CONTRATOS CON ESAL, CONTRATOS ARTÍCULO 355, CONVENIOS DE ASOCIACIÓN

Texto del concepto

CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Artículo 96 – Ley 489 – Fundamento

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL) con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo^[1]. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las entidades públicas en general, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

CONTRATOS ARTÍCULO 355 – Objeto – Alcance

[…] los contratos del artículo 355 de la Constitución Política o contratos de interés público tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo. Por este motivo, no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre ésta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento.

De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 092 de 2017, para celebrar este tipo de contratos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; y (ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar este dirigida al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP. Solo cuando se reúnan estas condiciones es procedente celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política; de lo contrario, se aplicarán las normas del EGCAP.

CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Objeto – Alcance – Aportes

En segundo lugar, los convenios de asociación tienen como finalidad que las entidades estatales, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que les asigna la Constitución y a la Ley. Estos convenios “no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio”. En consecuencia, las entidades deben asegurarse de que el contratista, es decir, la ESAL, comprometa recursos en dinero por al menos el treinta por ciento (30%) del valor total del convenio para que pueda celebrar el convenio directamente. Si la ESAL no realiza aportes en dinero por al menos el treinta por ciento (30%) o el aporte es en recursos en especie, cualquiera sea su porcentaje, la entidad deberá realizar un proceso competitivo.

CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Aporte económico de la ESAL – Treinta por ciento

Por otra parte, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, las Entidades Estatales deben asegurarse de que no hay otras ESAL que ofrezcan comprometer recursos en dinero en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio. En caso de que la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el treinta por ciento (30%) de recursos en dinero para el convenio de asociación, deberá seleccionar objetivamente con cual asociarse. Para tales efectos, la entidad puede tomar la decisión de acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o al trámite que regula el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 092 de 2017.

Bogotá D.C., 26 Mayo 2025

Señor

Juan Camilo Henao Carmona

camilo030398@gmail.com

Cali, Valle del Cauca

Concepto C-576 de 2025

Estimado Señor:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 10 de mayo de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“1. ¿Cuál es la diferencia entre convenios de asociación y contratos de interés público?
2. ¿Cómo se debe adelantar la planeacion contractual entre ambas modalidades?

3. ¿Cuándo se debe adelantar un proceso competitivo en los convenios de asociación?

4. ¿Es necesario siempre adelantar la solicitud de información a proveedores en el marco del proceso de convenio de asociación?
5. ¿Qué puedo contratar por ambas figuras?
6. ¿Quién puede suscribir ambos negocios jurídicos?”

De manera preliminar, es necesario resaltar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: ¿Cuál es el marco jurídico y el procedimiento aplicable a los negocios jurídicos a los cuales se refiere el Decreto 092 de 2017?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL) con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo^[3]. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las entidades públicas en general, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad^[4].

En particular, el Decreto 092 de 2017 dispone las reglas que rigen los contratos que celebren las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto se refiere a dos eventos: i) los contratos del artículo 355 de la Constitución Política, conocidos también como contratos de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

En primer lugar, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política o contratos de interés público tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo. Por este motivo, no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre ésta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento.

De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 092 de 2017, para celebrar este tipo de contratos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; y (ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar este dirigida al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP. Solo cuando se reúnan estas condiciones es procedente celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política; de lo contrario, se aplicarán las normas del EGCAP.

Ahora bien, por disposición del artículo 4 del Decreto 92 de 2017, las Entidades Estatales deberán adelantar procesos competitivos cuando en el marco de la etapa de planeación evidencien que el programa o actividad a desarrollar es ofrecido por más de una ESAL. En estos casos, la Entidad Estatal deberá garantizar las siguientes fases en el procedimiento: “(i) definición y publicación de los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo y los criterios de ponderación para comparar las ofertas; (ii) definición de un plazo razonable para que las entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad presenten a la Entidad Estatal sus ofertas y los documentos que acrediten su idoneidad, y (iii) evaluación de las ofertas por parte de la Entidad Estatal teniendo en cuenta los criterios definidos para el efecto”.

En la primera fase o de convocatoria, la norma establece que las entidades deberán definir los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, manejo de riesgo y los criterios de ponderación de las ofertas, no obstante “tales indicadores deben haberse definido o identificado en la etapa de planeación, mientras que lo que se hace esta etapa es publicarlos, llamando la atención a participar en la competencia a las EPSAL interesadas y que los cumplan”^[5]. En la segunda fase o Plazo para la presentación de ofertas, la norma se limita a establecer que la entidad deberá definir un plazo razonable para que las ESAL presenten sus ofertas, junto con la demás documentación requerida en el marco del procedimiento. La convocatoria deberá definir este plazo. La tercera fase o de evaluación de ofertas se realizará una vez vencido el plazo para la presentación de ofertas, de acuerdo con los métodos de ponderación y el plazo definido en la convocatoria.

En segundo lugar, el Decreto 092 de 2027 se refiere a los convenios de asociación como aquellos que “[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”^[6]. El convenio de asociación no es conmutativo y, por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes^[7]. En esta línea, en estos convenios las ESAL deben realizar aportes dirigidos a lograr la ejecución del convenio. Los aportes pueden ser recursos en dinero, que representen cualquier porcentaje del valor total del convenio, o en especie, siempre que sirvan al desarrollo de los objetos comunes de la asociación.

Es importante señalar que, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, por regla general, las Entidades Estatales deberán adelantar un proceso competitivo para celebrar convenios de asociación. Sin embargo, cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de las actividades en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, la entidad podrá celebrar el convenio directamente. Si, por el contrario, la ESAL no aporta al menos el treinta por ciento (30%), o realiza aportes en especie, la entidad está obligada a realizar un proceso competitivo.

La normativa vigente no impide que varias entidades suscriban conjuntamente el convenio de asociación y tampoco que dos o más ESAL puedan hacerlo a través de las figuras asociativas autorizadas por la ley como, por ejemplo, la unión temporal o el consorcio. Sin embargo, como el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 determina que el convenio busca el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que la ley les asigna a las entidades estatales, lo cierto es que las funciones legales de las Entidades Estatales que suscriben conjuntamente el convenio deben coincidir. Igualmente, atendiendo a que los convenios de asociación “no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio”, las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir la ESAL, aporte al menos el treinta por ciento del valor del convenio para celebrarlo directamente.

Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, las Entidades Estatales deben asegurarse de que no haya otras ESAL que ofrezcan comprometer recursos en dinero en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio. En caso de que la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el treinta por ciento (30%) de recursos en dinero como aporte para el convenio de asociación, deberá seleccionar de manera objetiva con cual asociarse.

En este punto es importante advertir que, el artículo 5 de del Decreto 092 de 2017 no prohíbe la celebración de convenios en que la ESAL aporte menos del treinta por ciento (30%) o cuando aporten recursos en especie. En efecto, solo indica que en esos casos la Entidad Estatal debe acudir al proceso competitivo para seleccionar a la ESAL con la cual celebrará el respectivo convenio. La obligación de “seleccionar de forma objetiva” a la ESAL cuando existen varias dispuestas a aportar al menos el treinta por ciento (30%), no puede ser entendida como una remisión total a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. En efecto, no implica que la entidad deba realizar un proceso de acuerdo con las modalidades de selección competitivas del EGCAP. A lo que se refiere la norma es a que la Entidad Estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las ESAL para seleccionar a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación. Por ello, las entidades son autónomas para decidir acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el Estatuto o para aplicar, por ejemplo, el trámite al que se refiere el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 092 de 2017.

Es necesario aclarar que los negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017 “[…] son esencialmente distintos a los contratos para la adquisición y aprovisionamiento de bienes, obras o servicios regulados por el estatuto de contratación y no hacen parte del sistema de compra pública. […] De acuerdo con lo anterior, si la entidad estatal adquiere o se abastece de un bien, obra o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una [ESAL], debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el Decreto 092 de 2017”^[8]. Así lo consideró la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:

“Como ya se indicó, el objeto de los contratos que autoriza el inciso segundo del artículo 355 Superior, se limita a la realización de actividades o programas de interés público que, conforme a los planes de desarrollo, adelanten instituciones privadas sin ánimo de lucro. Aquellos que generan una contraprestación directa a favor de la entidad contratante y los que tienen por objeto desarrollar proyectos específicos, corresponden al giro normal de las funciones propias de la entidad estatal, y por lo tanto, se tipifican dentro de cualquiera de las modalidades de contratación de la ley 80 de 1.993, debiendo sujetarse a los procedimientos allí previstos, en especial los de escogencia del contratista.

Cuando el artículo 355 autoriza a las entidades estatales a celebrar contratos para “impulsar” programas y actividades de interés público, se refiere a los del ente privado y no a los del Estado, pues respecto de éste el deber constitucional es no sólo impulsarlos sino cumplirlos, conforme las disposiciones contractuales vigentes, como sería por ejemplo, contratos de prestación de servicios o de obra pública” ^[9].

De acuerdo con lo anterior, no todas las actividades que las Entidades Estatales deben desarrollar para alcanzar sus objetivos misionales deben ejecutarse a través de la celebración de contratos del artículo 355 constitucional o convenios de asociación. Lo que determina la aplicación del Decreto 092 de 2017 no es únicamente el carácter de la ESAL sino el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar. Por tanto, el hecho de que se trate de una ESAL no implica que la Entidad deba necesariamente celebrar un contrato de del artículo 355 o un convenio de asociación. Así lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-287 del 18 de abril de 2012, en la que sostuvo lo siguiente:

“Las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro han sido definas por la doctrina como personas jurídicas que surgen de la voluntad de un grupo de individuos que vinculan un capital a la obtención de un fin de interés general o de bienestar común no lucrativo, de manera que tienen como finalidad propia la satisfacción de intereses públicos y sociales.

Sin embargo, el hecho que no persigan una finalidad lucrativa, no significa que no desarrollen actividades que generen utilidades, lo que pasa es que a diferencia de las sociedades, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros sino que se integra al patrimonio de la asociación para la obtención del fin deseado. Así, el elemento característico de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro radica, precisamente, en la determinación de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general sin esperar a cambio repartición de utilidades en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución o liquidación”. (Cursivas propias)

Lo anterior se justifica en que la principal característica de las ESAL es la ausencia de lucro, es decir, las ganancias o beneficios económicos no están destinados a repartirse en favor de los miembros ni de terceros, sino que permanecen dentro de la entidad, incrementando su patrimonio. Con todo, las ESAL pueden participar en igualdad de condiciones en procesos de contratación regidos por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos en los documentos del proceso. De esta manera, ni los contratos del artículo 355 de la Constitución Política, ni los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, generan utilidades para la ESAL, pues se trataría de un contrato en el que se debe remunerar al contratista por los servicios prestados, el cual un régimen legal distinto.

Es importante tener en cuenta que la contratación con ESAL se rige por el Decreto 092 de 2017, salvo lo que ha sido objeto de suspensión provisional por parte del Consejo de Estado. Por lo tanto, las entidades que desean celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política deberán contratar con ESAL de reconocida idoneidad realizando un proceso competitivo, y teniendo en cuenta lo siguiente: (i) no debe condicionarse el proceso de contratación a la inexistencia de oferta en el mercado de bienes y servicios; (ii) tampoco debe condicionarse a que la contratación con las ESAL garantice la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo; (iii) el objeto del contrato debe estar acorde con el plan nacional o seccional de desarrollo; (iv) no puede condicionarse únicamente a que las actividades o programas correspondan exclusivamente a promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, por lo que basta con cumplir con lo señalado en el numeral (iii); y (v) el contrato no debe establecer una relación conmutativa que incluya una contraprestación directa a favor de la entidad, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato.

Ahora, si las entidades pretenden realizar un convenio de asociación con ESAL de reconocida idoneidad para el cumplimiento de las funciones que la ley les asigna, deberán aplicar lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017. De esta manera, los procesos contractuales deberán ser, por regla general, competitivos, salvo en aquellos casos en que la ESAL comprometa recursos en dinero por un valor igual o superior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio^[10], y siempre que la entidad estatal verifique previamente que no existe ninguna otra ESAL que ofrezca aportes en dinero iguales o superiores al porcentaje referido.

Por otra parte, las normas aplicables a la gestión de las entidades sometidas y exceptuadas del EGCAP se caracterizan por la exhaustiva regulación de la actividad contractual. Los contratos sometidos al Estatuto General, aunque se rigen por el derecho público, permiten la aplicación del derecho civil y comercial en los casos previstos en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. Así mismo, pese a la aplicación de las normas comunes sobre obligaciones y contratos en las entidades del régimen exceptuado, deben respetar los principios de la función administrativa, de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades –Ley 1150 de 2007, art. 13–, los cuales se concretan en los respectivos manuales de contratación. Sin embargo, frente a la regulación sumaria de los contratos del art. 355 de la Constitución y los convenios de asociación, los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 092 de 2017 disponen lo siguiente:

“Artículo 6°. Prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades. Las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Constitución y en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, y en las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, o en cualquier otra norma especial, son aplicables a la contratación a la que hace referencia el presente decreto.

Artículo 7°. Aplicación de los principios de la contratación estatal. La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a los principios de la contratación estatal y a las normas presupuestales aplicables […]

Artículo 8°. Aplicación de normas generales del sistema de contratación pública. La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a las normas generales aplicables a la contratación pública excepto en lo reglamentado en el presente decreto”.

Estas normas integran las lagunas o vacíos normativos del Decreto 092 de 2017, y aplican a todo lo que no esté expresamente regulado en él. Por ello, no es posible que las Entidades apliquen las disposiciones anteriormente citadas en temas como la competencia para celebrar los contratos del artículo 355 de la Constitución y la indelegabilidad de la autorización –art. 2–, la idoneidad de las ESAL –art. 3–, su registro en el SECOP –art. 9– y la inaplicación del registro único de proponentes –art. 10–.

En contraste, en los vacíos es necesario resolver si las tres normas expresan la misma idea o, por el contrario, son autónomas en su interpretación. Para resolver este interrogante, en principio, podría considerarse que dichas disposiciones son independientes, pues si los supuestos están regulados en normas separadas, cada una produciría consecuencias distintas. Esta posición no se comparte, ya que están relacionadas entre sí. En efecto, el artículo 6 del Decreto 092 de 2017 se refiere a las inhabilidades e incompatibilidades previstas en el ordenamiento jurídico, incluyendo las previstas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993; además, los artículos 23, 24, 25, 26 y otros del Estatuto General regulan los principios de la contratación estatal, relacionándose parcialmente con el artículo 7 ibidem al disponer lo siguiente:

“Artículo 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.

A su vez, tanto el “régimen de inhabilidades e incompatibilidades” como los “principios” hacen parte de las normas generales aplicables a la contratación pública. Naturalmente, podría preguntarse si el artículo 8 del Decreto 092 de 2017 se relaciona con estos dos (2) aspectos por ser comunes a los procesos de selección, o si se extiende a la totalidad del Estatuto General. De concluirse lo primero, el ámbito de los artículos 6, 7 y 8 del Decreto092 de 2017 es similar, refiriéndose –entre otros aspectos– a las “inhabilidades e incompatibilidades” y a los “principios”, pues están contenidos en la Ley 80 de 1993 y son aplicables en todos los regímenes de contratación que se analizaron al inicio de este aparte –remisión parcial–. Por el contrario, de concluirse lo segundo, la remisión del artículo 8 del Decreto 092 de 2017 es más amplia que la de los artículos 6 y 7 ibídem. En otras palabras, no se restringiría a las “inhabilidades e incompatibilidades”, a los “principios” y a las demás normas generales de la Ley 80 de 1993, sino a todo lo previsto en el Estatuto General. Desde esta perspectiva, las “[…] normas generales aplicables a la contratación pública […]” comprenderían los artículos 6 y 7 del Decreto 092 de 2027, ampliándose a las demás normas de la Ley 80 de 1993 –remisión total–.

La postura sobre el tema es relevante, pues quien opte por la remisión parcial o bien debe entender que el artículo 8 del Decreto 092 se refiere únicamente a las “inhabilidades e incompatibilidades” y a los “principios” –remisión parcial stricto sensu– o debe explicar qué normas son transversales a la actividad contractual del Estado, justificando la razón por las que se excluyen aquellas privativas de determinados procesos de selección, tipologías contractuales, etc. –remisión parcial latu sensu–.

Para quienes adopten la primera postura, el ámbito de los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 092 de 2017 sería exactamente el mismo, pues el último –referido a las normas generales– contiene a los otros dos –es decir, tanto las “inhabilidades e incompatibilidades” como a los “principios”–. En contraste, la segunda idea implica que –además de estos– las normas generales se refieren disposiciones comunes de los contratos estatales. Ambas interpretaciones se apoyarían en el artículo 8 del Decreto 092 de 2017 que regula la contratación del artículo 355 constitucional y del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, ya que cuando prescribe que se regirán por las “[…] normas generales aplicables a la contratación pública […]”, significaría que no es posible una remisión integra al Estatuto General, ya que habría que descartar normas especiales de determinados contratos o procesos de selección y verificar la ausencia de regulación en el Decreto 092 de 2017 para aplicar aquellas transversales a la gestión contractual.

Por lo pronto, se descarta razonablemente de que los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 092 de 2017 tengan el mismo ámbito de aplicación –remisión parcial stricto sensu–, ya que esta última disposición no produciría ningún efecto útil, es decir, habría bastado la remisión a las “inhabilidades e incompatibilidades” y a los “principios” sin necesidad de remisiones adicionales a otras normas de contratación. Lo anterior se fundamenta en la directriz hermenéutica según la cual el sentido en el que una disposición produce efectos se prefiere sobre aquel en que no produzca efecto.

Ahora bien, cuando el artículo 8 del Decreto menciona a las “[…] normas generales aplicables a la contratación pública […]”, bien podrían referirse a las disposiciones comunes del Estatuto General –remisión parcial latu sensu– o a la totalidad de la Ley 80 de 1993 –remisión integral–. En esta medida, determinar el alcance de la remisión del artículo 8 del Decreto 092 de 2017 requiere considerar que no hay lugar a distinguir entre normas de carácter general o especial dentro del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, ya que, según la competencia dispuesta en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, todas estas disposiciones regulan con el mismo grado de generalidad la actividad contractual del Estado.

Por ello, considerando que la Ley 80 de 1993 tiene el mismo grado de generalidad, esta Subdirección concluye que el artículo 8 del Decreto 092 de 2017 remite integralmente al Estatuto de Contratación de la Administración Pública. Esta remisión alcanza tanto el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como los principios aplicables a la contratación estatal. Por tanto, los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 092 de 2017 deben interpretarse en bloque, es decir, aplicando la Ley 80 de 1993 a todo supuesto que no esté expresamente regulado en el Decreto 092 de 2017.

En esta medida, los contratos del artículo 355 de la Constitución y los convenios de asociación se rigen por el Decreto 092 de 2017 y las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que sean compatibles con él como, por ejemplo, los fines de la contratación –art. 3–, los derechos y deberes del contratante y del contratista –arts. 4 y 5–, los consorcios o uniones temporales –art. 7–, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades –art. 8–, los principios de la contratación estatal –art. 23 y ss.–, las tipologías contractuales –art. 32–, el contenido del contrato y la prohibición de adicionarlo en más del cincuenta por ciento –art. 40–, el régimen de perfeccionamiento –art. 41–, las causales de nulidad –art. 44 y ss.–, el régimen de responsabilidad contractual –art. 50 y ss.– y de liquidación de los contratos –art. 60–.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre el régimen contractual de las ESAL con fundamento en el Decreto 092 de 2017 en los Conceptos 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-215 de 31 de marzo de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-416 del 30 junio de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-806 de 8 de febrero de 2021, C-364 de 26 de julio de 2021, C-379 de 20 de julio de 2021, C-537 del 27 de septiembre de 2021, C-021 del 22 de febrero de 2022, C-236 del 27 de abril de 2022, C-273 del 6 de mayo de 2022, C-274 del 6 de mayo de 2022, C-291 del 18 de mayo de 2022, C-331 del 24 de mayo de 2022, C-477 del 26 de julio de 2022, C-550 del 31 de agosto de 2022, C-560 del 7 de septiembre de 2022, C-624 del 28 de septiembre de 2022, C-771 del 30 de diciembre de 2022, C-853 del 9 de diciembre de 2022, C-351 del 6 de octubre de 2023, C-054 del 24 de abril de 2024, C-064 del 24 de abril de 2024, C-080 del 7 de mayo de 2024, C-281 del 29 de octubre de 2024, C-1019 del 31 de diciembre de 2024, C–269 del 7 de abril de 2025, C-373 del 6 de mayo de 2025, C-407 del 8 de mayo de 2025. Estos y otros se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

De otra parte, le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017"

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240. ↑

2. CHÁVEZ MARÍN, Augusto Ramón, Los Convenios de la Administración. Entre la gestión pública y la actividad contractual. 4ta Ed. Bogotá, Temis. 2020, pp. 426-427. ↑

3. Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240. ↑

4. Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que “Art. 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

   Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. ↑

5. CHÁVEZ MARÍN, Augusto Ramón, Los Convenios de la Administración. Entre la gestión pública y la actividad contractual. 4ta Ed. Bogotá, Temis. 2020, pp. 426-427. ↑

6. Concepto del 3 de septiembre de 2019, con radicado No. 2201913000006512. ↑

7. Sobre la naturaleza de los convenios de asociación, se reitera lo expuesto en el concepto del 19 de noviembre de 2019, con radicado No. 2201913000008611. ↑

8. Cfr. Concepto del 21 de agosto de 2019, dictado dentro del radicado No. 2201913000006047. ↑

9. Concepto del 24 de febrero de 2005, con radicado No. 1626, C.P. Dra. Gloria Duque Hernández ↑

10. Decreto 1082, artículo 5: “[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional”. ↑