El concepto explica las figuras previstas en el artículo 355 de la Constitución y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 para que las entidades públicas contraten o se asocien con Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL) con fines de interés público y para desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con sus cometidos. A partir del Decreto 092 de 2017, se establecen dos eventos: contratos de colaboración o de interés público (art. 2) y convenios de asociación (arts. 5 a 8). Se resaltan diferencias clave: los contratos del artículo 355 no generan una contraprestación directa a favor de la entidad y no son conmutativos; para celebrarlos la entidad debe adelantar un proceso competitivo verificando que el objeto se ajuste al plan de desarrollo y que no exista relación conmutativa, pues de lo contrario aplica el EGCAP. En los convenios de asociación tampoco hay conmutatividad: la entidad se asocia para objetivos comunes y la ESAL debe realizar aportes; por regla general hay proceso competitivo, pero puede celebrarse directamente si la ESAL aporta en dinero al menos el 30% del valor total.
CONTRATOS CON ESAL- Artículo 355 Constitución Política
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL) con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las entidades públicas en general, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
DECRETO 092 DE 2017 – Contratos de Colaboración – Convenios de Asociación
El Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, el cual dispone reglas para las contrataciones que realizan las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Así las cosas, es posible diferenciar los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, de los convenios de asociación, regulados en el artículo 5.
CONTRATOS CON ESAL – Alcance – Requisitos
En primer lugar, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política o contratos de interés público tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo. Por este motivo, no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre ésta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán los sectores de este tipo de acciones de fomento.
De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 092 de 2017, para celebrar este tipo de contratos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; y (ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar este dirigida al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP. Solo cuando se reúnan estas condiciones es procedente celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política; de lo contrario, se aplicarán las normas del EGCAP.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Alcance – Requisitos
[…] el Decreto 092 de 2027 se refiere a los convenios de asociación como aquellos que “[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”. El convenio de asociación no es conmutativo y, por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes. En esta línea, en estos convenios las ESAL deben realizar aportes dirigidos a lograr la ejecución del convenio. Los aportes pueden ser recursos en dinero, que representen cualquier porcentaje del valor total del convenio, o en especie, siempre que sirvan al desarrollo de los objetos comunes de la asociación.
Es importante señalar que, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, por regla general, las Entidades Estatales deberán adelantar un proceso competitivo para celebrar convenios de asociación. Sin embargo, cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de las actividades en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, la entidad podrá celebrar el convenio directamente. Si, por el contrario, la ESAL no aporta al menos el treinta por ciento (30%), o realiza aportes en especie, la entidad está obligada a realizar un proceso competitivo.
[…] atendiendo a que los convenios de asociación “no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio”, las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir la ESAL, aporte al menos el treinta por ciento del valor del convenio para celebrarlo directamente.
Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, las Entidades Estatales deben asegurarse de que no haya otras ESAL que ofrezcan comprometer recursos en dinero en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio. En caso de que la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el treinta por ciento (30%) de recursos en dinero como aporte para el convenio de asociación, deberá seleccionar de manera objetiva con cual asociarse.
CONTRATOS CON ESAL – Decreto 092 de 2017 – No es conmutativo – Características
Es necesario aclarar que los negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017 “(…) son esencialmente distintos a los contratos para la adquisición y aprovisionamiento de bienes, obras o servicios regulados por el estatuto de contratación y no hacen parte del sistema de compra pública. (…) De acuerdo con lo anterior, si la entidad estatal adquiere o se abastece de un bien, obra o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una (ESAL), debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el Decreto 092 de 2017”.
De acuerdo con lo anterior, no todas las actividades que las Entidades Estatales deben desarrollar para alcanzar sus objetivos misionales deben ejecutarse a través de la celebración de contratos del artículo 355 constitucional o convenios de asociación. Lo que determina la aplicación del Decreto 092 de 2017 no es únicamente el carácter de la ESAL sino el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar.
[…]
De esta manera, ni los contratos del artículo 355 de la Constitución Política, ni los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, generan utilidades para la ESAL, pues se trataría de un contrato en el que se debe remunerar al contratista por los servicios prestados, el cual un régimen legal distinto.
Es importante tener en cuenta que la contratación con ESAL se rige por el Decreto 092 de 2017, salvo lo que ha sido objeto de suspensión provisional por parte del Consejo de Estado. Por lo tanto, las entidades que desean celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política deberán contratar con ESAL de reconocida idoneidad realizando un proceso competitivo, y teniendo en cuenta lo siguiente: (i) no debe condicionarse el proceso de contratación a la inexistencia de oferta en el mercado de bienes y servicios; (ii) tampoco debe condicionarse a que la contratación con las ESAL garantice la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo; (iii) el objeto del contrato debe estar acorde con el plan nacional o seccional de desarrollo; (iv) no puede condicionarse únicamente a que las actividades o programas correspondan exclusivamente a promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, por lo que basta con cumplir con lo señalado en el numeral (iii); y (v) el contrato no debe establecer una relación conmutativa que incluya una contraprestación directa a favor de la entidad, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato.
CONTRATOS Y CONVENIOS CON ESAL – Decreto 092 de 2017 – Estampillas – Alcance
La incorporación en nuestro ordenamiento jurídico de las denominadas “estampillas” tan sólo puede darse por disposición legal o por disposición expresa de ordenanzas departamentales o acuerdos distritales o municipales, en las que se debe indicar a detalle las condiciones de su emisión o pago o adherencia, y si dicha estampilla, se concibe como una tasa parafiscal, o como impuesto con destinación específica. Sobre el tema, es importante indicar que tanto la naturaleza de cada estampilla, como las condiciones que se deben tener en cuenta para su recaudo, así como su causación y objetivos pueden diferir en función de las decisiones que en su configuración adoptó el Legislador y, de manera complementaria, de aquellas que aprueben los órganos colegiados de las autoridades territoriales en ejercicio de sus competencias en la estructuración de cuerpos normativos que contienen política fiscal.
De esta manera, es posible y lógico que para efectos de la ejecución de los contratos o convenios que las entidades estatales celebren con una ESAL se incurran en costos y gastos administrativos lo que se puede reflejar en los respectivos aportes de naturaleza económica, sin que ello signifique el pago de un precio o una remuneración. Estos costos o gastos de administración pueden incluirse válidamente siempre que se justifique técnica y financieramente que son necesarios y razonables para el desarrollo del objeto convenido y que se trate de aspectos operativos, logísticos o de administración que permitan cumplir los compromisos adquiridos en el marco del convenio y que, por tanto, no representan una utilidad o una contraprestación en favor de una de las partes.
En este sentido, se precisa que la posibilidad de que se incluya compromisos con contenido económico no puede ir en contravía de su naturaleza y finalidad, ni mucho menos desconocer los elementos esenciales de este tipo negocial que se desprenden del artículo 355 de la Constitución Política y del Decreto 092 de 2017. Por ende, la determinación de estos costos o gastos administrativos no pueden ocultar una remuneración verdadera o una utilidad que concurre a su suscripción, así como tampoco pueden emplearse para aspectos distintos del cumplimiento de los compromisos asumidos, pues no se trataría de un convenio o contrato, sino que su connotación transmutaría a un contrato oneroso, sinalagmático y conmutativo. No obstante, debido a la naturaleza jurídica de cada figura, estos rubros tienen una finalidad y alcance diferente. En el marco de un convenio o contrato de que trata el artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 092 de 2017, se pueden incorporar los costos o gastos administrativos asociados a sus respectivos aportes, siempre que estén orientados a contribuir al cumplimiento de los compromisos comunes y a garantizar la viabilidad operativa. Por el contrario, si se trata de contratos celebrados en el marco de un proceso de selección para el aprovisionamiento de un bien o servicio o de una obra, debido a su naturaleza onerosa y conmutativa, estos rubros hacen parte de la contraprestación pactada a favor del contratista, es decir, forman parte del precio o retribución económica a una de las partes por los bienes o servicios que presta.
Ahora bien, en lo que respecta al descuento por concepto de estampillas debe precisarse que su inclusión dependerá de las condiciones establecidas por la Ley para estos tributos. De esta manera, la procedencia y aplicación de determinada estampilla estará sujeta al hecho generador establecido en la Ley, ordenanza o acuerdo, de tal suerte que, si estos incluyen a los contratos definidos en el artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 092 de 2017, deberá tenerse en cuenta para efectos de la suscripción de estos negocios jurídicos.
En suma, será cada entidad la obligada a analizar en cada contrato o convenio celebrado con una ESAL, si por su sola celebración se constituye el hecho generador de determinada estampilla, pues de lo contrario no habrá lugar a su aplicación. Para tales efectos, es necesario realizar durante la etapa de planeación el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación, y con fundamento en dicho estudio deberá tenerse en cuenta los impuestos, tasas o contribuciones que haya lugar.
Texto del concepto
CONTRATOS CON ESAL- Artículo 355 Constitución Política
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL) con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las entidades públicas en general, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
DECRETO 092 DE 2017 – Contratos de Colaboración – Convenios de Asociación
El Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, el cual dispone reglas para las contrataciones que realizan las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Así las cosas, es posible diferenciar los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, de los convenios de asociación, regulados en el artículo 5.
CONTRATOS CON ESAL – Alcance – Requisitos
En primer lugar, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política o contratos de interés público tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo. Por este motivo, no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre ésta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán los sectores de este tipo de acciones de fomento.
De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 092 de 2017, para celebrar este tipo de contratos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; y (ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar este dirigida al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP. Solo cuando se reúnan estas condiciones es procedente celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política; de lo contrario, se aplicarán las normas del EGCAP.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Alcance – Requisitos
[…] el Decreto 092 de 2027 se refiere a los convenios de asociación como aquellos que “[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”. El convenio de asociación no es conmutativo y, por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes. En esta línea, en estos convenios las ESAL deben realizar aportes dirigidos a lograr la ejecución del convenio. Los aportes pueden ser recursos en dinero, que representen cualquier porcentaje del valor total del convenio, o en especie, siempre que sirvan al desarrollo de los objetos comunes de la asociación.
Es importante señalar que, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, por regla general, las Entidades Estatales deberán adelantar un proceso competitivo para celebrar convenios de asociación. Sin embargo, cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de las actividades en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, la entidad podrá celebrar el convenio directamente. Si, por el contrario, la ESAL no aporta al menos el treinta por ciento (30%), o realiza aportes en especie, la entidad está obligada a realizar un proceso competitivo.
[…] atendiendo a que los convenios de asociación “no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio”, las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir la ESAL, aporte al menos el treinta por ciento del valor del convenio para celebrarlo directamente.
Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, las Entidades Estatales deben asegurarse de que no haya otras ESAL que ofrezcan comprometer recursos en dinero en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio. En caso de que la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el treinta por ciento (30%) de recursos en dinero como aporte para el convenio de asociación, deberá seleccionar de manera objetiva con cual asociarse.
CONTRATOS CON ESAL – Decreto 092 de 2017 – No es conmutativo – Características
Es necesario aclarar que los negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017 “(…) son esencialmente distintos a los contratos para la adquisición y aprovisionamiento de bienes, obras o servicios regulados por el estatuto de contratación y no hacen parte del sistema de compra pública. (…) De acuerdo con lo anterior, si la entidad estatal adquiere o se abastece de un bien, obra o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una (ESAL), debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el Decreto 092 de 2017”.
De acuerdo con lo anterior, no todas las actividades que las Entidades Estatales deben desarrollar para alcanzar sus objetivos misionales deben ejecutarse a través de la celebración de contratos del artículo 355 constitucional o convenios de asociación. Lo que determina la aplicación del Decreto 092 de 2017 no es únicamente el carácter de la ESAL sino el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar.
[…]
De esta manera, ni los contratos del artículo 355 de la Constitución Política, ni los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, generan utilidades para la ESAL, pues se trataría de un contrato en el que se debe remunerar al contratista por los servicios prestados, el cual un régimen legal distinto.
Es importante tener en cuenta que la contratación con ESAL se rige por el Decreto 092 de 2017, salvo lo que ha sido objeto de suspensión provisional por parte del Consejo de Estado. Por lo tanto, las entidades que desean celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política deberán contratar con ESAL de reconocida idoneidad realizando un proceso competitivo, y teniendo en cuenta lo siguiente: (i) no debe condicionarse el proceso de contratación a la inexistencia de oferta en el mercado de bienes y servicios; (ii) tampoco debe condicionarse a que la contratación con las ESAL garantice la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo; (iii) el objeto del contrato debe estar acorde con el plan nacional o seccional de desarrollo; (iv) no puede condicionarse únicamente a que las actividades o programas correspondan exclusivamente a promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, por lo que basta con cumplir con lo señalado en el numeral (iii); y (v) el contrato no debe establecer una relación conmutativa que incluya una contraprestación directa a favor de la entidad, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato.
CONTRATOS Y CONVENIOS CON ESAL – Decreto 092 de 2017 – Estampillas – Alcance
La incorporación en nuestro ordenamiento jurídico de las denominadas “estampillas” tan sólo puede darse por disposición legal o por disposición expresa de ordenanzas departamentales o acuerdos distritales o municipales, en las que se debe indicar a detalle las condiciones de su emisión o pago o adherencia, y si dicha estampilla, se concibe como una tasa parafiscal, o como impuesto con destinación específica. Sobre el tema, es importante indicar que tanto la naturaleza de cada estampilla, como las condiciones que se deben tener en cuenta para su recaudo, así como su causación y objetivos pueden diferir en función de las decisiones que en su configuración adoptó el Legislador y, de manera complementaria, de aquellas que aprueben los órganos colegiados de las autoridades territoriales en ejercicio de sus competencias en la estructuración de cuerpos normativos que contienen política fiscal.
De esta manera, es posible y lógico que para efectos de la ejecución de los contratos o convenios que las entidades estatales celebren con una ESAL se incurran en costos y gastos administrativos lo que se puede reflejar en los respectivos aportes de naturaleza económica, sin que ello signifique el pago de un precio o una remuneración. Estos costos o gastos de administración pueden incluirse válidamente siempre que se justifique técnica y financieramente que son necesarios y razonables para el desarrollo del objeto convenido y que se trate de aspectos operativos, logísticos o de administración que permitan cumplir los compromisos adquiridos en el marco del convenio y que, por tanto, no representan una utilidad o una contraprestación en favor de una de las partes.
En este sentido, se precisa que la posibilidad de que se incluya compromisos con contenido económico no puede ir en contravía de su naturaleza y finalidad, ni mucho menos desconocer los elementos esenciales de este tipo negocial que se desprenden del artículo 355 de la Constitución Política y del Decreto 092 de 2017. Por ende, la determinación de estos costos o gastos administrativos no pueden ocultar una remuneración verdadera o una utilidad que concurre a su suscripción, así como tampoco pueden emplearse para aspectos distintos del cumplimiento de los compromisos asumidos, pues no se trataría de un convenio o contrato, sino que su connotación transmutaría a un contrato oneroso, sinalagmático y conmutativo. No obstante, debido a la naturaleza jurídica de cada figura, estos rubros tienen una finalidad y alcance diferente. En el marco de un convenio o contrato de que trata el artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 092 de 2017, se pueden incorporar los costos o gastos administrativos asociados a sus respectivos aportes, siempre que estén orientados a contribuir al cumplimiento de los compromisos comunes y a garantizar la viabilidad operativa. Por el contrario, si se trata de contratos celebrados en el marco de un proceso de selección para el aprovisionamiento de un bien o servicio o de una obra, debido a su naturaleza onerosa y conmutativa, estos rubros hacen parte de la contraprestación pactada a favor del contratista, es decir, forman parte del precio o retribución económica a una de las partes por los bienes o servicios que presta.
Ahora bien, en lo que respecta al descuento por concepto de estampillas debe precisarse que su inclusión dependerá de las condiciones establecidas por la Ley para estos tributos. De esta manera, la procedencia y aplicación de determinada estampilla estará sujeta al hecho generador establecido en la Ley, ordenanza o acuerdo, de tal suerte que, si estos incluyen a los contratos definidos en el artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 092 de 2017, deberá tenerse en cuenta para efectos de la suscripción de estos negocios jurídicos.
En suma, será cada entidad la obligada a analizar en cada contrato o convenio celebrado con una ESAL, si por su sola celebración se constituye el hecho generador de determinada estampilla, pues de lo contrario no habrá lugar a su aplicación. Para tales efectos, es necesario realizar durante la etapa de planeación el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación, y con fundamento en dicho estudio deberá tenerse en cuenta los impuestos, tasas o contribuciones que haya lugar.
Bogotá D.C., 25 de noviembre de 2025
Señor
Juan Sebastián Olaya Perdomo
Cali, Valle del Cauca
Concepto C-1499 de 2025 | |
Temas: | CONTRATOS CON ESAL- Artículo 355 Constitución Política / DECRETO 092 DE 2017 – Contratos de Colaboración – Convenios de Asociación / CONTRATOS CON ESAL – Alcance – Requisitos / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Alcance – Requisitos / CONTRATOS CON ESAL – Decreto 092 de 2017 – No es conmutativo – Características |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicados 1_2025_10_15_011536 |
Estimado señor Peñaloza:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 29 de agosto de 2025, trasladada por parte de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado el 5 de septiembre de 2025, mediante radicado 202510008791, así como sus peticiones de fecha 15 de octubre en la cual manifiesta lo siguiente:
“(…) ¿Es conforme al marco normativo del Decreto 092 de 2017 y a los principios de la función administrativa y la contratación estatal, establecer como requisito habilitante en el proceso competitivo de selección la exigencia de un "aporte mínimo" (sea este patrimonial o en especie) por parte de las entidades sin ánimo de lucro (ESAL) interesadas, con el fin de asegurar su contribución y compromiso económico o de recursos al cumplimiento de los objetivos de la entidad pública?: (…)”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de garantizar el derecho fundamental de petición, se resolverá su petición dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción del caso particular y concreto señalado en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿El Decreto 092 de 2017 y los principios de la contratación estatal permiten exigir, como requisito habilitante en un proceso competitivo, un aporte mínimo de las ESAL para asegurar su contribución económica o en especie a los objetivos de la entidad pública?
2. Respuesta:
De acuerdo con el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, el proceso para la escogencia de la ESAL, por regla general, debe estar sujeto a competencia, salvo en aquellos casos en los que una ESAL manifieste su compromiso de aportar recursos en dinero por un valor igual o superior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, siempre y cuando no existan otras ESAL que ofrezcan aportes en monto igual o superior a dicho porcentaje, pues en este evento también se tendría que realizar un proceso competitivo. Es menester advertir que, el artículo antes citado no prohíbe la celebración de convenios en que la ESAL aporte menos del treinta por ciento (30%) o cuando aporten recursos en especie. En efecto, solo indica que en esos casos la Entidad Estatal debe acudir al proceso competitivo para seleccionar a la ESAL con la cual celebrará el respectivo convenio. El treinta por ciento (30%) señalado en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, que debe aportar la ESAL a efectos de poder celebrar el convenio sin acudir a un proceso competitivo, debe calcularse respecto del monto total de los recursos en dinero requeridos para la ejecución proyecto, el cual corresponderá al valor por el que se celebrará el convenio de asociación. De esta manera, los eventuales aportes en especie no podrán tenerse en cuenta para calcular el referido porcentaje, el cual debe ser en dinero. En ese sentido, si, por ejemplo, para desarrollar un proyecto conjunto con una ESAL se requiere un total de $100.000.000, para poder celebrar el convenio de asociación sin proceso competitivo, la Entidad Estatal deberá asociarse con una ESAL dispuesta a aportar por lo menos una suma de $30.000.000, equivalente al treinta por ciento (30%) del que sería el valor del eventual convenio. Sin perjuicio de lo anterior, se insiste que esto no significa que no puedan hacerse aportes en especie, sino que como mínimo debe realizarse un aporte en dinero del treinta por ciento (30%) del valor del convenio de asociación para que pueda aplicar la selección directa de la ESAL, siempre que no haya otra ESAL que realice el mismo ofrecimiento. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, señaló que: “[…] la exigencia de recursos en dinero se puede cumplir con instrumentos financieros, jurídicos y contables que sean transables y que tengan liquidez suficiente para ser equivalentes al dinero”. Al respecto, se precisa que, la entidad será autónoma en definir los criterios de selección objetiva para la escogencia de la ESAL entendiendo que la noción “seleccionar de forma objetiva”, contenida en la disposición sub examine no puede ser entendida como una remisión total a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 respecto a los criterios habilitantes de las modalidades de selección o de adjudicación. A lo que se refiere la norma es a que la Entidad Estatal debe diseñar herramientas propias a la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad que permitan una comparación objetiva de las ESAL y con ello puedan seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado, por lo que los criterios que permitan una selección objetiva deben definirse en términos de la obtención de los objetivos del convenio de asociación. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad puede decidir acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el EGCAP o, incluso, al trámite que regula el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 092 de 2017. De igual forma, la Entidad Estatal es facultativa de definir el mecanismo que le parezca más conveniente para el recaudo de los recursos económicos, los cuales no implican necesariamente el traslado de recursos entre ellas, toda vez que, en los términos contenidos en el convenio, cada parte deberá ejecutar obligaciones correspondientes a los aportes comprometidos para satisfacer las finalidades atribuidas a los convenios de asociación, esto es, el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, conforme a la Constitución y a la Ley. Finalmente, debe indicarse que las Entidades Estatales gozan de autonomía para definir los requisitos habilitantes que consideren necesarios para asegurarse que el futuro contratista es idóneo para ejecutar el objeto del convenio. No obstante, dicha autonomía exige que los requisitos que se fijen sea adecuados y proporcionales al objeto contractual. Por lo anterior, en cada caso deberá analizar la entidad deberá analizar la pertinencia de incluir un determinado requisito habilitante, si este guarda relación con el objeto y si va a servir para validar la idoneidad de los interesados en ejecutar el convenio. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo[1]. En concordancia, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998[2] permite a las Entidades cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
Ahora bien, el Decreto 092 de 2017, desarrolló el artículo 355 de la Constitución Política y dispuso las reglas para las contrataciones que realizan las Entidades Estatales con las ESAL. Así las cosas, regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem.
Los contratos del artículo 355 de la Constitución Política o contratos de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.
De otro lado, los convenios de asociación – a los cuales hace referencia en su consulta – “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”[3]. En estos convenios – al igual que en los contratos de colaboración antes explicados – no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.
De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en los convenios de asociación debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”, elementos dentro de los que resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al treinta por ciento (30%) del valor total, o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.
Respecto al problema jurídico planteado, es menester indicar que, el artículo 5 del Decreto 092 de 2017[4] establece que, el proceso para la escogencia de la ESAL, por regla general, debe estar sujeto a competencia, salvo en aquellos casos en los que una ESAL manifieste su compromiso de aportar recursos en dinero por un valor igual o superior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, siempre y cuando no existan otras ESAL que ofrezcan aportes en monto igual o superior a dicho porcentaje, pues en este evento también se tendría que realizar un proceso competitivo.
Tal como lo indicó esta Agencia en la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 “[…] busca reconocer el esfuerzo de la ESAL para conseguir recursos propios o de cooperación para el desarrollo conjunto de actividades de las Entidades Estatales en el marco del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y eximirla de competencia cuando aporta 30% o más de los recursos requeridos”.
En similar sentido, el doctrinante Mauricio Rodríguez Tamayo manifiesta que:
“El Decreto 092 de 2017 permite la escogencia directa de una ESAL, para la suscripción de un convenio de asociación solo cuando el privado sin ánimo de lucro aporta no menos de 30% en dinero del valor total del convenio. Por supuesto, es necesario acreditar la idoneidad necesaria de la ESAL, para que participe junto con el Estado en la atención y prestación de servicios públicos de naturaleza estatal.
Se podrá contratar directamente por esta causal siempre que esté acreditada cualquiera de las siguientes circunstancias: […] ii) se celebran convenios de asociación a los que hace referencia el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y la ESAL compromete recursos en dinero en una proporción no inferior a 30% del valor total del convenio”[5].
Ahora bien, es importante resaltar que, según el mismo artículo 5, si hay más de una ESAL que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, esta última debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección. En este evento, la Entidad Estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las ESAL para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación.
La noción “seleccionar de forma objetiva”, contenida en la disposición sub examine no puede ser entendida como una remisión total a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 respecto a los criterios habilitantes de las modalidades de selección o de adjudicación. A lo que se refiere la norma es a que la Entidad Estatal debe diseñar herramientas propias a la contratación con Entidades Privadas Sin Ánimo de Lucro y de Reconocida Idoneidad que permitan una comparación objetiva de las ESAL y con ello puedan seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado, por lo que los criterios que permitan una selección objetiva deben definirse en términos de la obtención de los objetivos del convenio de asociación. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad puede decidir acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el EGCAP o, incluso, al trámite que regula el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 092 de 2017.
En suma, las Entidades Estatales son autónomas en la configuración del proceso competitivo en desarrollo del artículo 5 del Decreto 092 de 2017. En todo caso, el proceso competitivo que definan las Entidades Estatales para sus convenios de asociación debe garantizar la libre concurrencia, la pluralidad de interesados y la comparación objetiva de las ofertas. Este procedimiento puede ser análogo a otros donde existe competencia, como la licitación pública.
En este punto, es menester advertir que, el artículo 5 de del Decreto 092 de 2017 no prohíbe la celebración de convenios en que la ESAL aporte menos del treinta por ciento (30%) o cuando aporten recursos en especie. En efecto, solo indica que en esos casos la Entidad Estatal debe acudir al proceso competitivo para seleccionar a la ESAL con la cual celebrará el respectivo convenio.
En relación con los aportes que debe comprometer la ESAL para no someter a un proceso competitivo la selección de la ESAL ha surgido el interrogante si los aportes en especie se deben tener en cuenta para el cálculo del treinta por ciento (30%) del aporte. Sobre este punto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha considerado que, “el treinta por ciento (30%) señalado en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, que debe aportar la ESAL a efectos de poder celebrar el convenio sin acudir a un proceso competitivo, debe calcularse respecto del monto total de los recursos en dinero requeridos para la ejecución proyecto, el cual corresponderá al valor por el que se celebrará el convenio de asociación”[6].
En ese sentido, “si, por ejemplo, para desarrollar un proyecto conjunto con una ESAL se requiere un total de $100.000.000, para poder celebrar el convenio de asociación sin proceso competitivo, la Entidad Estatal deberá asociarse con una ESAL dispuesta a aportar por lo menos una suma de $30.000.000, equivalente al treinta por ciento (30%) del que sería el valor del eventual convenio. De esta manera, los eventuales aportes en especie no podrán tenerse en cuenta para calcular el referido porcentaje, el cual debe ser en dinero”[7].
En ese contexto, cuando el aporte de la ESAL al convenio de asociación, que se realizará con una Entidad Estatal bajo los términos del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, no sea en dinero sino en especie, esto es, con bienes tangibles e intangibles distintos al dinero o que no sean equivalentes a este, en los términos indicados en el párrafo anterior, no se aplicará la regla que determina que si el aporte de recursos en dinero es igual o superior a un treinta por ciento (30%) del valor del convenio, este se podrá celebrar de forma directa, por lo que deberá adelantarse un proceso competitivo. No obstante, debe insistirse que esto no significa que no puedan hacerse aportes en especie, sino que como mínimo debe realizarse un aporte en dinero del treinta por ciento (30%) del valor del convenio de asociación para que pueda aplicar la selección directa de la ESAL, siempre que no haya otra ESAL que realice el mismo ofrecimiento[8].
De este modo, en los convenios de asociación la ESAL debe aportar un treinta por ciento (30%) total del convenio en dinero para que no proceda el proceso competitivo, el cual podrá tener origen en recursos propios o en recursos de cooperación internacional cuya destinación permita la ejecución y el logro de los objetivos comunes del convenio celebrado con la Entidad Estatal asociada, sin perjuicio de que haya otros aportes en especie que se pacten para la ejecución de las actividades y finalidades de este[9].
Finalmente, debe indicarse que las Entidades Estatales gozan de autonomía para definir los requisitos habilitantes que consideren necesarios para asegurarse que el futuro contratista es idóneo para ejecutar el objeto del convenio. No obstante, dicha autonomía exige que los requisitos que se fijen sea adecuados y proporcionales al objeto contractual. Por lo anterior, en cada caso deberá analizar la entidad deberá analizar la pertinencia de incluir un determinado requisito habilitante, si este guarda relación con el objeto y si va a servir para validar la idoneidad de los interesados en ejecutar el convenio.
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5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre el régimen contractual de las ESAL con fundamento en el Decreto 092 de 2017 en los Conceptos 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-215 de 31 de marzo de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-416 del 30 junio de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-806 de 8 de febrero de 2021, C-364 de 26 de julio de 2021, C-379 de 20 de julio de 2021, C-537 del 27 de septiembre de 2021, C-021 del 22 de febrero de 2022, C-236 del 27 de abril de 2022, C-273 del 6 de mayo de 2022, C-274 del 6 de mayo de 2022, C-291 del 18 de mayo de 2022, C-331 del 24 de mayo de 2022, C-477 del 26 de julio de 2022, C-550 del 31 de agosto de 2022, C-560 del 7 de septiembre de 2022, C-624 del 28 de septiembre de 2022, C-771 del 30 de diciembre de 2022, C-853 del 9 de diciembre de 2022, C-351 del 6 de octubre de 2023, C-054 del 24 de abril de 2024, C-064 del 24 de abril de 2024, C-080 del 7 de mayo de 2024, C-281 del 29 de octubre de 2024, C-1019 del 31 de diciembre de 2024, C–269 del 7 de abril de 2025, C-373 del 6 de mayo de 2025, C-407 del 8 de mayo de 2025, C-576 del 26 de mayo de 2025, C-1273 del 25 de septiembre de 2025, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace:
https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Aprovechamos la oportunidad para manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Karol Andrea Gonzalez Marin Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Diana Lucía Saavedra Castañeda Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240, dictados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. ↑
Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que “Artículo 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”.
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto del 3 de septiembre de 2019, con radicado No. 2201913000006512. ↑
Decreto 1082. Artículo 5: “[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional”. ↑
RODRÍGUEZ TAMAYO, Mauricio. Contratación pública con Entidades sin ánimo de lucro. Bogotá: Legis Editores, 2017. Página 28. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-560 del 7 de septiembre de 2022. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-560 del 7 de septiembre de 2022. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-560 del 7 de septiembre de 2022. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-560 del 7 de septiembre de 2022. ↑