Artículo 355 de la Constitución Política, DECRETO 092 DE 2017, CONVENIOS DE ASOCIACIÓN, CONVENIOS SOLIDARIOS, LEY 136 DE 1994, LEY 2166 DE 2021, CONTRATACIÓN CON ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO

Texto del concepto

ARTÍCULO 355 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA – Formas de colaboración o cooperación – Estado y particulares

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 96, permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de interés público – Convenios de asociación

En desarrollo del artículo 355 de la Constitución, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 92 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 92 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017.

DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de colaboración o de interés público – Características – carácter no conmutativo

En esa misma línea aborda el tema la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad” expedida por esta Agencia cuando establece que “la contratación autorizada por el artículo 355 de la Constitución Política no está encaminada a la adquisición de bienes, servicios o la ejecución de obras, en consecuencia, no puede ser utilizada con ese propósito”. Por otro lado, a la par que el contratista no recibe una contraprestación económica, el convenio de interés público no puede comportar una relación de carácter conmutativo que se materialice en el pacto de una contraprestación directa a favor de la entidad contratante. Así como tampoco debe existir la consagración de instrucciones precisas que pretendan impartirse al contratista para efectos del cumplimiento del objeto contractual, como lo dispone el literal b) del artículo 2° del Decreto 092 de 2017.

Por lo tanto, según el marco jurídico aplicable, se prohíbe que de dichos convenios emanen intereses onerosos, o produzca obligaciones entre los extremos con equivalencia entre sí, como sucede con los contratos de obra o de suministro. En línea con lo expuesto, resalta la exigencia de determinar con precisión las obligaciones de las partes y los aportes, por lo cual puede estipularse que una de las obligaciones a cargo de una de partes sea lo referente a las labores administrativas necesarias para el desarrollo del objeto contractual. Puede estipularse que un determinado porcentaje o monto del aporte se destine a los gastos administrativos en los que se incurra para ejecutar la actividad a realizar.

Conforme lo expuesto, dichas estipulaciones no deben entenderse como una contraprestación para algunas de las partes o no pueden estar destinadas a remunerar a la ESAL o a la entidad pública que participe del convenio. De las precisiones se infiere, que el literal b del artículo 2 del Decreto 092 del 2017, dispone que la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y del Decreto 092 de 2017, no genera cargas equivalentes o recíprocas, y por tanto, la entidad estatal contratante no establece instrucciones precisas a la entidad privada sin ánimo de lucro para desarrollar los programas o actividades previstas en el marco de los planes de desarrollo.

CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Artículo 5 del Decreto 092 de 2017 – Artículo 96 de la Ley 489 de 1998 – Requisitos – Procedimiento competitivo

Igualmente, considerando que los convenios de asociación “no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio”, las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir, una o varias ESAL, aporten al menos el treinta por ciento (30%), en dinero, del valor del convenio para celebrarlo directamente, pues de lo contrario deberá adelantarse un proceso competitivo. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben “asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. En caso de que la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse”.

La noción “seleccionar de forma objetiva”, contenida en la disposición sub examine no puede ser entendida como una remisión total a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. A lo que se refiere la norma es a que la entidad estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las entidades sin ánimo de lucro para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación, por lo que los criterios que permitan una selección objetiva deben definirse en términos de la obtención de los objetivos del convenio de asociación. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad puede decidir acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el EGCAP o, incluso, al trámite que regula el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 92 de 2017.

En suma, las entidades estatales son autónomas en la configuración del proceso competitivo en desarrollo del artículo 5 del Decreto 092 de 2017. En todo caso, el proceso competitivo que definan las entidades estatales para sus convenios de asociación debe garantizar que esté relacionado con las funciones de la entidad, la libre concurrencia y la pluralidad de interesados y la comparación objetiva de las ofertas. Este procedimiento puede ser análogo a otros donde existe competencia, como la licitación pública. 

CONVENIOS SOLIDARIOS – Marco normativo

En concordancia con lo establecido en el artículo 355, la Ley 136 de 1994 introdujo un tipo especial de contratación cuyo objetivo consiste en la celebración de convenios solidarios. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 3 del referido cuerpo normativo, modificado por la Ley 1551 de 2012, los convenios solidarios se definen como “la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades”. de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades”.

LEY 136 DE 1994 – Convenios Solidarios – Ámbito de aplicación – Organismos de acción comunal – Régimen jurídico

[…] el artículo 3° de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 1551 de 2012, determina tres alternativas mediante las cuales las entidades territoriales pueden celebrar convenios solidarios con organismos de acción comunal, las cuales se enlistan a continuación: a) En primer lugar, las entidades territoriales del orden municipal o distrital pueden celebrar convenios solidarios con organismos de acción comunal “[…] para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes y desarrollos”; b) En segundo lugar, existe la opción, establecida en el parágrafo cuarto de la norma en cita, consistente en que las entidades territoriales del orden departamental y municipal podrán celebrar directamente convenios solidarios con juntas de acción comunal para la ejecución de obras hasta por la mínima cuantía; c) En tercer lugar, la Ley 1955 de 2019 introdujo un quinto parágrafo al artículo tercero, mediante el cual se permite la celebración de convenios solidarios entre entidades del orden nacional y los organismos de acción comunal, en aras de ejecutar proyectos previstos en el Plan Nacional de Desarrollo.

LEY 136 DE 1994 – Regímenes de contratación – Organismos de acción comunal

Existen características que se encuentran presentes en los tres regímenes de contratación aplicables y que están contenidas en el parágrafo tercero del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, en consonancia con el artículo 355 de la Constitución Política. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que todos los convenios solidarios celebrados entre entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal y los organismos de acción comunal deben propender por la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades, estar encaminados a la satisfacción del interés público, y ser concordantes con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, según el caso.

De esta manera, habiendo abordado las características generales aplicables a la celebración de cualquier convenio solidario, debe destacarse que el primer régimen encuentra su fundamento en el parágrafo cuarto de la Ley 136 de 1994. Como se indicó, este determina una sub-regla de contratación prevalente por su especificidad. Para la aplicación de este régimen es necesario que concurran los siguientes requisitos: i) que las partes intervinientes sean, por un lado, entes territoriales del orden departamental o municipal y, por otro, juntas de acción comunal; ii) que el objeto contractual consista en la ejecución de obras; y, iii) que el contrato no supere la mínima cuantía. De concurrir las anteriores circunstancias, la norma autoriza la contratación directa entre la entidad territorial y la respectiva junta de acción comunal previamente legalizada y reconocida ante los organismos competentes. Un segundo régimen o modalidad de contratación se encuentra prevista en el Decreto 092 de 2017, exceptuando lo consignado en su artículo quinto, pues versa sobre convenios de asociación. Este decreto desarrolla, en términos generales, la contratación autorizada por el artículo 355 de la Constitución Política, la cual, en concordancia con el numeral 16 y el parágrafo tercero del artículo tercero de la Ley 136 de 1994, puede manifestarse a través de convenios solidarios. Por último, en armonía con la modificación realizada por la Ley 1955 de 2019, se presenta un tercer régimen, que encuentra su fundamento en los parágrafos tercero y quinto del artículo tercero de la Ley 136 de 1994. Retomando los conceptos de esta Agencia, se ha considerado que estas normas deben interpretarse armónicamente con lo dispuesto en el artículo 141 de la precitada Ley y el artículo 55 de la Ley 743 de 2002 –norma vigente hasta la expedición de la Ley 2166 de 2021–. En virtud de tales disposiciones normativas, las organizaciones comunitarias cuentan con la posibilidad de “vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal mediante la participación en el ejercicio de las funciones, la prestación de servicios o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada”.

LEY 2166 DE 2021 – Organismos de acción comunal – Artículo 95 – Convenios solidarios – Contratación directa – Contratos de obra – Menor cuantía

Con la expedición de la Ley 2166 de 2021 se deroga la Ley 743 de 2002, el cual desarrolla el artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los Organismos de Acción Comunal y se establecen lineamientos para la formulación e implementación de la Política Pública de los Organismos de Acción Comunal y de sus afiliados. De acuerdo con el artículo 1° de dicho cuerpo normativo esta ley tiene por objeto “promover, facilitar, estructurar y fortalecer la organización democrática, moderna, participativa y representativa de la acción comunal en sus respectivos grados asociativos y, a la vez, pretende establecer un marco jurídico para sus relaciones con el Estado y con los particulares, así como para el cabal ejercicio de derechos y deberes”. En desarrollo de lo anterior, el artículo 95 de dicha ley –derogado parcialmente por el artículo 372 de la Ley 2294 de 2023 en lo que respecta a la expresión “territoriales”– contempla la celebración de directa de convenios solidarios entre Organismos de Acción Comunal y “los entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal”.

Esta norma desarrolla las siguientes reglas: i) Las “entidades del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal” y los Organismos de Acción Comunal podrán celebrar directamente convenios solidarios, es decir, la modalidad de contratación establecida para este caso es la contratación directa. Para el efecto, debe tenerse en cuenta la clasificación que realiza el artículo 7 de la Ley 2166 de 2021 de los Organismos de Acción Comunal, de manera que la celebración de estos convenios puede realizarse con cualquiera de los Organismos de Acción Comunal allí contemplados, pues la norma se refiere de forma general a los Organismos de Acción Comunal.

En efecto, el artículo 95 incluye a los “entes del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal” y a los “Organismos de Acción Comunal”. Es decir, conforme a esta Ley podrán celebrar convenios solidarios directamente no solo los entes territoriales del orden departamental, municipal y distrital sino también las entidades del orden nacional y podrán celebrarse con todos los Organismos de Acción Comunal y no únicamente con las juntas de acción comunal. Además, se amplía la cuantía de los convenios permitiendo que se contraten hasta por la menor cuantía y no solo por la mínima cuantía. En cuanto al objeto, las normas son claras en señalar que se trata de la ejecución de obras.

CONTRATACIÓN CON ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – No prelación – Deber de planeación

Teniendo en cuenta el sistema de contratación y compra pública no existe, en principio, una prelación para la contratación con entidades sin ánimo de lucro, sino que depende de que procedan ciertas excepciones y consideraciones especiales. Al respecto, la contratación pública para que se adelante con entidades sin ánimo de lucro debe primero que todo la entidad revisar si de la necesidad que pretende satisfacer se enmarca en el artículo 355 de la Constitución Política. En este sentido, adquiere relevancia la planeación contractual como una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la entidad estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, entre otros.

Al respecto, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que se integra conforme a lo prescrito en el artículo 8 del Decreto 092 de 2017, contiene disposiciones que exigen a las entidades estatales el deber de realizar planeación en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución. En esta línea, el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece el deber de las entidades de realizar estudios previos en dos momentos específicos: i) previo a la apertura de un proceso de selección y ii) previo a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa. En tal sentido, la contratación con entidades sin ánimo de lucro, que implica la exigencia de procedimientos competitivos en convenios de asociación o en contratos de colaboración deben garantizar condiciones para garantizar la libre concurrencia de oferentes; mientras en los convenios solidarios que se contrata de forma directa existe el deber de garantizar la idoneidad del contratista.

Bogotá D.C., 01 de Junio de 2026

Señor

Jesús Alberto Campo Mazabel

jcampom@minsalud.gov.co

Estimado señor Campo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud remitida a esta Agencia el pasado 23 de abril de 2026, en la cual manifiesta lo siguiente:

“¿Es aplicable el Decreto 092 de 2017 para la celebración de acuerdos de voluntades directos entre entidades, en los cuales las partes presten servicios relacionados con sus funciones misionales y actividades de capacitación, sin comprometer recursos económicos, o dichos acuerdos se rigen por un régimen jurídico diferente?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición, se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es aplicable el Decreto 092 de 2017 para la celebración de acuerdos de voluntades directos entre entidades, en los cuales las partes presten servicios relacionados con sus funciones misionales y actividades de capacitación, sin comprometer recursos económicos, o dichos acuerdos se rigen por un régimen jurídico diferente?

Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro –en adelante ESAL– con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo^[1]. Por otra parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 96, permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas^[2]. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

En desarrollo del artículo 355 de la Constitución, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 92 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 92 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017^[3].

Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, haciendo un análisis del Decreto 777 de 1992 y asimilándolo al Decreto 092 de 2017, estableció diferencias entre los contratos de apoyo y los convenios de asociación, expresando^[4]:

“1ª) Los contratos de apoyo se celebran con personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro. Los contratos de asociación se celebran con personas jurídicas privadas con o sin ánimo de lucro.

2ª) Los contratos de apoyo se celebran para impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo. Los contratos de asociación se pueden celebrar con esa finalidad, pero también para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones asignadas legalmente a las entidades estatales.

3ª) Los contratos de apoyo se celebran con cargo al respectivo presupuesto de la entidad pública. En los contratos de asociación se deben determinar, como señala el inciso segundo del citado artículo 96, los ‘aportes’ tanto de la entidad pública como de la persona jurídica particular”.

Los contratos o convenios de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio real y directo lo reciben, en últimas, los terceros beneficiarios de este tipo de acciones de fomento.

Para celebrar estos contratos, según lo establece el Decreto 92 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista, garantizando la libre concurrencia. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; y ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la entidad estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar esté dirigido al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras, en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–.

Sobre la naturaleza no conmutativa de estos convenios, la Corte Constitucional ha precisado que los convenios tienen como objeto el desarrollo de actividades esencialmente benéficas, no como instrumento económico, sino con un propósito meramente asistencial y altruista, en el que no se privilegia la arbitrariedad y unilateralidad del gasto público, sino que se exige un grado aceptable de reciprocidad por parte del beneficiario de la ayuda^[5].

Dicho esto, los programas o actividades de interés público deben perseguir el interés público y no el interés de un particular. No obstante, la satisfacción del interés público necesariamente debe ser la finalidad de toda la actuación estatal. De manera que no se trata de un aspecto propio de los convenios de interés público, sino de todos los contratos y convenios que celebra la administración. Lo que diferencia a los convenios de interés público de los demás contratos y convenios, que también buscan la satisfacción de los intereses generales, es que aquellos tienen por objeto atender la ejecución de los programas o actividades de interés general, en el marco del Plan Nacional de Desarrollo y de los planes seccionales de desarrollo.

En esa misma línea aborda el tema la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad expedida por esta Agencia, cuando establece que “la contratación autorizada por el artículo 355 de la Constitución Política no está encaminada a la adquisición de bienes, servicios o la ejecución de obras, en consecuencia, no puede ser utilizada con ese propósito”^[6]. Por otro lado, a la par que el contratista no recibe una contraprestación económica, el convenio de interés público no puede comportar una relación de carácter conmutativo que se materialice en el pacto de una contraprestación directa a favor de la entidad contratante. Así como tampoco debe existir la consagración de instrucciones precisas que pretendan impartirse al contratista para efectos del cumplimiento del objeto contractual, como lo dispone el literal b) del artículo 2° del Decreto 092 de 2017.

Por lo tanto, según el marco jurídico aplicable, se prohíbe que de dichos convenios emanen intereses onerosos, o produzcan obligaciones entre los extremos con equivalencia entre sí, como sucede con los contratos de obra o de suministro. En línea con lo expuesto, resalta la exigencia de determinar con precisión las obligaciones de las partes y los aportes, por lo cual puede estipularse que una de las obligaciones a cargo de una de las partes sea lo referente a las labores administrativas necesarias para el desarrollo del objeto contractual.

Un elemento más es que las entidades privadas con las cuales resulta posible suscribir estos convenios de interés público deben tener la condición de ESAL de reconocida idoneidad, en observancia de los procedimientos y reglas contenidos en el Decreto 092 de 2017. Sin embargo, el literal c) del artículo 2 del Decreto 092 de 2017 supedita la celebración de los convenios de interés público con ESAL a que: “Que no exista oferta en el mercado de los bienes, obras y servicios requeridos para la estrategia y política del plan de desarrollo objeto de la contratación, distinta de la oferta que hacen las entidades privadas sin ánimo de lucro; o que, si existe, la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro represente la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del Riesgo. En los demás eventos, la Entidad Estatal deberá aplicar la Ley 80 de 1993, sus modificaciones y reglamentos”.

Otro aspecto relevante es que la celebración de los convenios de interés público requiere de autorización previa por parte del representante legal de la entidad estatal contratante, según lo establecen los incisos tercero y cuarto del artículo 2 del Decreto 092, autorización que deberá acreditarse en los documentos del proceso y que, como ocurre con los convenios de asociación, son aplicables tanto el régimen de prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, como los principios de la contratación estatal, según se desprende de los artículos 6 y 7 ibidem. De otra parte, el artículo 8 dispone que “[l]a contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a las normas generales aplicables a la contratación pública excepto en lo reglamentado en el presente decreto”. En ese sentido, las normas del EGCAP y la Ley 1474 de 2011 son las que rigen para la celebración de los convenios de interés público, salvo lo regulado de manera expresa por el Decreto 092 de 2017.

ii. De otro lado, los convenios de asociación tienen como fin que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocie con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la ley. Los convenios de asociación están regulados en el artículo 5° del Decreto 092 de 2017 y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, sin dejar de lado los artículos 6, 7, 8, 9, 10 y 11 del precitado Decreto.

En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos exclusivamente a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. De todos modos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.

De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”, elementos dentro de los que resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al 30%, o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.

Igualmente, considerando que los convenios de asociación “no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio”^[7], las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir, una o varias ESAL, aporten al menos el treinta por ciento (30%), en dinero, del valor del convenio para celebrarlo directamente, pues de lo contrario deberá adelantarse un proceso competitivo. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben “asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. En caso de que la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cuál asociarse”.

La noción “seleccionar de forma objetiva”, contenida en la disposición sub examine, no puede ser entendida como una remisión total a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. A lo que se refiere la norma es a que la entidad estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las entidades sin ánimo de lucro para seleccionar a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación, por lo que los criterios que permitan una selección objetiva deben definirse en términos de la obtención de los objetivos del convenio de asociación. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad puede decidir acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el EGCAP o, incluso, al trámite que regula el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 92 de 2017.

En suma, las entidades estatales son autónomas en la configuración del proceso competitivo en desarrollo del artículo 5 del Decreto 092 de 2017. En todo caso, el proceso competitivo que definan las entidades estatales para sus convenios de asociación debe garantizar que esté relacionado con las funciones de la entidad, la libre concurrencia y la pluralidad de interesados y la comparación objetiva de las ofertas. Este procedimiento puede ser análogo a otros donde existe competencia, como la licitación pública.

iii. Conforme a lo expuesto en los apartes anteriores, debe destacarse que el ámbito subjetivo de aplicación del Decreto 092 de 2017 se circunscribe a la contratación que las entidades estatales realicen con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. En efecto, tanto los contratos de colaboración del artículo 2 como los convenios de asociación del artículo 5 del referido Decreto exigen, como presupuesto subjetivo, la concurrencia de una entidad estatal y una ESAL. Lo anterior se desprende del propio artículo 355 de la Constitución Política y del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, que constituyen el fundamento normativo del Decreto 092 de 2017 y que regulan, respectivamente, la contratación de las entidades estatales con ESAL y la asociación de las entidades públicas con personas jurídicas particulares.

En consecuencia, el régimen del Decreto 092 de 2017 no resulta aplicable a los acuerdos de voluntades que se celebren directamente entre dos o más entidades estatales, pues estas no ostentan la condición de ESAL de reconocida idoneidad ni la de personas jurídicas particulares a las que se refieren las disposiciones constitucionales y legales que el Decreto reglamenta. La aplicación de este régimen presupone necesariamente la concurrencia de una entidad pública y una entidad privada sin ánimo de lucro, situación que no se verifica cuando ambas partes son entidades estatales.

iv. Los acuerdos de voluntades celebrados entre entidades estatales para la prestación recíproca de servicios relacionados con sus funciones misionales y para el desarrollo conjunto de actividades de capacitación, sin compromiso de recursos económicos, se enmarcan en las figuras propias de la colaboración y coordinación entre entidades públicas. Su fundamento normativo se encuentra en los principios de coordinación, colaboración armónica y eficiencia de la función administrativa previstos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política, así como en los artículos 6 y 7 de la Ley 489 de 1998.

En particular, el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 dispone que “las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro”. Esta disposición habilita expresamente la celebración de convenios interadministrativos como instrumento jurídico idóneo para articular las competencias de distintas entidades estatales en el cumplimiento de sus funciones misionales, sin que sea necesario acudir al régimen del Decreto 092 de 2017.

Los convenios interadministrativos así celebrados constituyen instrumentos de cooperación interinstitucional cuya finalidad consiste en optimizar la actividad administrativa mediante el aprovechamiento mutuo de capacidades técnicas, humanas y administrativas de las entidades intervinientes. Cuando no media contraprestación económica ni transferencia de recursos, estos acuerdos se distinguen de los contratos estatales en sentido estricto en que no generan obligaciones conmutativas ni implican una relación onerosa entre las partes, pues no existe pago a título de contraprestación, sino la articulación de competencias funcionales para el cumplimiento de fines estatales comunes.

Lo anterior no excluye, sin embargo, que estos convenios deban respetar las reglas y principios que rigen la actuación administrativa y contractual del Estado. En tal sentido, su celebración debe atender a los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política –igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad–, así como a los deberes de planeación, transparencia y responsabilidad que rigen toda la contratación pública. Igualmente, en lo que corresponda al objeto del acuerdo, resultarán aplicables las normas generales del EGCAP, en particular el artículo 95 de la Ley 1474 de 2011, que regula las modalidades y requisitos de los convenios interadministrativos.

v. La celebración de los acuerdos de voluntades entre entidades estatales para la prestación recíproca de servicios y el desarrollo de actividades de capacitación, sin compromiso de recursos económicos, exige verificar previamente los siguientes elementos: i) que el objeto del acuerdo se encuentre dentro de las funciones legales y misionales de las entidades intervinientes; ii) que exista correspondencia entre las actividades a desarrollar y los planes, programas o políticas institucionales de cada entidad; iii) que se determinen con precisión las obligaciones de las partes, los aportes –ya sean en especie, en talento humano o en infraestructura–, los términos y los mecanismos de coordinación, supervisión y seguimiento; y iv) que se respeten los principios de planeación, transparencia, responsabilidad y economía que rigen toda actuación administrativa, conforme a lo previsto en los artículos 25 y 26 de la Ley 80 de 1993.

Al respecto, adquiere especial relevancia la planeación contractual, que exige estructurar el proceso de manera diligente, con el fin de determinar la necesidad institucional que pretende satisfacerse, la pertinencia funcional del acuerdo y la idoneidad de la contraparte. En esta línea, el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece el deber de las entidades de realizar estudios previos como condición habilitante para la celebración de sus contratos, deber que se extiende mutatis mutandis a la celebración de convenios interadministrativos, en cuanto instrumentos contractuales de la administración.

vi. En suma, el Decreto 092 de 2017 no es aplicable a la celebración de acuerdos de voluntades directos entre entidades estatales en los cuales las partes presten servicios relacionados con sus funciones misionales y actividades de capacitación, sin comprometer recursos económicos. Su ámbito subjetivo se restringe a la contratación que las entidades estatales adelanten con ESAL de reconocida idoneidad, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Cuando ambas partes del acuerdo son entidades estatales, el régimen jurídico aplicable es el de los convenios interadministrativos, previsto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en armonía con los principios de coordinación y colaboración armónica entre entidades públicas, y con las normas pertinentes del EGCAP que rijan según el objeto del acuerdo.

Así, debe precisarse que, sin perjuicio de las anteriores consideraciones, realizadas en el ejercicio de la función consultiva atribuida por el Decreto Ley 4170 de 2011 a la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, corresponde a cada entidad estatal, en virtud de las facultades legales que le han sido conferidas por el ordenamiento jurídico, identificar el régimen jurídico aplicable al acuerdo que pretenda celebrar, atendiendo a la naturaleza de las partes, al objeto del acuerdo y a las condiciones de su ejecución, así como adoptar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de los principios constitucionales y legales que rigen la contratación pública.

Por último, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, por vía consultiva, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Por ello, corresponderá a las Entidades Estatales, en virtud de las facultades legales que les han sido conferidas por el ordenamiento jurídico, cumplir con la garantía de los principios de la contratación estatal en el marco de lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución Política, la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y las normas especiales que definen el régimen de contratación.

1. Referencias normativas y jurisprudenciales:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el régimen contractual de las entidades sin ánimo de lucro con fundamento en el Decreto 092 de 2017 en los conceptos C-070 del 4 de marzo de 2020, C-094 del 4 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-215 del 31 de marzo de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-416 del 30 de junio de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 6 de agosto de 2020, C-529 del 11 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 del 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 4 de enero de 2021, C-806 del 8 de febrero de 2021, C-364 del 26 de julio de 2021, C-379 del 20 de julio de 2021, C-537 del 27 de septiembre de 2021, C-021 del 22 de febrero de 2022, C-236 del 27 de abril de 2022, C-273 del 6 de mayo de 2022, C-274 del 6 de mayo de 2022, C-291 del 18 de mayo de 2022, C-331 del 24 de mayo de 2022, C-477 del 26 de julio de 2022, C-550 del 31 de agosto de 2022, C-560 del 7 de septiembre de 2022, C-624 del 28 de septiembre de 2022, C-771 del 30 de diciembre de 2022, C-853 del 9 de diciembre de 2022, C-351 del 6 de octubre de 2023, C-054 del 24 de abril de 2024, C-064 del 24 de abril de 2024, C-080 del 7 de mayo de 2024, C-281 del 29 de octubre de 2024, C-937 del 10 de diciembre de 2024, C-1019 del 31 de diciembre de 2024, C-138 del 14 de marzo de 2025, C-373 del 6 de mayo de 2025, entre otros. Sobre convenios interadministrativos y cooperación entre entidades estatales, esta Agencia se ha pronunciado, entre otros, en los conceptos C-155 del 14 de abril de 2021, C-394 del 17 de septiembre de 2021, C-627 del 25 de octubre de 2021, C-027 del 30 de enero de 2025 y C-356 del 2 de mayo de 2025. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

1. Sobre esta norma consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, cuyo radicado es el No. 4201913000008240. ↑

2. Artículo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. ↑

3. En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019, dentro del radicado No. 2201913000000663, se dijo: «[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo 2 del Decreto 092 de 2017». ↑

4. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de mayo de 2017. C.P. Edgar González López. Rad. 2.319. ↑

5. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-324 de 2009. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. ↑

6. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pág. 9. ↑

7. Decreto 092 de 2017, artículo 5. ↑