan los principios de la contratación estatal, relacionándose parcialmente con el artículo 7 ibidem al disponer lo siguiente:

“Artículo 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.

A su vez, tanto el “régimen de inhabilidades e incompatibilidades” como los “principios” hacen parte de las normas generales aplicables a la contratación pública. Naturalmente, podría preguntarse si el artículo 8 del Decreto 092 de 2017 se relaciona con estos dos (2) aspectos por ser comunes a los procesos de selección o, incluso, si se extiende a la totalidad del Estatuto General. De concluirse lo primero, el ámbito de los artículos 6, 7 y 8 del reglamento es similar, refiriéndose –entre otros aspectos– a las “inhabilidades e incompatibilidades” y a los “principios”, pues están contenidos en la Ley 80 de 1993 y son aplicables en todos los regímenes de contratación que se analizaron al inicio de este aparte –remisión parcial–. Por el contrario, de concluirse lo segundo, la remisión del artículo 8 del Decreto 092 de 2017 es más amplia que la de los artículos 6 y 7 ibídem. En otras palabras, no se restringiría a las “inhabilidades e incompatibilidades”, a los “principios” y a las demás normas generales de la Ley 80, sino a todo lo previsto en el Estatuto General. Desde esta perspectiva, las “[…] normas generales aplicables a la contratación pública […]” comprenderían los artículos 6 y 7 del decreto autónomo, ampliándose a las demás normas de la Ley 80 de 1993 –remisión total–.

La postura sobre el tema es relevante, pues quien opte por la remisión parcial o bien debe entender que el artículo 8 del Decreto 092 se refiere únicamente a las “inhabilidades e incompatibilidades” y a los “principios” –remisión parcial stricto sensu– o debe explicar qué normas son transversales a la actividad contractual del Estado, justificando la razón por las que se excluyen aquellas privativas de determinados procesos de selección, tipologías contractuales, etc. –remisión parcial latu sensu–.

Para quienes adopten la primera postura, el ámbito de los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 092 de 2017 sería exactamente el mismo, pues el último –referido a las normas generales– contiene a los otros dos –es decir, tanto las “inhabilidades e incompatibilidades” como a los “principios”–. En contraste, la segunda idea implica que –además de estos– las normas generales se refieren disposiciones comunes de los contratos estatales. Ambas interpretaciones se apoyarían en el artículo 8 del reglamento autónomo que regula la contratación del artículo 355 constitucional y del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, ya que cuando prescribe que se regirán por las “[…] normas generales aplicables a la contratación pública […]”, significaría que no es posible una remisión integra al Estatuto General, ya que habría que descartar normas especiales de determinados contratos o procesos de selección y verificar la ausencia de regulación en el Decreto 092 de 2017 para aplicar aquellas transversales a la gestión contractual.

Por lo pronto, se descarta razonablemente de que los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 092 de 2017 tengan en mismo ámbito de aplicación –remisión parcial stricto sensu–, ya que esta última disposición no produciría ningún efecto útil, es decir, habría bastado la remisión a las “inhabilidades e incompatibilidades” y a los “principios” sin necesidad de remisiones adicionales a otras normas de contratación. Lo anterior se fundamenta en la directriz hermenéutica según la cual el sentido en el que una disposición produce efectos se prefiere sobre aquel en que no produzca efecto.

Ahora bien, cuando el artículo 8 del decreto menciona a las “[…] normas generales aplicables a la contratación pública […]”, bien podrían referirse a las disposiciones comunes del Estatuto General –remisión parcial latu sensu– o a la totalidad de la Ley 80 de 1993 –remisión integral–. En esta medida, determinar el alcance de la remisión del artículo 8 del Decreto 092 requiere considerar que no hay lugar a distinguir entre normas de carácter general o especial dentro del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, ya que de la competencia dispuesta en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política se desprende que todas estas disposiciones regulan con el mismo grado de generalidad la actividad contractual del Estado.

Por tanto, considerando que la Ley 80 de 1993 tiene el mismo grado de generalidad, esta Subdirección concluye que el artículo 8 del Decreto 092 de 2017 remite integralmente al Estatuto de Contratación. Esta remisión alcanza tanto el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como los principios aplicables a la contratación estatal. Por tanto, los artículos 6, 7 y 8 del reglamento autónomo deben interpretarse en bloque, es decir, aplicando la Ley 80 de 1993 a todo supuesto que no esté expresamente regulado en el Decreto 092 de 2017.

En esta medida, los contratos del artículo 355 de la Constitución y los convenios de asociación se rigen por el decreto y las normas del Estatuto General que sean compatibles con él, como, por ejemplo, los fines de la contratación –art. 3–, los derechos y deberes del contratante y del contratista –arts. 4 y 5–, los consorcios o uniones temporales –art. 7–, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades –art. 8–, los principios de la contratación estatal –art. 23 y ss.–, la elaboración de los estudios previos –art. 25 numeral 5°- las tipologías contractuales –art. 32–, el contenido del contrato y la prohibición de adicionarlo en más del cincuenta por ciento del valor del contrato expresado en salarios mínimos mensuales vigentes–art. 40–, el régimen de perfeccionamiento –art. 41–, las causales de nulidad –art. 44 y ss.–, el régimen de responsabilidad contractual –art. 50 y ss.– y de liquidación de los contratos –art. 60–.

Incluso, en ambos es posible el ejercicio de poderes exorbitantes, siempre que estén relacionados con alguna de las tipologías previstas en el artículo 14, numeral 2, de la Ley 80 de 1993. Esta precisión es importante, porque –en los términos del artículo 1495 del Código Civil– los contratos del artículo 355 de la Constitución o los convenios de asociación no son tipologías contractuales, sino acuerdos de voluntades para producir obligaciones. Si bien el Decreto 092 de 2017 define los sujetos y la causa del contrato, la tipología contractual se establece en función del objeto como uno de los elementos de la esencia del negocio jurídico, pues sin él no existe o degenera en otro^[14].

Bajo la integración normativa con el EGCAP y de acuerdo a las preguntas que son motivo de consulta, los contratos de colaboración e interés público deben garantizar el principio de planeación y evitar los sobrecostos, así como tener en cuenta los derechos y deberes de las entidades estatales regulado en el artículo 4° de la Ley 80 de 1993^[15], entre los que se encuentra, entre otros, los siguientes: i) exigir la ejecución idónea y oportuna del objeto; ii) adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar; iii) solicitar la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteran el equilibrio económico y financiero del contrato; iv) adelantar revisiones periódicas de las obras, servicios o bienes suministrados, a fin de constatar que cumplan con las condiciones de calidad ofrecido; v) exigir la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades; vi) adelantar las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado; vii) Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetir contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual; viii) adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes, por lo que usarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios, que en caso que no se pacte se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, entre otros.

De igual modo, las ESAL tienen los siguientes derechos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 80 de 1993^[16]: i) recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato, y por tanto, tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas; ii) colaborar con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; iii) acudir a las autoridades, con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren; iv) garantiza la calidad de los bienes y servicios; v) no acceder a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley, a fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho.

En efecto, ante posibles problemas de sobrecostos en la ejecución del convenio de colaboración o de interés público, debe tener en cuenta los derechos y deberes de las entidades estatales, como de las ESAL de acuerdo a las reglas dispuestas en EGCAP, sin perjuicio de la responsabilidad civil, fiscal, penal o disciplinaria que pueda aplicar. En todo caso, dentro del marco jurídico expuesto, la entidad definirá en cada caso concreto lo relacionado con sus procesos contractuales, en especial, los derivados de convenios de colaboración o de interés público. Al tratarse de un análisis que debe surtirse por parte de cada entidad contratante, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva estableciendo la modalidad o procedimiento idóneo para un objeto en particular o para resolver los problemas en la ejecución de un convenio, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. De esta manera, cada entidad definirá las medidas que estime pertinente, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente coadyuvarlas.

Por otro lado, es pertinente señalar que el artículo 3º de la Ley 1150 de 2007 autorizó la creación del Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-, cuya finalidad, entre otras, es la de ofrecer publicidad y transparencia a todos los contratos en los que participe una entidad estatal. La referida norma ha sido complementada y desarrollada por la Ley 1712 de 2014 y los Decretos 4170 de 2011, 1082 de 2015 y 1083 de 2015, normas que determinan, entre otros, que cualquier entidad que maneje recursos públicos debe registrar su información en el sistema-. A propósito de la referida normativa, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- tiene a su cargo la administración del SECOP. Esta entidad ha desarrollado dos módulos, a saber: SECOP I y SECOP II. Sobre el particular, vale mencionar lo siguiente:

“(…) El SECOP II es una plataforma transaccional que permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a estas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de contratación, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento, presentar ofertas y seguir el procedimiento de selección en línea”.^[17]

Por su parte, el artículo 9º del Decreto 092 de 2017 prevé expresamente que “(…) las entidades sin ánimo de lucro deberán estar registradas en el SECOP, el cual será el medio para acreditar los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo definidos por las Entidades Estatales”^[18]. Al respecto, resulta necesario aclarar que la plataforma SECOP I es un módulo de publicidad, que no permite el registro de proveedores de manera virtual, como sí lo permite el SECOP II que, como ya se indicó, es una plataforma transaccional que permite realizar procesos de contratación en línea.

Por tal razón, se puede inferir que el Decreto 092 de 2017 obliga al registro de información de las ESAL en el SECOP II. En relación con esto último, es necesario destacar que la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, en su calidad de administradora del Sistema Electrónico para la Contratación Pública estableció en su momento en la Circular Externa No. 1 de 2019 el alcance de la obligatoriedad del SECOP II para el año 2020, previendo expresamente que “todas las entidades del Estado colombiano deberán gestionar en SECOP II los procesos de contratación con ESALES (Decreto 092 de 2017) para lo cual encontrarán habilitado el módulo de régimen especial del SECOP II”^[19].

Adicionalmente, si bien la norma no señala de manera expresa la totalidad de documentos que deben ser publicados, esta Agencia ha dado alcance explicativo a la normativa referente a contratación con ESALES. En este documento, la Agencia señaló, entre otras cosas, que “[e]l Proceso de Contratación en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política y del Decreto 092 de 2017 requiere de: (…) (v) publicidad oportuna de los Documentos del Proceso; y (vi) publicidad de los subcontratos”. Esto de conformidad con los artículos 7 y 9 del Decreto 092 de 2017.

En torno a los Documentos del Proceso, el Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.1.1.1.3.1. dispone que son: “[…](a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las Adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”. En tal sentido, se encuentra el deber de publicidad y transparencia de publicar los documentos con ocasión a la ejecución contractual, como es el caso de los subcontratos, que si no se hubiesen hecho de los términos dispuestos por el ordenamiento jurídico se incurriría en responsabilidades relacionadas con el incumplimiento del deber legal de publicar en el SECOP, por lo que debe tenerse en cuenta lo establecido en los artículos 50 y 51 de la Ley 80 de 1993, siendo los órganos de control y entes judiciales a quienes les corresponde establecer el alcance de la responsabilidad disciplinaria, civil y/o penal que pudiera generarse. En estos términos, hay un deber jurídico de publicar la información derivada del convenio de colaboración, a pesar que se haya culminado el plazo de este o se haya liquidado.

En todo caso, es deber de la entidad publicar los documentos del proceso pendientes o resolver asuntos referentes a la publicidad de los subcontratos, teniendo en cuenta las directrices y lineamientos expedidos por la Agencia del deber de publicidad en SECOP II, de acuerdo a lo dispuesto en la Circular Externa No. 01 de 2019, ya precitada. Por tal motivo, con el propósito de cumplir con los principios de publicidad y transparencia de la actividad contractual de la totalidad de sujetos obligados, el SECOP II dispone del módulo “Régimen Especial” que, en principio, es utilizado por las entidades que cuentan con un régimen especial o excepcional de contratación distinto a la Ley 80 de 1993, pero a su vez, es utilizado para gestionar la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad.

Por último, vistos los elementos y aspectos más destacados del convenio de interés público, se hará referencia a la negación de suspensión del artículo 5, (norma que los reglamenta), en sentencia del Consejo de Estado con radicado 62.003 del 6 de agosto de 2019:

El Consejo de Estado, en el Auto del 6 de agosto de 2019 de la Sección Tercera, Subsección A, radicado No. 11001-03-26-000-2018-00113-00 (62.003), Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera, estudió la solicitud de suspensión provisional del inciso 2 del artículo 1, literales a y c del artículo 2, inciso 5 del artículo 2, inciso 2 del artículo 3, inciso final del artículo 4 y artículo 5 del Decreto 092 de 2017^[20]. Cabe precisar que las decisiones adoptadas en el auto indicado fueron mantenidas en su mayoría en el Auto del 15 de marzo de 2022 de la Sala Plena del Consejo de Estado^[21], mediante el cual se resuelve el recurso de súplica frente al anterior auto que, como se explicará, suspendió provisionalmente varios apartes del Decreto 092 de 2017. En este sentido, en el último auto se levantó la suspensión provisional del inciso segundo del artículo 1 y del inciso segundo del artículo 3, manteniendo en lo demás la suspensión provisional.

En lo que atañe al artículo 5 del Decreto 092 de 2017, prevé el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, el Consejo de Estado en el auto del 6 de agosto de 2019 analizó la solicitud de suspensión de aquel. Concluyó que el análisis de esta norma debe realizarse a profundidad para establecer si efectivamente existe una contradicción normativa que implique que se afectó la competencia del legislador. En consecuencia, negó la solicitud de suspensión provisional, reservando el análisis sobre la legalidad de dicho artículo a la sentencia, preservando la vigencia y observancia por parte de las entidades estatales que pretendan suscribir este tipo de convenios. En otras palabras, la contratación con entidades sin ánimo de lucro se sigue rigiendo por el Decreto 092 de 2017, salvo lo que fue objeto de suspensión provisional, sin que hubiese afectado lo regulado para convenios de asociación estudiados acá.

Posteriormente, la Sala Plena del Consejo de Estado en Auto del 15 de marzo de 2022 mantuvo la suspensión provisional del literal a) del artículo 2 del Decreto 092 de 2017 y, respecto al inciso final del artículo 4 ibidem, se mantuvo la medida cautelar al configurarse el cargo de violación del principio de igualdad, así como también mantuvo la posición frente al artículo 5, sostenida en el Auto citado al inicio del presente numeral. De lo anterior se desprende que la contratación con entidades sin ánimo de lucro, mediante convenios de asociación, se sigue rigiendo por el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, salvo lo que fue objeto de suspensión provisional.

1. Referencias normativas

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre el régimen contractual de las ESAL con fundamento en el Decreto 092 de 2017 en los Conceptos 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-215 de 31 de marzo de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-416 del 30 junio de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-806 de 8 de febrero de 2021, C-364 de 26 de julio de 2021, C-379 de 20 de julio de 2021, C-537 del 27 de septiembre de 2021, C-021 del 22 de febrero de 2022, C-236 del 27 de abril de 2022, C-273 del 6 de mayo de 2022, C-274 del 6 de mayo de 2022, C-291 del 18 de mayo de 2022, C-331 del 24 de mayo de 2022, C-477 del 26 de julio de 2022, C-550 del 31 de agosto de 2022, C-560 del 7 de septiembre de 2022, C-624 del 28 de septiembre de 2022, C-771 del 30 de diciembre de 2022, C-853 del 9 de diciembre de 2022, C-351 del 6 de octubre de 2023, C-054 del 24 de abril de 2024, C-064 del 24 de abril de 2024, C-080 del 7 de mayo de 2024, C-281 del 29 de octubre de 2024, C-937 del 10 de diciembre de 2024, C-1019 del 31 de diciembre de 2024. Estos y otros se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

De otra parte, te informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrás conocer la programación y realizar tu inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Le informamos que ya se encuentran publicados las nuevas versiones de los Documentos Tipo de Interventoría y Consultoría de Infraestructura de Transporte. Conoce todos los detalles en los siguientes enlaces: https://www.colombiacompra.gov.co/content/borrador-de-documentos-tipo-de-consultoria-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte y https://www.colombiacompra.gov.co/content/borrador-de-documentos-tipo-de-interventoria-de-obra-publica-de-infraestructura-de .

Por último, aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Cordialmente,

1. Sobre esta norma consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, cuyo radicado es el No. 4201913000008240. ↑

2. Articulo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

   Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. ↑

3. En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019, dentro del radicado No. 2201913000000663, se dijo: «[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo 2 del Decreto 092 de 2017». ↑

4. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de mayo de 2017. C.P. Edgar González López. Rad. 2.319. ↑

5. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-1250 de 2001. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. ↑

6. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-324 de 2009. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. ↑

7. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-324 de 2009. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. En igual sentido, véase Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-027 de 2016. ↑

8. Escola, H. J. El interés público como fundamento del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1989, 249-250. ↑

9. Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente. Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. Pág. 9. Consultar en:

   https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_esal.pdf ↑

10. Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente. Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. Pág. 9. ↑

11. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo; y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. 7° ed. Bogotá: Temis, 2005. p. 63. ↑

12. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-543 de 2001. M.P.: lvaro Tafur Galvis. ↑

13. Decreto 092 de 2017. Artículo 9 ↑

14. Al respecto, el artículo 1501 del Código Civil prescribe lo siguiente: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. ↑

15. “Artículo 4o. DE Los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 

    1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante. 

    2o. Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar. 

    3o. Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. 

    4o. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes sumistrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.

    Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías. 

    5o. Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia. 

    6o. Adelantarán las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado.

    7o. Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual. 

    8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

    Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.

    9o. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse. 

    10°. Respetarán el orden de presentación de los pagos por parte de los contratistas. Sólo por razones de interés público, el jefe de la entidad podrá modificar dicho orden dejando constancia de tal actuación”.  

    Para el efecto, las entidades deben llevar un registro de presentación por parte de los contratistas, de los documentos requeridos para hacer efectivos los pagos derivados de los contratos, de tal manera que estos puedan verificar el estricto respeto al derecho de turno. Dicho registro será público.  

    Lo dispuesto en este numeral no se aplicará respecto de aquellos pagos cuyos soportes hayan sido presentados en forma incompleta o se encuentren pendientes del cumplimiento de requisitos previstos en el contrato del cual se derivan.  ↑

16. “Artículo 5o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: 

    1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. 

    En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. 

    2o. Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las ordenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse. 

    3o. Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren. 

    Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste. 

    4o. Garantizarán la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ello. 

    5o. No accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho. 

    Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los contratistas deberán informar inmediatamente de su ocurrencia a la entidad contratante y a las demás autoridades competentes para que ellas adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios. El incumplimiento de esta obligación y la celebración de los pactos o acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaratoria de caducidad del contrato”.  ↑

17. Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, Concepto C-575 de 2020. ↑

18. “Artículo 7°. Aplicación de los principios de la contratación estatal. La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a los principios de la contratación estatal y a las normas presupuestales aplicables. En consecuencia, las normas relativas a la publicidad son de obligatorio cumplimiento, por lo cual, la actividad contractual y los Documentos del Proceso de que trata el presente decreto deberán ser objeto de publicación en el Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP). Adicionalmente, la entidad privada sin ánimo de lucro contratista deberá entregar a la Entidad Estatal, y esta publicar en el SECOP, la información relativa a los subcontratos que suscriba para desarrollar el programa o actividad de interés público previsto en el Plan Nacional o seccional de Desarrollo, incluyendo los datos referentes a la existencia y representación legal de la entidad con quien contrató y la información de pagos”.

    “Artículo 9º. Registro de entidades privadas sin ánimo de lucro en el SECOP. Las entidades privadas sin ánimo de lucro que contraten con las Entidades Estatales en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política y el presente decreto deberán estar registradas en el SECOP, el cual será el medio para acreditar los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo definidos por las Entidades Estatales”. ↑

19. Circular Externa No. 1 de 2019. En similar sentido, se estableció en la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente, que: “Los Procesos que se realicen en el marco del Decreto 092 de 2017 deben adelantarse en SECOP II en el módulo de “Régimen Especial”, teniendo en cuenta que este decreto consagra en el artículo 9 que las entidades privadas sin ánimo de lucro deben estar registradas en el SECOP. El SECOP II es la única versión de la plataforma que permite el registro de proveedores toda vez que es transaccional. Adicionalmente, el SECOP II es el medio para acreditar los indicadores de idoneidad, eficiencia, economía, eficacia y manejo del Riesgo definidos por la respectiva Entidad Estatal”. ↑

20. Se precisa que la suspensión provisional, de acuerdo con el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, es una medida cautelar que busca proteger y garantizar, de forma provisional, que la norma demandada no genere actos contrarios al ordenamiento jurídico, razón por la cual, para decretarla es necesario que la transgresión de las normas superiores invocadas surja de la comparación entre estas y los actos acusados o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud. ↑

21. CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Auto del 15 de marzo de 2022. Exp. 11001-03-26-000-2018-00113-01 (62.003). C.P. Rocío Araújo Oñate. ↑